ECLI:NL:RBMNE:2022:2022

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Almere

zaaknummer: 9290653 MC EXPL 21-3984 BmR/842

Vonnis van 1 juni 2022

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. M.W.M. Heijlaerts,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,

gedaagde partij

gemachtigde: prof. mr. S.F. Sagel en mr. K.A. Gorgun,

De Staat der Nederlanden,

gevestigd te Den Haag,

verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,

gedaagde partij

gemachtigde: mr. E.C. van Fenema en mr. T.A. Wilms.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding - de conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 1] - de conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde sub 2] - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 1] - de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde sub 2] - de akte uitlating producties aan de zijde van [eiser] - de akte uitlating producties aan de zijde van [gedaagde sub 1] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is een juridisch adviesbureau onder meer op het gebied van het bestuursrecht.

2.2.

De [gedaagde sub 2] (verder [gedaagde sub 2] ) is onderdeel van het [ministerie 1] en onder meer verantwoordelijk voor de uitvoering van het beleid van het Ministerie en dat van het [ministerie 2] .

2.3.

Op 17 februari 2017 is de regeling [regeling 1] gepubliceerd met als doel de fosfaatproductie terug te dringen. Vanaf 1 maart 2017 geldt een reductiedoelstelling opgelegd aan melkveehouderijbedrijven. [gedaagde sub 2] heeft onvoldoende capaciteit beschikbaar om bezwaren en beroepen af te handelen verband houdend met voormeld reductieplan. Na aanbesteding is die taak met ingang van 3 juli 2017 op basis van de Raamovereenkomst Juridische werkzaamheden op het gebied van perceel 2: Regeling [regeling 1] aan [gedaagde sub 1] gegund.

Sinds 1 januari 2018 geldt het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouderij. In het fosfaatrechtenstelsel wordt op basis van fosfaatrechten de maximaal toegestane hoeveelheid mest, geproduceerd door melkvee, geregeld. Op 1 december 2017 is een nadere offerteaanvraag onder de Rijksbrede Raamovereenkomst Inhuur Juridische Capaciteit in de markt gezet onder de raamcontractanten op basis van een zogeheten minicompetitie. [gedaagde sub 2] heeft de nadere offerteaanvraag tot het afhandelen van voornoemde bezwaren en beroepen in het kader van de [project 1] eveneens aan [gedaagde sub 1] toegekend.

2.4.

[eiser] is op 1 oktober 2018 bij [gedaagde sub 1] in dienst getreden op basis van een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zijn arbeidsovereenkomst is per 1 januari

2020 verlengd voor onbepaalde tijd. [eiser] is van oktober 2018 tot en met

februari 2021 op het project van [gedaagde sub 2] tewerkgesteld, eerst op het [project 1] (tot 2020), en daarna op het [project 2] (vanaf 2020). Op beide projecten is

[eiser] in de functie van junior jurist in dienst van [gedaagde sub 1] geweest.

2.5.

Op basis van een viertal meldingen in 2019 aan de Inspectie SWZ (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) is de Inspectie een onderzoek gestart op grond van artikel 8 van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi). Het onderzoek heeft betrekking op de periode 1 maart 2019 tot en met 30 juni 2019 en betreft alleen het project [project 1] bij [gedaagde sub 2] . De Inspectie heeft op 4 augustus 2020 gerapporteerd:

“Uit voorstaande punten volgt dat [gedaagde sub 2] het proces van het zelfstandig afhandelen van

bezwaren en beroepen niet volledig heeft uitbesteed aan niet-nalever. Niet-nalever

heeft weinig tot geen invloed op hoe zij het proces invullen. Niet-nalever kan

beleids- en/of aanpassingsvoorstellen doen, maar [gedaagde sub 2] bepaalt uiteindelijk of

deze daadwerkelijk worden doorgevoerd. [gedaagde sub 2] heeft instructiebevoegdheid. Leiding en

toezicht ligt derhalve bij [gedaagde sub 2] .

Ik, rapporteur, heb uit feiten en omstandigheden vastgesteld dat de arbeidskrachten

werkzaam als junior jurist consultant door de uitlener [gedaagde sub 1] ter beschikking werden gesteld

aan de inlener [gedaagde sub 2] .

Ik heb namelijk vastgesteld dat de arbeidskrachten:

- in dienstbetrekking werkzaam waren bij niet-nalever,

- door niet-nalever tegen vergoeding ter beschikking zijn gesteld aan en arbeid hebben

verricht voor inlener [gedaagde sub 2] ; - werkten onder leiding en toezicht van een leidinggevende werkzaam bij inlener [gedaagde sub 2] .”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. te verklaren voor recht dat de terbeschikkingstelling van de werknemers door [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] in het kader van de [regeling 2] kwalificeert als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van artikel 7:690 BW en/of de Waadi;

II. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] op grond van artikel 7:616a en/of 7:616b BW aansprakelijk is voor de nabetaling van achterstallig loon en overige geleden schade;

III. [gedaagde sub 1] en /of [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] de somma van € 23.222,74 ten titel van achterstallig loon, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50%, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

IV. [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.359,24 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

V. [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] primair te veroordelen in de werkelijke kosten van deze procedure, onder aftrek van de ten deze uit te spreken proceskostenveroordeling, nader op te maken bij staat, subsidiair in een in goede justitie te betalen bedrag in afwijking van het liquidatietarief;

3.2.

Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiser] dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hem en andere werknemers van [gedaagde sub 1] ten onrechte niet als uitzendkracht(en) hebben verloond. [eiser] maakt aanspraak op ‘gelijk loon voor gelijk werk” zoals vastgelegd in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs alsmede de voor uitzendkrachten algemeen verbindend verklaarde ABU-Cao. [eiser] verwijst ter onderbouwing daarvoor onder meer naar het Inspectie rapport vermeld onder rechtsoverweging 2.5. [eiser] stelt dat hij van [gedaagde sub 1] minder betaald heeft gekregen dan werknemers met vergelijkbare functies in vaste dienst van [gedaagde sub 2] en zijn loonvordering jegens [gedaagde sub 1] berekent op een bedrag van € 23.222,74. [eiser] houdt [gedaagde sub 2] , naast [gedaagde sub 1] , hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies. [eiser] maakt aanspraak op de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de werkelijke proceskosten en buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verzuim zijn geraakt, respectievelijk [eiser] de vordering uit handen heeft moeten geven.

3.3.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.4.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] baseren hun verweer - kort weergegeven - op het volgende. De wijze waarop [eiser] door [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 2] is tewerkgesteld kwalificeert zich niet als ‘uitzending’ maar als ‘contracting’. Van een uitzendrelatie is geen sprake, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] contracting zijn overeengekomen, waarbij de leiding en het toezicht over het verrichten van afgebakende werkzaamheden door werknemers van [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 1] zijn blijven berusten. Het rapport van de Inspectie SWZ kan in onderhavige zaak niet als basis dienen voor beantwoording van de vraag of sprake is van uitzending dan wel contracting. [gedaagde sub 2] voert verder aan dat zo al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] in de zin van de Waadi ter beschikking is gesteld, zij voor de onderbetaling van het achterstallig loon niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 7:616a lid 2 BW en 7:616b lid 3 BW (de Wet Aanpak Schijnconstructies), omdat [gedaagde sub 2] geen verwijt valt te maken. [gedaagde sub 1] voert nog aan dat de ABU-Cao niet van toepassing is en bestrijdt bovendien de hoogte van de loonvordering.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van onderhavig geschil is de vraag of de uitbesteding van het werk door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] als contracting moet worden gezien of als ter terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van de Waadi.

