ECLI:NL:RBMNE:2022:2877

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/540252 / KG ZA 22-245

Vonnis in kort geding van 18 juli 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaten mr. R.M. Rijpstra en mr. J. Becker te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. G.D. Bosman te Veldhoven.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 42,
de akte eisvermeerdering met producties 43 tot en met 52
de producties 1 tot en met 14 van [gedaagde] ,
de producties 53 tot en met 55 van [eiseres] ,

1.2.

Op 27 juni 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier. De advocaten van partijen hebben pleitaantekeningen overhandigd en voorgedragen. Partijen hebben geen schikking bereikt en om een vonnis gevraagd. Daarop is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] ontwikkelt en maakt straatbeeld bepalende elementen. [eiseres] ontwikkelt en maakt constructies met zeildoek, folie en technisch textiel. Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis) verricht ontwerp- engineering- en adviesdiensten. [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) is een ontwerp- en adviesbureau op het gebied van lichtgewicht constructies. [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) realiseert staalconstructies.

2.2.

In 2020 heeft [gedaagde] Arcadis ingeschakeld om samen een voorlopig ontwerp te maken voor het project “realisatie van de overkapping van bustransferium ’t Oor in Almere Stad” (hierna: het project), waarvoor de gemeente Almere een aanbesteding heeft uitgezet. [gedaagde] heeft ingeschreven met het voorlopig ontwerp en in januari 2021 gehoord dat zij de bouwteamopdracht gegund zou krijgen.

2.3.

Op 21 maart 2021 heeft Arcadis [eiseres] verzocht om een budgetraming te maken voor de dakconstructie van het voorlopig ontwerp in gespannen membraan onder toezending van het voorlopig ontwerp versie 19 maart 2021.

2.4.

Op 1 april 2021 heeft [eiseres] aan Arcadis een uitgewerkt conceptvoorstel inclusief tekeningen toegestuurd en op 2 april 2021 de bijbehorende richtprijzen.

2.5.

Op 22 april 2021 heeft Arcadis het voorlopig ontwerp versie 14 april 2021 toegestuurd aan [onderneming 1] voor het laten berekenen van spanningen en doektype. [eiseres] heeft de opdracht aan [onderneming 1] verstrekt en de kosten met opslag aan [gedaagde] gefactureerd.

2.6.

Op 28 april 2021 heeft [gedaagde] de opdracht voor de bouwteamfase van de gemeente verkregen met als doel het voorlopig ontwerp uitwerken naar een definitief ontwerp.

2.7.

Begin mei 2021 zijn er online besprekingen geweest tussen Arcadis en [eiseres] en tussen Arcadis, [eiseres] en [gedaagde] .

2.8.

Op 19 mei 2021 heeft Arcadis aan [onderneming 1] nog een recente 3D model tekening toegestuurd van het voorlopig ontwerp. Op 26 mei 2021 heeft [onderneming 1] haar rapport uitgebracht.

2.9.

Op 26 mei 2021 is er een bijeenkomst geweest bij [eiseres] . Daarbij waren aanwezig de heren [A] ( [functie 1] ) en [B] ( [functie 2] ) van [gedaagde] , [C] ( [functie 3] ) en [D] ( [functie 4] ) van Arcadis en [F] ( [functie 5] ) en [E] ( [functie 6] ) van [eiseres] .

2.10.

Op 3 juni 2021 heeft er een inhoudelijke bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [C] , [F] , [E] , [A] en [B] over het ontwerp.

2.11.

In een e-mail van 14 juni 2021 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gevraagd hoe het gesprek met de [functie 1] van de gemeente is verlopen. [A] heeft daarop geantwoord:

2.12.

In een e-mail van 30 juni 2021 heeft [A] aangepaste tekeningen van het definitieve ontwerp versie 29 juni 2021 aan [eiseres] gestuurd met daarbij de tekst:

2.13.

In een e-mail van 5 juli 2021 heeft [E] aan [gedaagde] haar offerte toegezonden voor de membraandoeken en de EFTE stroken voor het project (hierna ook: het werk) inclusief een tekening van 2 juli 2021 en haar algemene voorwaarden. [eiseres] heeft een prijs geoffreerd van € 379.937,00 exclusief btw, geldig tot en met 31 december 2021, met daarbij onder meer de tekst:

2.14.