Toetsingskader

4.2.

De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:690 BW. Bij uitzending wordt een werknemer door een werkgever (het uitzendbedrijf) ter beschikking gesteld aan een ander bedrijf (inlener). De inlener heeft voor het verrichten van de arbeid een opdracht verstrekt aan het uitzendbedrijf. De leiding en het toezicht over de werknemer berusten bij de inlener. De Waadi is van toepassing op terbeschikkingstelling van uitzendkrachten, hetgeen onder meer betekent dat uitzendkrachten aanspraak maken op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van inlener.

4.3.

Contracting betreft de uitbesteding van werkzaamheden aan een ander bedrijf, waardoor aangenomen of overgenomen werkzaamheden uitgevoerd worden door werknemers in dienst van het andere bedrijf ('het contractingbedrijf'). Bij contracting als arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding voert de opdrachtnemer de opdracht voor de opdrachtgever uit met inzet van eigen, door hemzelf aangestuurde werknemers. De werknemers zijn op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW in dienst van de opdrachtnemer. Bij contracting heeft het contractingbedrijf bij de werkzaamheden leiding en toezicht over de werknemers. Contracting is niet wettelijk gedefinieerd. In de praktijk wordt deze vorm van dienstverlening juridisch gekwalificeerd als aanneming van werk (art. 7:750 BW) of overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Omdat de leiding over en het toezicht op het personeel bij het contractingbedrijf blijft valt contracting niet onder 'ter beschikking stellen' van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. De Waadi-regels zijn aldus niet op contracting van toepassing.

4.4.

Hoewel op zich zelf partijbedoeling en feitelijke uitvoering van belang zijn bij kwalificatie van een tussen partijen gesloten overeenkomst, is art. 7:690 BW van dwingend recht. Bevat een driehoeksverhouding – ondanks dat partijen zelf van contracting spreken – de elementen uit de definitie van art. 7:690 BW, dan is sprake van een uitzendovereenkomst. Bij contracting ligt dus de leiding en toezicht zoals gezegd bij het contractingbedrijf en bij uitzending bij de inlener. De toets of sprake is van leiding en toezicht dient plaats te vinden aan de hand van dezelfde maatstaven die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 lid 1 BW (HR 4 november 2016 Care4Care-arrest ECLI:NL:HR:2016:2356). Bij de vraag of er sprake is van uitzending in plaats van contracting dient aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval te worden onderzocht of de opdrachtgever (hier: [gedaagde sub 2] ) over de werknemers werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers de arbeid onder toezicht en leiding van opdrachtgever hebben verricht.

De opdracht

4.5.

Als vaststaand en niet weersproken kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] zich zag geconfronteerd met grote hoeveelheden bezwaarschriften en beroepschriften voortvloeiend uit de Regeling [regeling 1] en de Regeling [regeling 2] waarvoor [gedaagde sub 2] voldoende capaciteit ontbeerde. Via aanbesteding is de opdracht aan [gedaagde sub 1] gegund. Van belang voor de beoordeling is op de eerste plaats de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Uit het aanbestedingsdocument Regeling [regeling 1] van 26 april 2017 volgt de beschrijving van de aan een derde te verstrekken opdracht:

“(..)1.3 Beschrijving van de opdracht

De opdracht betreft het zelfstandig afhandelen van bezwaren en beroepen die worden ingediend over het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid (GLB; perceel 1) en over de Regeling [regeling 1] (FRP; perceel 2) waardoor [gedaagde sub 2] .nl wordt ontzorgd. (..)”

Kwaliteitseisen en tijdigheid De afhandeling vindt plaats conform de kwaliteitseisen van [gedaagde sub 2] .nl en de wet- en regelgeving. Dit betekent dat de beslissingen op bezwaar en de verweerschriften inhoudelijk en juridisch juist moeten zijn, goed gemotiveerd, taalkundig correct en dat met betrekking tot de bezwaren en/of beroepen op zorgvuldige wijze wordt gecommuniceerd met de instellers van het bezwaar of beroep. Collegiale toetsing van beschikkingen wordt eveneens verzorgd door de opdrachtnemer. De kwaliteit zal door JZ [gedaagde sub 2] .nl worden gecontroleerd op basis van steekproeven.(,,)”

Aansturing en rapportage De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de aansturing van het project als geheel en voor de aansturing van de werkzaamheden in het bijzonder en voor de uitvoering van de werkzaamheden die bij hem zijn belegd. Het is aan de opdrachtnemer om hiervoor de juiste mensen, inclusief projectleiding, in te zetten. [gedaagde sub 2] .nl zal zorgen dat de benodigde kennis en informatie beschikbaar wordt gesteld voor dat deel van de werkzaamheden waarvoor [gedaagde sub 2] .nl verantwoordelijk is. Eventuele vertragingen of knelpunten die hierin ontstaan bericht opdrachtnemer onmiddellijk aan JZ [gedaagde sub 2] .nl met vermelding van oorzaak en consequenties daarvan. Tevens stelt opdrachtnemer maatregelen voor om verdere vertraging te voorkomen.(..)”

Samenwerking met [gedaagde sub 2] .nl medewerkers De medewerkers van JZ [gedaagde sub 2] .nl zijn beschikbaar als zogenaamde kennisdragers. Doel hiervan is dat de benodigde kennis en informatie om de bezwaren af te kunnen handelen aan opdrachtnemer wordt overgedragen. De kennisdragers zullen kennisdocumenten en format teksten voor de beschikkingen beschikbaar stellen en zijn beschikbaar voor opdrachtnemer voor het beantwoorden van vragen met betrekking tot de desbetreffende dossiers. Daarnaast zullen zij op basis van steekproeven controleren of de beschikkingen voldoen aan alle gestelde eisen. Ondertekening van de beschikkingen op bezwaar en verweerschriften zal gedaan worden door senior juristen van JZ [gedaagde sub 2] .nl.(..)”

Bezwaren Bezwaren worden centraal door [gedaagde sub 2] .nl ontvangen. Er wordt door [gedaagde sub 2] .nl een scan gemaakt en dan digitaal opgeslagen. Vervolgens registreert [gedaagde sub 2] .nl (afdeling DIV) de bezwaren en doet de eerste ontvankelijkheidstoets en verstuurt een ontvangstbevestiging. Vervolgens worden de bezwaren door [gedaagde sub 2] .nl in een bezwaar- en beroepensysteem (ABBA) geregistreerd. Een bezwaar wordt in een ABBA toebedeeld aan een behandelaar (van opdrachtnemer). (..)”

Als de BOB gegrond is, moet er afstemming plaatsvinden met het primaire proces binnen [gedaagde sub 2] .nl. (..)”

Bezwaar- en beroepensysteem (ABBA) De bezwaren en verweren zullen worden ingevoerd en afgehandeld in het systeem van JZ [gedaagde sub 2] .nl. ABBA is een "workflow -pakket" dat werkt op basis van werkbakken waarin activiteiten verschijnen, afhankelijk van het werkprofiel van de eindgebruiker. In ABBA worden bezwaar- en beroepschrift geregistreerd voor verdere afhandeling. Alle brieven die in ABBA worden gegenereerd worden door [gedaagde sub 2] .nl verzonden en gedigitaliseerd. JZ [gedaagde sub 2] .nl zal zorgen voor toegang tot de systemen voor de door de opdrachtnemer in te zetten medewerkers.(..)”