In een e-mail van 9 juli 2021 heeft [eiseres] na vragen van [gedaagde] een aangepaste tekening van 9 juli 2021 aan [gedaagde] toegestuurd met daarbij onder meer de tekst:

2.15.

Op 10 september 2021 heeft [B] aan [eiseres] een e-mail gestuurd waarin hij heeft geschreven dat de gemeente twee opties in overweging heeft voor het moment van opdrachtverstrekking en de uitvoering ervan en dat zij informatie wil om te kunnen bepalen of die opties qua planning haalbaar zijn. Daarin heeft hij ook geschreven:

(…)

2.16.

In een e-mail van 13 september 2021 heeft [gedaagde] een voorstel gedaan voor de planning en daarop heeft [eiseres] aangegeven dat dat voor haar haalbaar is.

2.17.

In een e-mail van 22 december 2021 heeft [A] aan [eiseres] geschreven:

2.18.

In een e-mail van 30 december 2021 heeft [E] in reactie daarop een tweede offerte aan [gedaagde] gestuurd voor het werk, waarin [eiseres] een prijs heeft geoffreerd van € 401.119,00 exclusief btw, geldig tot en met 30 april 2022, met daarbij:

2.19.

In een e-mail van 31 december 2021 heeft [A] daarop gereageerd met:

2.20.

In een e-mail van 12 januari 2022 heeft [A] aan [eiseres] geschreven:

2.21.

In reactie daarop heeft [E] diezelfde dag geschreven:

Daarop heeft [A] gereageerd met:

2.22.

Op 19 januari 2021 heeft [gedaagde] haar definitieve aanbieding naar de gemeente gestuurd.

2.23.

In een e-mail van 25 maart 2022 heeft [E] [gedaagde] gevraagd:

2.24.

Op 28 maart 2022 heeft de gemeente aan [gedaagde] de opdracht verleend voor de uitvoering van het project. In een e-mail van 30 maart 2022 heeft de gemeente de opdrachtbevestiging aan [gedaagde] toegestuurd.

2.25.

Op 31 maart 2022 heeft [A] telefonisch contact opgenomen met [E] . In dat gesprek heeft [gedaagde] gevraagd of [eiseres] kan zakken met de geoffreerde prijs en gezegd dat zij ook een offerte van een andere partij zal vragen.

2.26.

In een e-mail van 4 april 2022 heeft [E] [gedaagde] opnieuw haar tweede offerte toegestuurd met daarbij de tekst:

2.27.

Op 11 april 2022 heeft [E] [A] via WhatsApp bericht:

en op 29 april 2022:

2.28.

[gedaagde] heeft vervolgens een andere leverancier opdracht gegeven voor de uitvoering van het onderdeel van het project waarvoor [eiseres] heeft geoffreerd.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter:

primair

1. [gedaagde] beveelt om [eiseres] binnen een week na betekening van dit vonnis in staat te stellen het werk uit te voeren conform de tussen partijen gesloten overeenkomst, op straffe van een dwangsom,

subsidiair

2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van

€ 157.508,00, dan wel € 48.953,00, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente,

voorwaardelijk, voor het geval de voorzieningenrechter oordeelt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel dat [gedaagde] niet gehouden is tot nakoming daarvan, dan wel dat geen recht bestaat op vergoeding van het positief of negatief contractsbelang,

3. [gedaagde] beveelt zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van ieder gebruik van de in de dagvaarding genoemde materialen van [eiseres] , waaronder de ontwerpen en tekeningen die door [eiseres] zijn gemaakt in het kader van het project en/of aan [gedaagde] zijn verstrekt, en zich ook anderszins te onthouden van iedere inbreuk op auteursrechten van [eiseres] , ieder handelen in strijd met de algemene voorwaarden van [eiseres] en ieder ander onrechtmatig handelen zoals bedoeld in de dagvaarding, waaronder (her)gebruik direct of indirect van het ontwerp van [eiseres] voor de overkapping en/of enig onderdeel daarvan voor het realiseren van die overkapping, op straffe van een dwangsom,

4. [gedaagde] beveelt binnen een week na betekening van dit vonnis schriftelijk opgave te doen aan de advocaten van [eiseres] van de contactgegevens van de (rechts)personen die de in de dagvaarding genoemde materialen van [eiseres] direct of indirect hebben ontvangen, onder overlegging van bewijsstukken daarvan, op straffe van een dwangsom,

5. [gedaagde] beveelt om binnen een week na dit vonnis alle materialen van [eiseres] die [gedaagde] in haar bezit heeft en die zij aan derden heeft verstrekt met bijbehorende gegevensdragers en bronbestanden op kosten van [gedaagde] onder deurwaarderstoezicht te (laten) vernietigen en bewijs daarvan te verstrekken aan de advocaten van [eiseres] , op straffe van een dwangsom,

6. de termijn ex artikel 1019i Rv op zes maanden na dit vonnis stelt,

in alle gevallen

7. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, voor het auteursrechtelijke deel ex artikel 1019h Rv, althans het liquidatietarief, en voor het andere deel op grond van het liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten en verdere executiekosten.

3.2.

[eiseres] legt aan deze vorderingen - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

[eiseres] stelt dat zij in bouwteamverband ontwerpen heeft gemaakt voor onderdelen van het project, zijnde de membraandoeken en de ETFE stroken voor de overkapping van het busstation. [eiseres] stelt primair dat vervolgens tussen partijen op 12 januari 2022 een voorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen tot uitvoering van dat werk, omdat [gedaagde] de offerte van [eiseres] van 5 juli 2021 heeft aanvaard onder de opschortende voorwaarden: 1) bevestiging van [eiseres] dat [gedaagde] tot eind maart 2022 uit kan gaan van de prijs van € 379.937,00 exclusief btw, en 2) definitieve opdrachtverstrekking door de gemeente aan [gedaagde] en die voorwaarden op respectievelijk 12 januari 2022 en 28 maart 2022 in vervulling zijn gegaan. [gedaagde] heeft het werk inmiddels echter aan een derde opgedragen en weigert ondanks sommaties de overeenkomst met [eiseres] na te komen. Daarom vordert [eiseres] in deze procedure een bevel tot nakoming van die overeenkomst. [eiseres] stelt subsidiair dat zij er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een overeenkomst tot stand zou komen op basis van haar offerte van 5 juli 2021. [gedaagde] heeft onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door de onderhandelingen af te breken en de opdracht aan een derde te gunnen, zodat zij aan [eiseres] het positief dan wel het negatief contractsbelang dient te vergoeden. [eiseres] vordert in deze procedure veroordeling tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding. Voorwaardelijk stelt [eiseres] dat zij in het kader van het project tekeningen, ontwerpen en ander auteursrechtelijk beschermd materiaal heeft gemaakt en dat materiaal heeft verstrekt aan [gedaagde] zonder dat zij haar auteursrechten daarop heeft overgedragen. [eiseres] wil niet dat deze materialen worden (her)gebruikt voor de uitvoering van het project als zij daarbij niet betrokken is. Als [gedaagde] dat toch doet, maakt zij inbreuk op de auteursrechten van [eiseres] , handelt zij in strijd met de toepasselijke algemene voorwaarden van [eiseres] en/of onrechtmatig jegens [eiseres] . [gedaagde] weigert ondanks sommaties een onthoudingsverklaring af te geven, contactgegevens van derden die de materialen hebben ontvangen te verstrekken en de materialen te (laten) vernietigen, zodat sprake is van een reële dreiging van dit handelen. [eiseres] stelt daarom voorwaardelijk een verbodsvordering in met nevenvorderingen. [eiseres] stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat het werk al aan een derde is gegund en daarmee op korte termijn zal worden gestart, de inkomsten uit het werk voor de bedrijfsvoering van [eiseres] van groot belang zijn en de financiële positie van [gedaagde] niet goed is, en vanwege het dreigende onrechtmatige handelen van [gedaagde] en daaruit voortvloeiende schade voor [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] voert hiertegen verweer. Volgens [gedaagde] heeft zij alleen de intentie verwoord om de opdracht aan [eiseres] te verstrekken en de offertes van [eiseres] nooit geaccepteerd. [gedaagde] is na de definitieve opdrachtverlening in prijsonderhandeling getreden met [eiseres] en toen bleek duidelijk dat [eiseres] niet langer bereid was om het werk voor de geoffreerde prijs van € 379.937,00 exclusief btw uit te voeren, maar alleen nog voor € 401.119,00 exclusief btw tot eind april 2022 en daarna een nog hogere prijs. Daarop was [gedaagde] genoodzaakt een andere leverancier de opdracht te verstrekken. [gedaagde] heeft de onderhandelingen niet afgebroken. Dat is door [eiseres] gedaan, althans de onderhandelingen zijn geëindigd zonder dat overeenstemming is bereikt en zonder dat dat nog te verwachten viel. [gedaagde] bestrijdt de juistheid van de door [eiseres] ter onderbouwing van haar schade opgestelde financiële overzichten. [gedaagde] betwist ook het dreigende onrechtmatige handelen. Zij voert daartoe onder meer aan er geen sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk van [eiseres] . Volgens haar heeft [eiseres] geen ontwerp gemaakt voor de dakconstructie, maar slechts de bevestigingsdetails ingetekend voor de door Arcadis als architect ontworpen uitvoering van het dak met gespannen membranen. Alle ontwerpkeuzes zijn door Arcadis gemaakt. De eerdere voorstellen van [eiseres] zijn afgekeurd. De ingetekende details zijn niet door [eiseres] bedacht, maar vloeien voort uit het overleg op 3 juni 2021 waar [gedaagde] , Arcadis, [onderneming 2] en [eiseres] aan deelnamen. Bij de realisatie door de nieuwe leverancier van [gedaagde] wordt geen gebruik gemaakt van die details.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [eiseres] afwijzen. Hierna zal worden uitgelegd waarom.