Administratie en telefonie Voor zowel de bezwaren als beroepen geldt dat de administratie en de binnenkomende telefoontjes door de opdrachtnemer worden verzorgd. Daarbij valt te denken aan: • Het plannen van hoorzittingen; • Het versturen van uitnodigingsbrieven hoorzittingen; • De telefoonafhandeling (vragen beantwoorden, doorverbinden, telefoonnotities maken); • Het printen en kopiëren.(..)

4.6.

In de Raamovereenkomst van juli 2017 wordt verwezen naar het aanbestedingsdocument en maakt daar onderdeel vanuit, en wordt verder overeengekomen dat de diensten in de Nadere Opdrachten tegen vaste stuksprijzen zal plaatsvinden, terwijl de diensten worden uitgevoerd in het kantoor van [gedaagde sub 2] te [vestigingsplaats] . Aan [gedaagde sub 1] zijn op basis van de Raamovereenkomst meerdere Nadere Opdrachten verstrekt. Op 23 november 2018 is via een minicompetitie voor hetzelfde project (Regeling [regeling 1] ) een nieuwe aanbesteding uitgezet onder gelijke condities, maar dan onder verband van de Raamovereenkomst Rijksbrede aanbesteding inhuur Juridische capaciteit. Die opdracht is gegund aan [gedaagde sub 1] .

4.7.

Voordat op 1 januari 2018 de Regeling [regeling 2] in werking is getreden is voor de afhandeling van daarmee verband houdende bezwaar en beroepschriften ten behoeve van de aanbesteding opnieuw een minicompetitie georganiseerd. De opdracht is gegund aan [gedaagde sub 1] en vastgelegd in een nadere Opdracht van 12 januari 2018. De opdrachtbeschrijving van dit project is grotendeels gelijkluidend aan die van bovenstaand project onder de Regeling [regeling 1] .

De Handreiking contracting, uitzending of payrolling

4.8.

Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aan de hand van beschreven indicatoren een handvat geboden om te kunnen beoordelen of sprake is van contracting of uitzending. Partijen verwijzen over en weer naar die Handreiking met overigens verschillende conclusies.

Het rapport ISZW

4.9.

Op 4 augustus 2020 heeft de inspecteur van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid na onderzoek gerapporteerd over de werkzaamheden in het kader van de Regeling [regeling 2] . Nu de opdracht aan [gedaagde sub 1] in het kader van de Regeling [regeling 1] niet wezenlijk verschilt van die van de Regeling [regeling 2] kan dit rapport tevens meewegen in de beoordeling van de werkzaamheden in het kader van het [regeling 1] . De inspecteur heeft geconcludeerd dat i) leiding en toezicht van de junior juristen van [gedaagde sub 1] niet bij [gedaagde sub 1] maar bij [gedaagde sub 2] lag, ii) de opdracht niet door [gedaagde sub 1] zelfstandig zou zijn uitgevoerd en niet afgebakend zou zijn, iii) de bedrijfsmiddelen van [gedaagde sub 2] zouden zijn gebruikt bij de opdracht en iv) [gedaagde sub 1] niet voor eigen rekening en risico zou hebben gewerkt. De inspecteur heeft daartoe onder meer vier arbeidskrachten (allen junior jurist bij [gedaagde sub 1] ), werkzaam bij [gedaagde sub 1] , tevens melders gehoord en daarnaast een vijftal getuigen A senior adviseur [gedaagde sub 2] , D (senior jurist [gedaagde sub 1] ), E senior jurist [gedaagde sub 1] , F senior jurist [gedaagde sub 2] en de heer [A] , algemeen directeur [gedaagde sub 1] . Hoewel de inhoud van het rapport zeker niet zonder betekenis is, is het aan de rechter om op basis van de feitelijke situatie mede in het licht van de schriftelijk gemaakte afspraken te beoordelen in hoeverre sprake is van contracting dan wel uitlening. Daarbij spelen de door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgestelde indicatoren en het rapport van ISZW wel een rol, waarover hieronder meer.

De verdere beoordeling

4.10.

Nadat de juridische afdeling van [gedaagde sub 2] werd geconfronteerd met de Regeling [regeling 1] en later de Regeling [regeling 2] , waaruit een groot aantal te verwachten bezwaarschriften en beroepschriften ter afhandeling en beoordeling zouden volgen, zag [gedaagde sub 2] zich geconfronteerd met een capaciteitsgebrek met betrekking tot afwikkeling van een van haar kernactiviteiten. Om dit capaciteitsgebrek te ondervangen is na aanbesteding [gedaagde sub 1] ingeschakeld. Uit de aanbestedingsstukken en raamovereenkomst valt af te leiden dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben beoogd dat [gedaagde sub 1] zelfstandig de bezwaren en beroepen, inclusief het opstellen van verweerschriften en het pleiten ter zitting, conform de door [gedaagde sub 2] gestelde kwaliteitseisen zou gaan afhandelen. De verantwoordelijkheid van afhandeling van de bezwaarschriften en beroepschriften blijft echter liggen bij [gedaagde sub 2] , de beslissingen en verweerschriften moeten op basis van het toepasselijk mandaatbesluit formeel worden genomen en getekend door [gedaagde sub 2] .

4.11.

[gedaagde sub 1] legt zich erop toe aan organisaties die actief zijn in een bepaalde sector, in dit geval de juridische sector, personeel ter beschikking te stellen, in dit geval aan de juridische afdeling [gedaagde sub 2] gespecialiseerd op hetzelfde terrein (bestuursrecht). De kantonrechter is van oordeel dat het in zijn algemeenheid in een situatie als bovenomschreven eerder voor de hand ligt dat de materiële feitelijke gezagsverhouding/instructiebevoegdheid/ toezicht en leiding bij de opdrachtgever (de beslisbevoegde) blijft liggen, maar sluit op voorhand niet uit dat dat anders kan zijn, zoals door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook is betoogd. Het komt daarbij uiteindelijk aan op een beoordeling van de relevante omstandigheden van het concrete geval en met name de aard van de opdracht van de ‘inlener’ en de uitvoering van de opdracht, zoals hieronder verder zal worden besproken.

4.12.

De kantonrechter zal hieronder mede aan de hand van de bovengenoemde indicatoren uit de Handreiking, zoals ook door partijen (deels) gedaan, de feiten bespreken.

a) De opdrachtnemer heeft werkzaamheden aangenomen of overgenomen van de opdrachtgever.

4.12.1.

De kantonrechter is van oordeel dat vast staat dat [gedaagde sub 2] de afhandeling van de bezwaarschriften en beroepschriften, zowel ten aanzien van het [regeling 1] als ten aanzien van [regeling 2] vanwege capaciteitsproblemen conform de opdrachtbeschrijving heeft uitbesteed aan [gedaagde sub 1] . Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat het afhandelen van de bezwaarschriften en beroepschriften een bevoegdheid is die is gemandateerd aan [gedaagde sub 2] en dus ook uitsluitend onder verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 2] dient te worden uitgevoerd. Van een volledige overname van het proces kan dan ook geen sprake zijn, zoals ook verwoord in het rapport van ISZW. Nu het vooral gaat om het oplossen van een capaciteitsprobleem is de inzet van [gedaagde sub 1] eerder gericht op het beschikbaar stellen van mankracht dan op het volledig overnemen van het werk van [gedaagde sub 2] . Dat neemt niet weg dat ook een deel van de werkzaamheden kan worden uitbesteed in de vorm van contracting, zoals ook door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerd, mits van voldoende zelfstandigheid en afbakening kan worden gesproken en de leiding en het toezicht bij [gedaagde sub 1] ligt, waarover hieronder meer.

b) Deze werkzaamheden worden door de opdrachtnemer zelfstandig uitgevoerd. De opdrachtgever heeft dan ook geen invloed op hoe de opdracht precies wordt uitgevoerd.

4.12.2.

Partijen verschillen van inzicht in welke mate de opgedragen werkzaamheden aan [gedaagde sub 1] door [gedaagde sub 1] zelfstandig (kunnen) worden uitgevoerd. Ter uitvoering van de opdracht, het afwikkelen van bezwaar- en beroepschriften, heeft [gedaagde sub 1] een projectteam ingezet, bestaande uit een programmamanager en daaronder een team van senior juristen, teamcaptains, junior/medior juristen (tot deze groep behoorde [eiser] ) en administratief medewerkers. [gedaagde sub 1] stelt het team zelf samen, waaronder ook de projectmanager met dien verstande dat [gedaagde sub 2] op hoofdlijnen kwaliteitseisen heeft gesteld. Die structuur getuigt van een flinke mate van zelfstandigheid. Dat [gedaagde sub 2] in het geheel geen invloed had op hoe de opdracht door de ter beschikking gestelde werknemers van [gedaagde sub 1] moest worden uitgevoerd kan echter niet zonder meer worden aangenomen. Het is immers [gedaagde sub 2] die aan [gedaagde sub 1] , bestemd voor haar medewerkers, een zeer uitvoerige handleiding Werkinstructie [werkinstructie] ter hand heeft gesteld (productie 2 bij conclusie van repliek), waarin door [gedaagde sub 2] is beschreven hoe de ingehuurde capaciteit aan arbeidskrachten de werkzaamheden moest gaan uitvoeren. Dat volgens [gedaagde sub 2] geen uitvoering is gegeven aan voormelde werkinstructie is de kantonrechter niet gebleken. Dit vindt zijn bevestiging in de verklaringen van de arbeidskrachten 1 ten met 4 bij het rapport bij het rapport van ISZW (Bijvoorbeeld Arbeidskracht 1:
Vervolgens moest ik met een handleiding van [gedaagde sub 2] het werk doen. De Handleiding heet Werkinstructie [werkinstructie]). Uit die werkinstructie valt af te leiden dat het systeem ABBA en B-Flow van [gedaagde sub 2] verplicht zijn voorgeschreven voor de wijze van registratie van de bezwaar- en beroepschriften en het gebruik van verplichte tekstblokken BOB. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar ook zelf zorggedragen voor inwerkmateriaal en werkinstructies en heeft ook zelf tekstblokken opgesteld, maar deze moesten veelal worden goedgekeurd door [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft daarnaast zorggedragen voor opleiding van de bij [gedaagde sub 1] werkzame juristen door (onder meer) het kantoor van de landsadvocaat in te schakelen, omdat de kennis van de door [gedaagde sub 1] ter beschikking gestelde juristen achterbleef. Dat het (in)werkproces van de juristen van [gedaagde sub 1] uitsluitend en geheel zelfstandig door [gedaagde sub 1] is verzorgd kan gelet op het bovenstaande niet worden gevolgd en vindt bovendien zijn weerlegging in de door partijen meerdere overgelegde verklaringen van ex-werknemers van [gedaagde sub 1] en werknemers van [gedaagde sub 2] . (zie bijvoorbeeld getuigenverklaring A bij het rapport ISWZ:
heeft toen de mensen van [gedaagde sub 1] opgeleid. [gedaagde sub 1] mensen waren in team opgedeeld en per team kwam er een medewerker van [gedaagde sub 2] bij om hen in te werken). Dit betekent dat moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] een zekere mate van invloed heeft (behouden) op hoe de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.

c) Het overgenomen werk door de opdrachtnemer is afgebakend van het werk dat door de opdrachtgever zelf wordt uitgevoerd.

4.12.3.

De schriftelijke opdracht ziet op het zelfstandig afhandelen van bezwaarschriften en beroepschriften die worden ingediend over het [regeling 1] en de [regeling 2] . Aldus is in beginsel sprake van een min of meer afgebakend werk. Aan die afbakening wordt (enigszins) afbreuk gedaan doordat complexe, politiek gevoelige zaken en of beleidswijzigingen ter beoordeling zijn voorbehouden aan [gedaagde sub 2] . (zie bijvoorbeeld de getuigenverklaring van F bij het rapport van ISZW:
V: Worden er weleens dossiers on hold gezet? Zo ja, wie neemt deze beslissing en wie neemt de beslissing om ze weer op te pakken?

A: Om ze weer op te pakken beslist [gedaagde sub 2] , vaak ik. Soms worden dossiers on hold gezet wanneer maatwerk van toepassing is, [gedaagde sub 2] beslist als er een dossier on hold wordt gezet. Soms wachten wij op een akkoord vanuit de beleidsdirectie op een verzoek voor ontheffing

in bijzondere gevallen of op een uitspraak van de rechter.)

d) De opdrachtnemer is gespecialiseerd in dienstverlening in de relevante sector(en) (Denk aan: een cateringbedrijf exploiteert een bedrijfsrestaurant en/of kantine bij verschillende ondernemingen).

4.12.4.

[gedaagde sub 1] is weliswaar gespecialiseerd in de dienstverlening op het bestuursrecht, maar de kennis omtrent het [regeling 1] en de [regeling 2] ontbrak bij [gedaagde sub 1] . Die specialistische kennis ligt met name bij [gedaagde sub 2] . Die kennis werd door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] overgedragen door het ter beschikking stellen van kennisdocumenten, format teksten en opleiding, terwijl [gedaagde sub 2] ook beschikbaar was en stond voor het beantwoorden van vragen met betrekking tot de te behandelen dossiers. Niet zozeer de specialistische kennis van [gedaagde sub 1] was bepalend (anders dan dat zij wel werkzaam was op het terrein van het bestuursrecht), maar het oplossen van een capaciteitsprobleem onder verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 2] . Uit de getuigenverklaring van [A] algemeen directeur van [gedaagde sub 1] volgt dat normaal gesproken bij een capaciteitsprobleem gekozen wordt voor inlenen middels detachering:
We kijken naar de klantvraag en het karakter van het project. Heeft de klant een capaciteitsprobleem en wil inlenen dan is het vaak detacheren. Als er een legal afdeling ontbreekt dan wordt dat vaak een opdracht.In onderhavig geval gaat het nu juist om een capaciteitsprobleem, waaruit volgt dat het voor de hand ligt dat voor inlening zou worden gekozen.

e) De opdrachtnemer heeft een prestatieafspraak met de opdrachtgever waarbij de opdrachtgever betaalt voor het geleverde eindproduct en bijvoorbeeld niet per uur. Er is bijvoorbeeld niet afgesproken dat er arbeidskrachten worden geleverd voor een bepaald aantal uren.

4.12.5.

[gedaagde sub 1] werd betaald per bezwaar, beroep en pleitgeval en niet per tijdseenheid, aldus [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] draagt daarmee het financiële risico indien de behandeling meer tijd vergde dan was ingeschat. Vast staat dat [gedaagde sub 1] niet per werknemer per uur wordt betaald. Aangenomen mag echter worden dat de prijs wel is bepaald op basis van de te verwachten te besteden manuren aan de hand van een door [gedaagde sub 2] vooraf gemaakte (overigens naar later is gebleken onjuiste) inschatting. Daarmee is het risico voor onderbetaling desondanks neergelegd bij [gedaagde sub 1] .

f) De opdrachtnemer maakt gebruik van vaste teams van werknemers en bepaalt ook zelf de opleiding en arbeidsvoorwaarden van deze werknemers.