Overeenkomst tot stand gekomen?

4.2.

[eiseres] vordert primair nakoming van de volgens haar op 12 januari 2022 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Daarom ligt eerst ter beoordeling voor of in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat die overeenkomst inderdaad tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval.

4.3.

Als uitgangspunt geldt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen over de essentialia van een overeenkomst, hangt af van wat zij hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.

4.4.

[eiseres] stelt dat zij op 5 juli 2021 een aanbod heeft gedaan om het werk uit te voeren tegen betaling van € 379.937,00 exclusief btw en dat uit de e-mail van [gedaagde] van 12 januari 2022 (zie 2.20.) een ondubbelzinnige, voorwaardelijke acceptatie van dit aanbod volgt omdat [gedaagde] daarin heeft geschreven:
“(…) zijn er voor ons 2 partijen die vast staan m.b.t. de realisatie van de overkapping. Dat is [onderneming 2] en dat is [eiseres] ”. Daarmee is dus overeenstemming bereikt over de essentialia; prijs en omvang van het werk. Aan deze acceptatie heeft [gedaagde] wel twee opschortende voorwaarden verbonden: 1) een bevestiging van [eiseres] dat [gedaagde] tot en met maart 2022 uit kan gaan van die prijs en 2) definitieve opdrachtverstrekking door de gemeente aan [gedaagde] . Deze bevestiging heeft [eiseres] diezelfde dag per e-mail gestuurd (zie 2.21.) en de gemeente heeft de opdracht eind maart 2022 aan [gedaagde] versterkt, zodat de opschortende voorwaarden in vervulling zijn gegaan en de overeenkomst onvoorwaardelijk tot stand is gekomen. Volgens [eiseres] volgt uit de reactie van [gedaagde] op de e-mail van [eiseres] van 12 januari 2022 (zie 2.20) ook de bevestiging dat er een (voorwaardelijke) overeenkomst tot stand is gekomen, omdat zij daarin heeft geschreven:
“We gaan er samen wat moois van maken.”.

4.5.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin niet. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie (zie hoofdstuk 2) blijkt dat [eiseres] in maart 2021 is verzocht om een budgetraming te maken voor de dakconstructie van het voorlopig ontwerp in gespannen membraan. [gedaagde] heeft [eiseres] geïnformeerd dat zij met de gemeente had afgesproken dat Arcadis het definitieve ontwerp zou gaan afmaken, dat daarna alle prijzen zouden worden gecalculeerd en dat na de indiening van het definitieve ontwerp met een open begroting een gesprek bij de gemeente zou volgen. Daarbij heeft zij vermeld dat de extra hoge uitvoeringskosten een serieus probleem vormden. [eiseres] heeft haar offerte van 5 juli 2021 in dat verband opgesteld. De offerte diende dus als een van de onderliggers van de aanbieding van [gedaagde] aan de gemeente. Vaststaat dat partijen de offerte na het uitbrengen daarvan niet inhoudelijk hebben besproken en evenmin over de prijs hebben onderhandeld. In september 2021 heeft [gedaagde] [eiseres] geïnformeerd dat het plafondbedrag onder meer vanwege de exorbitante stijging van de materiaalkosten ruimschoots is overschreden en mede daardoor nog geen opdracht is verstrekt door de gemeente. [gedaagde] heeft [eiseres] in december 2021 gevraagd de geoffreerde prijs langer gestand te doen, namelijk tot eind april 2022. Daarop heeft [eiseres] een tweede offerte uitgebracht met een hogere prijs, geldig tot eind april 2022. Hieruit blijkt dat opdrachtverlening door de gemeente aan [gedaagde] niet zeker was en de prijs voor het uit te voeren werk tussen partijen nog niet vaststond. In haar e-mail van 12 januari 2022 heeft [gedaagde] haar intentie uitgesproken om met [eiseres] en [onderneming 2] door te gaan om de overkapping te gaan realiseren als de gemeente de opdracht aan haar verstrekt en aangegeven dat zij versoberingen heeft moeten doorvoeren om de totale prijs van het project omlaag te brengen en daarom van [eiseres] bevestiging gevraagd dat zij tot en met eind maart 2022 van de oude prijzen kan uitgaan. Op grond van het voorgaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] in die e-mail de offerte van [eiseres] voorwaardelijk heeft geaccepteerd. [gedaagde] heeft de intentie uitgesproken om met [eiseres] verder te gaan als de gemeente de opdracht aan haar zou verstrekken. Dat laatste was echter onzeker vanwege de kostenoverschrijding. Verder geldt dat [gedaagde] de geoffreerde prijs niet heeft aanvaard. Zij heeft alleen aan [eiseres] gevraagd de geldigheidsduur van de geoffreerde prijs te verlengen vanwege de hoge totaalprijs zonder daarbij in prijsonderhandeling te treden. Dit betekent dat van overeenstemming tussen partijen over de essentialia van de overeenkomst nog geen sprake was. De vordering onder 1. moet om die reden worden afgewezen.

Recht op schadevergoeding?

4.6.

[eiseres] vordert subsidiair een voorschotbedrag aan schadevergoeding. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden. Een geldvordering is slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van die vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, niet aan toewijzing in de weg staat. De voorzieningenrechter vindt dat in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure zal beslissen dat [eiseres] recht heeft op betaling van schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.7.

Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de andere partij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van die partij.

4.8.