4.12.6.

Uit de door partijen ingebrachte stukken blijkt dat het formele werkgeverschap bij [gedaagde sub 1] is komen te liggen. [gedaagde sub 1] bepaalde de inhoud van arbeidsvoorwaarden, voerde functionerings- en beoordelingsgesprekken, registreerde verlof en ziekte. De opbouw van het team van [gedaagde sub 1] werd door [gedaagde sub 1] zelf bepaald, terwijl het ook de bedoeling was dat [gedaagde sub 1] haar werknemers zelf zou opleiden en inwerken. Zoals hierboven is overwogen is de opleiding en de kennisvergaring niet uitsluitend door [gedaagde sub 1] verzorgd, maar ook door en op initiatief van [gedaagde sub 2] .

g) De opdrachtnemer stuurt eigen werknemers mee die leiding en toezicht hebben over de mensen die het werk uitvoeren.

4.12.7.

De junior juristen worden in beginsel aangestuurd door senior juristen en teamcaptains van [gedaagde sub 1] . Uit de verklaringen bij het rapport ISZW volgt dat de junior juristen hen ook als leidinggevende zagen, als tussenstation naar [gedaagde sub 2] . (zie bijvoorbeeld verklaring arbeidskracht 1:
Wordt uw werk gecontroleerd? Zo ja, door wie? Door de senior jurist van ( [gedaagde sub 1] ) en daarna door de senior jurist [gedaagde sub 2].) Voor [gedaagde sub 2] waren de senior juristen bij [gedaagde sub 1] in omgekeerde richting het eerste aanspreekpunt, zo ook is af te leiden uit eerder genoemde werkinstructie van [gedaagde sub 2] . Echter het plaatsen van een tussenschijf in de keten van verantwoordelijkheden maakt nog niet zonder meer dat daarmee vaststaat dat leiding en toezicht niet (ook) bij de opdrachtgever is blijven liggen ten aanzien van de juior juristen van [gedaagde sub 1] .. Uit de verklaringen van werknemers valt immers af te leiden dat wel degelijk vanuit [gedaagde sub 2] aansturing plaatsvindt naar in ieder geval de teamcaptains en senior juristen, die die aansturing vervolgens doorzette naar de junior juristen, terwijl ook junior juristen zich direct tot [gedaagde sub 2] konden wenden voor overleg c.q. instructie. De senior juristen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden wekelijks overleg over de inhoud en konden vragen (onder meer afkomstig van junior juristen) kwijt over zaken waar ze geen raad mee wisten. [gedaagde sub 2] juristen waren regelmatig aanwezig op de twee wekelijkse dagstart en sloten ook aan bij het jurisprudentieoverleg. (zie bijvoorbeeld de getuigenverklaring van F senior jurist bij [gedaagde sub 2] bij het rapport van ISZW:
V: Kunt u een beschrijving van het gehele werkproces geven?

A: [gedaagde sub 1] is ingehuurd voor het afhandelen van bezwaarschriften, later is [gedaagde sub 1] ook beroepen gaan doen. Hier gaat een ander team en een andere senior jurist over. de juristen van [gedaagde sub 1] handelen binnengekomen bezwaren af, dan doen zij onder aansturing van inhoudelijke [gedaagde sub 2] juristen. [gedaagde sub 2] instrueert hoe de juristen van [gedaagde sub 1] dienen te handelen. [gedaagde sub 2] levert bijvoorbeeld tekstblokken aan welke de juristen van [gedaagde sub 1] dienen te gebruiken. De beslissingen op bezwaren van de juristen van [gedaagde sub 1] wordt nagekeken door de senior juristen van [gedaagde sub 1] en vervolgens gaan de beslissingen op bezwaren naar de juristen van [gedaagde sub 2] om mee te kijken of er juist is beslist en vervolgens geef ik een eindakkoord.)

h) De door de opdrachtnemer ingezette teams werken zelfstandig en stellen zich onafhankelijk op van andere bedrijfsonderdelen van de opdrachtgever.

4.12.8.

Uit de stukken valt wel op te maken dat de teams van [gedaagde sub 1] in grote mate van zelfstandigheid een groot deel van de bezwaarschriften en beroepschriften zelfstandig afhandelde, maar wel binnen de door [gedaagde sub 2] verstrekte instructies. [gedaagde sub 2] erkent dat sprake was van een zekere mate van instructiebevoegdheid met betrekking tot de kaders van de op te stellen stukken zodat deze voldoen aan wet- en regelgeving en algemene kwaliteitseisen. [gedaagde sub 2] controleerde, al dan niet steekproefsgewijs, de concept beslissingen van de betreffende teams en gaf aanwijzingen tot verbetering. [gedaagde sub 2] werkt bovendien met voorgeschreven standaard tekstblokken, die aan [gedaagde sub 1] via het ABBA en B-Flow systeem ter beschikking zijn gesteld. De politiek gevoelige dossiers en knelpunten werden door [gedaagde sub 2] afgedaan. Daarbij komt dat [gedaagde sub 1] afhankelijk is van informatievoorziening van andere bedrijfsonderdelen, zoals ook opgenomen in bijlage 1 van de opdrachtomschrijving ‘Regeling [regeling 2] ’ waarin is opgenomen dat afstemming nodig is met andere afdelingen binnen [gedaagde sub 2] .

i)
De opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor planning en administratie, management en toezicht en leiding en moment van uitvoering van de werkzaamheden.

4.12.9.

[gedaagde sub 1] was in beginsel zelf verantwoordelijk voor de planning en administratie en het moment van uitvoering van de werkzaamheden. [gedaagde sub 1] had daarvoor ook eigen administratieve medewerkers ter beschikking. [gedaagde sub 1] was wel gebonden aan de instructie van [gedaagde sub 2] dat 80% van de ongegronde bezwaren binnen de wettelijke termijn van 6 weken moesten worden afgehandeld en verweren binnen 4 weken na verzoek van de rechterlijke instantie moesten worden ingediend.

j) De opdrachtgever heeft geen instructiebevoegdheid. Hij bepaalt niet hoe het werk wordt uitgevoerd, dat bepaalt de opdrachtnemer.

4.12.10.

Niet kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] geen (enkele) instructiebevoegdheid had. Dit volgt reeds uit het enkele feit dat de beslissingen en verweerschriften op basis van het toepasselijk mandaatbesluit formeel worden genomen door [gedaagde sub 2] met als gevolg dat [gedaagde sub 2] naar de buitenwereld verantwoordelijk blijft voor de afhandeling van de bezwaar en beroepsprocedures. Dit maakt dat [gedaagde sub 2] rechtstreeks kan ingrijpen als zij dat nodig vindt. De vraag die dan voorligt is of die ‘instructiebevoegdheid’ in het onderhavige geval verder gaat dan het recht van de opdrachtgever om aanwijzingen te geven aan de opdrachtnemer (artikel 7:402 BW).

4.12.11.