[eiseres] stelt dat zij er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [gedaagde] haar de opdracht voor de realisatie van het werk zou gunnen. Omstandigheden die daar in het bijzonder aan hebben bijgedragen zijn volgens haar de hiervoor genoemde e-mails van [gedaagde] van 12 januari 2022 waarin [gedaagde] heeft aangegeven:
“(…) 2 partijen die vast staan (…)”, “(…) niet 100% garanderen omdat we op dit moment de opdracht nog niet hebben”, “(…) met z’n allen veel tijd en energie ingestopt. Praktisch gezien willen we ook geen andere partij (…)”, “We willen doorgaan en niet opnieuw beginnen.” en “We gaan er samen wat moois van maken.”Ook de omstandigheid dat partijen tijdens de ontwerpfase op intensieve wijze hebben samengewerkt in bouwteamverband heeft bijgedragen aan het vertrouwen dat zij de opdracht zou krijgen, althans dat zij als eerste en enige gegadigde een offerte zou mogen indienen. Op [gedaagde] rustte een onderhandelings- en inspanningsverplichting om tot overeenstemming te komen met [eiseres] . Daar heeft zij niet aan voldaan door [eiseres] eind maart 2022 mee te delen dat [eiseres] in prijs moest zakken naar € 350.000,00 exclusief btw en zij anders op zoek zou gaan naar alternatieve partijen, omdat zij de opgelopen prijsverhogingen op het project wilde compenseren. Daarbij heeft [gedaagde] [eiseres] niet gemeld dat de gemeente de opdracht definitief aan haar had verstrekt en heeft zij de opdracht voor de realisatie van het werk op het allerlaatste moment aan een derde gegund. Daarom is het afbreken van de onderhandelingen in strijd met de goede trouw, aldus [eiseres] .

4.9.

[gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij stelt dat zij op 31 maart 2022, een dag na de definitieve opdrachtverstrekking door de gemeente, met [eiseres] in onderhandeling is getreden over de geoffreerde prijs. [gedaagde] heeft gevraagd of [eiseres] nog iets aan de prijs kon doen en desgevraagd het bedrag van € 350.000,00 genoemd. [E] heeft daarop aangegeven dat hij dat veel vond, dat er mogelijk wel iets kon, maar dat hij dat moest bespreken. In dat gesprek heeft [gedaagde] ook aan de orde gesteld dat zij voorafgaand aan de opdrachtverstrekking een offerte van een tweede partij zal inwinnen, omdat dat beleid is binnen [gedaagde] . [eiseres] heeft in de vervolgcontacten duidelijk gemaakt dat zij niet langer bereid was de werkzaamheden te verrichten voor de op 5 juli 2021 geoffreerde prijs van € 379.937,00 exclusief btw ondanks pogingen van [gedaagde] om dat wel met [eiseres] overeen te komen en ondanks de mededeling van [gedaagde] dat zij ook met een tweede partij bezig was. [eiseres] heeft aangegeven dat zij het werk alleen nog maar wilde uitvoeren voor de tweede geoffreerde prijs van € 401.119,00 exclusief btw gedurende april 2022 en dat [gedaagde] die prijs snel moest accepteren, omdat deze onder druk stond en mogelijk zou worden verhoogd naar circa € 440.000,00. Door stellig vast te houden aan een hogere prijs, terwijl [gedaagde] een lagere prijs wilde overeenkomen heeft [eiseres] de onderhandelingen afgebroken, dan wel zijn de onderhandelingen geëindigd zonder dat overeenstemming is bereikt en zonder dat nog te verwachten viel dat overeenstemming bereikt zou worden, aldus [gedaagde] .

4.10.

Vast staat dat [gedaagde] , Arcadis en [eiseres] intensief hebben samengewerkt om een ontwerp tot stand te brengen dat is ingediend bij de gemeente met als doel dat [gedaagde] de definitieve opdracht tot uitvoering van het project zou krijgen. In dit kort geding is niet gebleken dat er met [eiseres] (schriftelijke) afspraken zijn gemaakt in het kader van deze samenwerking. [eiseres] is verzocht een budgetraming te maken voor de dakconstructie van het voorlopig ontwerp in gespannen membraan. Dat heeft zij gedaan en de door haar in dat verband opgestelde offerte heeft als een van de onderliggers gediend van de aanbieding aan de gemeente. Daaruit volgt niet zonder meer dat [eiseres] het werk conform de offerte zou mogen uitvoeren. Of [eiseres] bij de uitvoering van de definitieve opdracht betrokken zou worden, was onder meer afhankelijk van het bereiken van overeenstemming tussen partijen over de prijs. Dat moet voor [eiseres] als professionele partij in de bouw in de gegeven omstandigheden duidelijk zijn geweest. Vast staat dat [gedaagde] een dag na ontvangt van de schriftelijke opdrachtbevestiging van de gemeente als eerste en enige met [eiseres] in prijsonderhandeling is getreden over de uitvoering van het werk. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat van [gedaagde] verwacht had mogen worden dat zij [eiseres] toen in kennis stelde van het feit dat zij de opdracht definitief van de gemeente verkregen had. Dan was dat punt ook voor [eiseres] niet langer onzeker geweest. [eiseres] heeft echter niet gesteld dat dit effect zou hebben gehad op de prijsonderhandelingen. Partijen verschillen van mening over wat er in het telefonisch contact tussen partijen in het kader van de prijsonderhandelingen is gezegd. Uit de schriftelijke reacties van [eiseres] in april 2022 (zie 2.26. en 2.27.) blijkt in ieder geval dat [eiseres] het werk niet langer voor de prijs van

€ 379.937,00 exclusief btw of voor een lagere prijs wilde uitvoeren, maar voor een prijs van € 401.119,00 exclusief btw of hoger. [eiseres] heeft niet weersproken dat [gedaagde] een lagere prijs wilde en dat zij heeft gemeld dat zij (ook) een andere leverancier zal benaderen voor een offerte. Gelet op dit alles is niet voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er in ieder geval enig contract tussen partijen tot stand zou komen en er dus grond bestaat voor vergoeding van het positief contractsbelang aan [eiseres] . Verdere informatie over de wijze waarop er over de prijs is onderhandeld en over andere relevante omstandigheden, zoals informatie over het beschikbare budget, de totale calculatie en de (gewijzigde) marktomstandigheden, is in dit kort geding niet voorhanden. Bij deze stand van zaken kan niet worden beoordeeld of al dan niet op redelijke en reële basis is (uit)onderhandeld. Dit betekent dat ook niet voldoende aannemelijk is geworden dat er grond bestaat voor vergoeding van het negatief contractsbelang aan [eiseres] . De vordering onder 2. moet om die reden worden afgewezen.

Voorwaardelijke vorderingen

4.11.

Aan de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vorderingen zijn ingesteld (zie 3.1.) is voldaan. De voorzieningenrechter komt daarom toe aan inhoudelijke beoordeling van die vorderingen.

Dreigende auteursrechtinbreuk?

4.12.

[eiseres] vordert staking van het gebruik van de door haar in het kader van het project gemaakte materialen met nevenvorderingen. De voorzieningenrechter vindt dat [eiseres] , mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om aan te kunnen nemen dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van de gestelde dreigende auteursrechtinbreuk. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.

4.13.

Naar vaste rechtspraak is voor auteursrechtelijke bescherming vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat het werk niet ontleend mag zijn aan een ander werk en dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen bovendien niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. De auteursrechthebbende heeft als enige het recht om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Anderen mogen dat in beginsel alleen met voorafgaande toestemming.

4.14.