De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Hierboven is in dat verband reeds gewezen op de door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] verstrekte werkinstructie ten behoeve van de door haar ter beschikking te stellen ‘werknemers’. [gedaagde sub 2] levert tekstblokken aan. [gedaagde sub 1] mag eigen tekstblokken eerst na goedkeuring door [gedaagde sub 2] hanteren. (zie bijvoorbeeld de getuigenverklaring van getuige F senior jurist bij [gedaagde sub 2] bij het rapport van ISZW:
V: Wordt er gebruikt gemaakt van tekstblokken? Zo ja , wie heeft deze opgesteld? A: Ja, deze zijn opgesteld door [gedaagde sub 2] . Indien [gedaagde sub 1] mensen tegen bepaalde gronden van bezwaar lopen waar nog geen tekstblokken voor zijn opgesteld, maken zij een concept op of vragen zij ons om deze op te maken, dit wordt goedgekeurd door [gedaagde sub 2] .)[gedaagde sub 2] is betrokken bij het driehoeksoverleg, het seniorenoverleg en de dagstart. Het driehoeksoverleg ziet onweersproken op bespreking van complexe zaken door de beleidsafdeling, afdeling juridische zaken en de primaire afdeling van [gedaagde sub 2] samen met [gedaagde sub 1] . Het wekelijks seniorenoverleg ziet op vragen die er leven binnen [gedaagde sub 1] en die worden beantwoord door senior juristen van [gedaagde sub 2] , welke beantwoording wordt doorgeleid naar de junior juristen van [gedaagde sub 1] . Bij de dagstart zijn alle medewerkers van [gedaagde sub 1] betrokken en regelmatig ook medewerkers van [gedaagde sub 2] . ( zie bijvoorbeeld de getuigenverklaring van A senior jurist bij [gedaagde sub 2] :
V: Kunt u aangeven welke overleggen er zijn, hoe vaak deze plaatsvinden en welke medewerkers hierbij betrokken zijn?

A: Driehoeksoverleg, beleidsafdeling, juridische zaken en primaire afdeling bij zitten. Zij zitten hier samen om complexe dossiers te bespreken. Sinds circa een half jaar zit hier ook een medewerker van [gedaagde sub 1] bij. Senioren overleg, wekelijks vragenuren voor de senior juristen van [gedaagde sub 1] die ons (senior jurist en senior adviseur van [gedaagde sub 2] ) dan vragen kunnen stellen.

Coordinatoren overleg, overleg voor de primaire afdeling daar sluit ik 1 keer in de week bij aan. KKO, dit is ketenoverleg. Alle afdelingen zijn hierbij aanwezig, ook [gedaagde sub 1] . Meest recente stand van zaken worden hier besproken. Dagstart, hier zijn alle [gedaagde sub 1] medewerkers aanwezig en de senior adviseurs zoals ik.)

[gedaagde sub 2] is verantwoordelijk voor aanpassing van de werkzaamheden naar aanleiding van gewijzigd beleid of jurisprudentie. (zie bijvoorbeeld getuigenverklaring A senior jurist [gedaagde sub 2] bij het rapport van ISZW:
V: Stel dat uit de jurisprudentie volgt dat er anders gewerkt moet

worden, wie houdt de jurisprudentie bij en maakt de beslissing dat de

werkwijze moet worden aangepast?

A: In de praktijk is dat [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] zou dat ook kunnen, maar [gedaagde sub 2] zegt

hoe het uiteindelijk opgepakt moet worden.)[gedaagde sub 2] speelt een rol bij het opleiden van juristen van [gedaagde sub 1] al dan niet via het buro landsadvocaat. Controle van het werk van [gedaagde sub 1] vindt plaats door [gedaagde sub 2] al dan niet steekproefsgewijs gevolgd door nadere instructies (voor zover nodig) veelal via de senior jurist van [gedaagde sub 2] en de senior jurist van [gedaagde sub 1] , welke laatste dit doorgeleid aan de junior jurist van [gedaagde sub 1] . (zie bijvoorbeeld de getuigenverklaring van F senior jurist [gedaagde sub 2] bij het rapport ISZW:
Toetsen vindt in verschillende fases plaats. In eerste instantie door [gedaagde sub 1] medewerkers en daarna door [gedaagde sub 2] . Zonder eindakkoord van [gedaagde sub 2] kan de beslissing niet de deur uit.En de getuigenverklaring A senior jurist [gedaagde sub 2] bij het rapport van ISZW:
Als de beslissing geschreven is gaat het ter controle naar een senior jurist van [gedaagde sub 1] , als deze akkoord is met de inhoud dan gaat het naar mij of naar een collega van [gedaagde sub 2] . Wij controleren deze dossiers en geven feedback, wij keuren ook weleens dossier af en geven het dan weer terug aan de senior jurist van [gedaagde sub 1] ……..

V: Kunt u uitleggen welke medewerkers de beslissingen op bezwaar beoordelen/toetsen?

A: Medewerker van [gedaagde sub 1] , Senior jurist van [gedaagde sub 1] , senior adviseur van [gedaagde sub 2] , senior jurist [gedaagde sub 2] . De senior jurist van [gedaagde sub 2] controleert alleen inhoudelijke de beslissingen op bezwaar als wij daartoe de instructiegeven, dit is niet vaak.Maar bijvoorbeeld ook getuige D senior jurist [gedaagde sub 1] bij het rapport van ISZW:
Ik kijk de beslissingen op bezwaar na die de junior en medior juristen van [gedaagde sub 1] hebben gedaan. [gedaagde sub 2] kijkt na mij mijn bevindingen na. Daarnaast overleg ik ook met [gedaagde sub 2] : Inhoudelijke en team overleggen juridisch inhoudelijk overleg met de hoogste baas van het [gedaagde sub 2] , F.)

Uit de overige verklaringen van de junior en senior medewerkers van [gedaagde sub 1] , maar ook uit de verklaringen van de medewerkers van [gedaagde sub 2] valt in voldoende mate af te leiden dat uiteindelijk [gedaagde sub 2] regelmatig bepaalt, in ieder geval kan bepalen, hoe en op welke wijze de inhoud van het werk wordt vorm gegeven. Daar doet niet in voldoende mate aan af de latere door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] overgelegde schriftelijke verklaringen van andere betrokkenen, die de instructiebevoegdheid van [gedaagde sub 2] en het gebruik daarvan lijkt te nuanceren, omdat ook daaruit desondanks in voldoende mate valt af te leiden dat [gedaagde sub 2] de facto (als het erop aankomt) bepaalt.

k) De door de opdrachtnemer ingezette teams maken gebruik van eigen productiemiddelen en/of hebben de verantwoordelijkheid over deze middelen (en niet de opdrachtgever).

4.12.12.

De werkzaamheden worden voornamelijk uitgevoerd in de vestiging van [gedaagde sub 2] te [vestigingsplaats] . [gedaagde sub 1] maakt gebruik van het systeem ABBA en het B-flow systeem eveneens van [gedaagde sub 2] , de telefoondiensten, werktelefoons en verhoor apparatuur. Voor het overige maakt [gedaagde sub 1] gebruik van haar eigen middelen.

1) De opdrachtnemer werkt voor eigen rekening en risico en is aansprakelijk als de opdracht onjuist is uitgevoerd

4.12.13.

Met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde sub 1] voor eigen rekening en risico werkte. Dat volgt uit het feit dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] betaald werd per bezwaar, beroep en pleitgeval. Het risico dat [gedaagde sub 1] te weinig betaald zou kunnen krijgen voor het werk dat zij moest doen, hetgeen zich kennelijk ook heeft verwezenlijkt, ligt bij [gedaagde sub 1] . Op grond van artikel 21 van de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten van 2016 (ARVODI 2016) kan [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] aansprakelijk stellen wanneer [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Echter daar tegenover staat dat [gedaagde sub 2] extern aansprakelijk blijft voor eventuele fouten van [gedaagde sub 1] . Bezwaarmakers zullen [gedaagde sub 2] dan wel het Ministerie aanspreken omdat de beslissing nu eenmaal is genomen en geaccordeerd door [gedaagde sub 2] . Niet zonder meer kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk kan worden gehouden voor een rechtens onjuiste beslissing.

Conclusie

4.13.

De kantonrechter is, in weerwil van hetgeen tussen partijen schriftelijk is overeengekomen, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden van oordeel dat sprake is van uitzending. Uit bedoeld feitencomplex volgt dat het formele werkgeverschap rust bij [gedaagde sub 1] , maar dit geldt niet zonder meer voor het materiele werkgeverschap. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar tot op zekere hoogte zelfstandig uitvoering gegeven aan de behandeling van bezwaar en beroepschriften in het kader van het [regeling 1] en de [regeling 2] , maar wel op basis van instructies van [gedaagde sub 2] aan de hand van voorgeschreven tekstblokken, gebruik van bedrijfsmiddelen, verschillende werkgerelateerde overleggen, controle van de processtukken en beslissingen. [gedaagde sub 2] doet daarnaast de ontvankelijkheidstoets, bewaakt de termijnen, stelt het beleidskader bij aan de hand van jurisprudentie en heeft daartoe wekelijks overleg met in ieder geval de senior juristen van [gedaagde sub 1] en is aanwezig bij de dagstart met onder meer junior juristen. De feitelijke instructiebevoegdheid over het te behalen eindresultaat en de inhoud van beschikkingen en daarmee de leiding en toezicht over de [gedaagde sub 1] medewerkers, waaronder de junior juristen is dan ook, weliswaar voornamelijk door tussenkomst van senior juristen en teamcaptains in dienst van [gedaagde sub 1] , blijven rusten bij [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft over de werknemers (van [gedaagde sub 1] ) werkgeversgezag behouden dat van dien aard is dat de werknemers de arbeid onder toezicht en leiding van de opdrachtgever [gedaagde sub 2] hebben verricht.

4.14.

De kantonrechter merkt op dat de scheidslijn tussen contracting (uitbesteding) en uitzend niet eenvoudig valt te trekken. In het onderhavig geval zien bepaalde feitelijkheden meer op contracting dan op uitzend en andersom. Het is de overheid die regels heeft ontwikkeld om te voorkomen dat vormen van flexibele arbeid worden benut om te concurreren op arbeidsvoorwaarden ten nadele van de tewerkgestelde ‘werknemer’. Het is diezelfde overheid (waaronder [gedaagde sub 2] valt), gelet op het bovenstaande, die zich moet afvragen hoe scherp aan de wind moet worden gezeild, waar het gaat om de keuze voor toepassing van contracting of uitzend in een geval als het onderhavige.

Schijnconsructie

4.15.

Voor zover [eiser] echter betoogt dat deze overeenkomsten van opdracht een schijnhandeling betreffen en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in wezen een uitzendrelatie zijn overeengekomen, heeft het volgende te gelden. De vraag of sprake is van een schijnhandeling is een kwestie van uitleg. Het gaat daarbij om het vaststellen van de werkelijke bedoelingen van partijen (vgl. de conclusie van A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:752, 3.10 en 3.11). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] onvoldoende concreet onderbouwd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een schijnconstructie hebben opgetuigd. Voor de door [eiser] gedane beweringen ziet de kantonrechter onvoldoende feitelijke grondslag in het dossier. De beweegredenen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zagen op een oplossing van het capaciteitsprobleem bij [gedaagde sub 2] zonder dat is aangetoond dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] willens en wetens in strijd hebben gehandeld met artikel 7:690 BW en hun rechtsverhouding in werkelijkheid bewust anders hebben willen regelen is onvoldoende komen vast te staan. Een verwijt op grond waarvan ook [gedaagde sub 2] aansprakelijk is te houden voor uitbetaling van het juiste salaris kan dan ook niet worden aangenomen. Dit betekent dat de vordering tegen [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen.

Grondslag van de vordering jegens [gedaagde sub 1]

4.16.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond als uitvloeisel van goed werkgeverschap. Dit beginsel geldt ook voor uitzending als bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Bij uitzending is het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk neergelegd in de uitleen/ABU CAO en de Wet (Waadi), aldus [eiser] .

4.17.

[gedaagde sub 1] heeft in de eerste plaat als verweer opgeworpen dat de ABU CAO niet van toepassing is, omdat deze slechts geldt wanneer tenminste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid met het ter beschikking stellen van arbeid. [gedaagde sub 1] is geen lid van de werkgeversorganisaties ABU of NBBU, terwijl [gedaagde sub 1] ook gedurende de algemeen verbindend verklaring van de CAO niet onder de werkingssfeer valt, nu het uitzendloon minder bedraagt dan 50% van haar totale premieplichtige loon op jaarbasis. [eiser] heeft dit standpunt onvoldoende weersproken en bovendien, naar de kantonrechter begrijpt, gesteld dat kan worden volstaan met toetsing op grond van artikel 8 Waadi. De kantonrechter neemt dan ook voor de beoordeling als grondslag van de vordering van [eiser] uitsluitend artikel 8 Waadi aan.

Uitleg artikel 8 Waadi

4.18.

Artikel 8 Waadi luidt als volgt:
1. De arbeidskracht, die niet in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: a.met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; b.op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. 2. Indien de onderneming, waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, geen werknemers in dienst heeft in gelijke of gelijkwaardige functies, heeft de arbeidskracht recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden, bedoeld in het eerste lid, als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven, waarin die onderneming werkzaam is.

4.19.

[eiser] vordert een nabetaling van € 23.222,74 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging) over de periode van 1 oktober 2018 tot 1 maart 2021. [gedaagde sub 1] betwist de juistheid van de door [eiser] gehanteerde berekening. Partijen hebben overeenkomstig artikel 8 lid 2 Waadi de loonberekening gestoeld op schaal 9 juristen bij de overheid nu een maatman voor junior jurist bij [gedaagde sub 2] ontbreekt. [gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat de in de door [eiser] opgenomen berekening ten onrechte de eindejaarsuitkering is opgenomen, omdat een eindejaarsuitkering niet valt onder het begrip loon en overige vergoedingen. Een eindejaarsuitkering valt niet onder het periode loon en direct daaraan gerelateerde vergoedingen als bijvoorbeeld reisuren en andere kostenvergoedingen, aldus [gedaagde sub 1] .

4.20.

Het gaat in deze zaak om de vraag naar de reikwijdte van het begrip ‘loon’ van art. 8 lid 1 Waadi (de gelijkebehandelingsnorm). Dit artikel regelt de gelijke behandeling van uitzendkrachten van de ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ ten opzichte van de werknemers in dienst van de inlener in een gelijke of gelijkwaardige functie. Wat onder ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ moet worden verstaan kan bij cao worden ingevuld. Alleen hier is geen CAO van toepassing. Vóór de gelijkebehandelingsnorm van art. 8 Waadi gold enkel een gelijke behandeling ten opzichte van het loon, de loonverhoudingsnorm genoemd. De loonverhoudingsnorm was in eerste instantie vervat in art. 6 van de door het CBA vastgestelde Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De loonverhoudingsnorm is op advies van de STAR ongewijzigd opgenomen in art. 8 van de per 1 januari 1998 geldende Waadi (Kamerstukken II 1996/97, 25264, nr. 3, p. 13). Bij de artikelsgewijze toelichting geeft de regering duidelijk aan wat nu moet worden verstaan onder ‘loon’, namelijk: ‘Met de term “overeenkomstige lonen” wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als welke van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming’ (Kamerstukken II1996/97, 25264, nr. 3, p. 20). Sinds 1 april 2012 is de loonverhoudingsnorm gewijzigd in de gelijkebehandelingsnorm zoals die nu geldt. Reden hiervoor was de implementatie van de Uitzendrichtlijn. De Uitzendrichtlijn bepaalt dat de essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten gelijk moeten zijn aan die van werknemers in dienst bij de inlener in dezelfde functie. Deze essentiële arbeidsvoorwaarden: (I) arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen en (II) bezoldiging. In de memorie van toelichting is destijds expliciet overwogen dat in Nederland al gelijke behandeling ten aanzien van loon geldt, zodat het onderdeel ‘loon en overige vergoedingen’ uit de Waadi geen wijziging behoeft (Kamerstukken II 2010/11, 32895, nr. 3, p. 4): ‘In Nederland bestaat echter geen gelijke behandelingsnorm voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten (met werknemers in de inlenende onderneming) met betrekking tot de essentiële arbeidsvoorwaarden (met uitzondering van loon)’ .De wetgever heeft het loonbegrip bij de wetswijziging van de Waadi in 2012 – ter implementatie van de Uitzendrichtlijn en ook nadien – ongewijzigd gelaten. In de memorie van toelichting wordt de definitie van loon, te weten het schaalloon, expliciet herhaald: ‘Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. (Kamerstukken II 2010/11, 32895, nr. 3, p. 12). De conclusie is dat de eindejaarsuitkering en of een bonusregeling niet onder het loonbegrip of overige vergoedingen valt in de zin van artikel 8 Waadi.

4.21.

De door [eiser] overgelegde berekening is dan ook onjuist. [gedaagde sub 1] heeft voor de berekening van het verschuldigde naloon twee berekeningen overgelegd. Bij de eerste berekening maakt [gedaagde sub 1] een zogenaamde pakketvergelijking, waarbij [gedaagde sub 1] (onder meer) een correctie toepast op basis de verschillende pensioenregelingen bij [gedaagde sub 1] (premievrij) en [gedaagde sub 2] (premieplichtig). De kantonrechter acht een dergelijke toepassing in strijd met de geest van de Waadi. De berekening dient te worden beperkt tot een vergelijking van het loon (inclusief vakantiebijslag en correctie verlofdagen) zoals [gedaagde sub 1] in de tweede berekening heeft gehanteerd. De kantonrechter neemt die berekening dan ook als uitgangspunt. [eiser] maakt nog aanspraak op uitbetaling van 8,85% over het achterstallig salaris op basis van aanspraak op 23 vakantiedagen. Zonder nadere toelichting is echter onduidelijk op grond waarvan nu precies die aanspraak is gerechtvaardigd. Tot slot stelt [eiser] nog dat [gedaagde sub 1] in haar berekening een te hoge correctie heeft toegepast op het aantal verlofdagen, maar verzuimt vervolgens daar een gespecificeerde specificatie van over te leggen, waarbij het kennelijk om zeer kleine verschillen gaat. Het is niet aan de kantonrechter om die berekening te maken. Dit betekent dat een bedrag van € 16.767,46 conform de berekening van [gedaagde sub 1] voor toewijzing in aanmerking komt.

De wettelijke rente en wettelijke verhoging

4.22.

De wettelijke rente komt als gestoeld op de wet voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter ziet aanleiding in de omstandigheden van het geval de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] geen ernstig verwijt valt te treffen van de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de opdracht. Net als bij [gedaagde sub 2] zagen de beweegredenen van [gedaagde sub 1] op een oplossing van het capaciteitsprobleem bij [gedaagde sub 2] zonder dat is aangetoond dat [gedaagde sub 2] en ook [gedaagde sub 1] willens en wetens in strijd hebben gehandeld met artikel 7:690 BW. Niet is komen vast te staan dat zij hun rechtsverhouding in werkelijkheid bewust anders hebben willen regelen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.23.

[gedaagde sub 1] verzoekt de kantonrechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De vordering van [eiser] zal wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. [eiser] vordert betaling van een geldsom, zodat zijn belang bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven. [gedaagde sub 1] voert aan dat het vonnis niet uitvoer bij voorraad zou moeten worden verklaard in verband met het restitutierisico, waarbij zij er op wijst dat het gaat om een aanmerkelijk bedrag. Het restitutierisico is verder niet onderbouwd. Het risico van executie terwijl mogelijk hoger beroep tegen onderhavig vonnis wordt ingesteld, waarbij [eiser] alsnog in het ongelijk wordt gesteld is onvoldoende en is verder ter beoordeling van [eiser] zelf. De kans van slagen van het rechtsmiddel dient bij de beoordeling van de uitvoerbaarheid bij voorraad buiten beschouwing te blijven.

Werkelijke kosten

4.24.

[eiser] vordert veroordeling van de werkelijk gemaakte kosten voor juridische bijstand. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] misbruik van procesrecht hebben gemaakt en aldus onrechtmatig hebben gehandeld. [eiser] meent dat het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] berust op feiten en omstandigheden waarvan zij op voorhand wisten of konden weten dat hun standpunten onjuist waren. [eiser] wijst daarvoor naar het rapport van ISZW waaruit volgt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in weerwil van dit rapport ten onrechte hebben vastgehouden aan de kwalificatie van hun rechtsverhouding als ‘contracting’ en daarmee de loonverhoudingsnorm van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten hebben overtreden. Het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] handhaven van hun stelling terzake op door hen onderbouwde gronden, ook al zijn zij thans in het ongelijk gesteld, levert geen onrechtmatig handelen op laat staan misbruik van procesrecht. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding [gedaagde sub 1] (en [gedaagde sub 2] ) in de werkelijke gemaakte kosten te veroordelen, afgezien nog vna het feit dat die kosten ook verder niet zijn gespecificeerd.

De buitengerechtelijke incassokosten

4.25.

[eiser] heeft zijn vordering tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 1] betwist de verschuldigdheid daarvan. De kantonrechter overweegt dat op zich ook interne incassokosten op voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, doch dan dient wel aan de daarvoor geldende eisen, zoals de dubbele redelijkheidstoets, te zijn voldaan. De stelplicht en bewijslast ligt op de eisende partij. [eiser] heeft niet aan haar stelplicht in dezen voldaan. Zij heeft niet aangegeven welke incassowerkzaamheden er in concreto zijn gedaan. Zij stelt slechts dat herhaaldelijk zou zijn gecorrespondeerd met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zonder dat te concretiseren en aan te geven wanneer en zonder dat duidelijk is of dit in de incassofase is geweest, of in de fase die bestreken wordt door de artikelen 237-241 Rv. Het moet er dan ook vooralsnog voor worden gehouden dat de werkzaamheden voorafgaand aan de procedure onder het bereik van artikel 237 Rv e.v. vallen.

De proceskosten

4.26.

Nu [gedaagde sub 1] in het ongelijk is gesteld zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter begroot die kosten op:
- dagvaarding € 109,71 - griffierecht € 507,00 - salaris gemachtigde € 1.245,00 (2,5 punten x tarief € 498,00)

Totaal € 1.861,71

4.27.

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- verklaart voor recht dat de terbeschikkingstelling van werknemers door [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] in het kader van de fofaatrechtenregeling kwalificeert als terbeschikkingstelling in de zin van artikel 7:690 BW en/of de Waadi;

- veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 16.767,46 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juni 2021 tot de voldoening;

- veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen 20% aan wettelijke verhoging over € 16.767,46;

- veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.861,71, waarin begrepen € 1.245,00 aan salaris gemachtigde;

compenseert de proceskosten tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.