[eiseres] stelt dat Arcadis haar heeft gevraagd om een nieuw ontwerp van de overkapping te maken als variant voor glas en geprofileerd staalplaat en om daarvoor een begroting te maken. Daarop heeft [F] , die in dienst is van [eiseres] , mede op basis van door hemzelf gemaakte schetsontwerpen, een nieuw 3D-ontwerp gemaakt van de overkapping met membraandoek en EFTE-folie (productie 6 [eiseres] ). Dat 3D-ontwerp is één op één overgenomen door Arcadis in het voorlopig ontwerp van 14 april 2021 dat aan [onderneming 1] is toegestuurd. [F] heeft ook de onderdelen (details) zelf op eigen wijze ontworpen en ingetekend op detailtekeningen. Op 7 mei 2021 hebben Arcadis en [eiseres] de ontwerpkeuzes besproken naar aanleiding van het eerste conceptvoorstel. Op 11 mei 2021 hebben zij het uitwerken van het tweede conceptvoorstel besproken en afgestemd. Tijdens het overleg op 26 mei 2021 tussen [gedaagde] , Arcadis en [eiseres] zijn de principedetails en de materialisatie besproken en tijdens de bespreking op 3 juni 2021 is het definitief ontwerp vastgesteld voor de stalen hoofdconstructie, inclusief de staalconstructie voor doekbevestigingen. De voorstellen van [eiseres] zijn meegenomen in de uitwerking door Arcadis. De door [F] ontworpen detailtekeningen zijn integraal overgenomen door Arcadis in de aangepaste tekeningen van het definitieve ontwerp versie 29 juni 2021. Naar aanleiding van de besprekingen heeft [F] zijn ontwerp op bepaalde onderdelen verder aangepast. Dit heeft geresulteerd in de set ontwerp- en detailtekeningen van 2 en 9 juli 2021 van het definitieve ontwerp (producties 20 en 22 [eiseres] ), waarin [F] ook de maatvoeringen heeft ingetekend. [eiseres] stelt dat de ontwerpen, tekeningen en andere materialen die zij voor het project heeft gemaakt auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Het eigen, oorspronkelijke karakter en het persoonlijk stempel blijken volgens haar uit de opzet, indeling en andere elementen, zoals de daarin vervatte ontwerpkeuzes en andere creatieve keuzes in de opgetekende aspecten, het kleurgebruik, de 2D- en 3D-weergave, het perspectief, de achtergronden en/of de maatvoering en de overige inhoud daarvan, waaronder de combinatie van deze elementen. [F] had veel ontwerpvrijheid, die hij creatief en oorspronkelijk heeft ingevuld. Hij heeft gekozen voor een ontwerp waarbij de bevestigingsdelen “uit het zicht” zijn met als doel om een zo strak mogelijk ontwerp te maken. De profielen zijn niet in de handel verkrijgbaar, maar worden door [eiseres] in eigen beheer ontworpen, ontwikkeld en geproduceerd. Ter onderbouwing van dit alles verwijst [eiseres] onder meer naar de overgelegde verklaring van [F] (productie 43 [eiseres] ). Volgens [eiseres] is zij de exclusief auteursrechthebbende op de genoemde materialen en heeft zij die rechten niet overgedragen en dat ook nooit beoogd. Zij heeft ook nooit toestemming gegeven voor geheel of gedeeltelijk (her)gebruik van haar ontwerp voor een project waarbij zij zelf niet betrokken zal worden. Tijdens de zitting heeft zij die toestemming voor zover nodig ingetrokken. [eiseres] stelt dat er gegronde vrees is dat haar materiaal bij de uitvoering van het project zal worden (her)gebruikt.

4.15.

[gedaagde] heeft hier onder meer tegenin gebracht dat Arcadis als architect het ontwerp voor de overkapping met gespannen membranen heeft gemaakt, dat [eiseres] alleen na overleg de bevestigingsdetails heeft getekend, deze feitelijke weergaven van de bevestiging geen auteursrechtelijk beschermde werken opleveren en die details ook niet worden gebruikt bij de uitvoering. Volgens [gedaagde] heeft Arcadis het voorlopig ontwerp gemaakt met een transparant middengedeelte met een open gedeelte, een gesloten overstekend zijgedeelte en een transparante strook daarnaast. Arcadis heeft [eiseres] gevraagd om een kostenindicatie nadat zij in het voorlopig ontwerp de toepassing van gespannen membranen al had uitgewerkt. [eiseres] heeft in haar conceptvoorstel van 1 april 2021 de zesde pagina van het ontwerp van Arcadis, zijnde het bovenaanzicht van het dakvlak van de overkapping, gekopieerd. Dit conceptvoorstel is afgewezen, onder meer omdat Arcadis een vlakke folie wilde toepassen en geen ETFE en membraan gespannen over bogen. Arcadis heeft aan [onderneming 1] haar voorlopig ontwerp met vlakke folie toegestuurd. Het daarin opgenomen conceptvoorstel van [eiseres] is het afgekeurde voorstel. Op 19 mei 2021 heeft Arcadis aan [onderneming 1] een 3D model tekening toegestuurd van het voorlopig ontwerp, waarin de folie al is ingetekend met een nokconstructie in het midden en vlakke schuine kanten. [gedaagde] betwist dat er op 11 mei 2021 een tweede conceptvoorstel van [eiseres] is besproken en dat er op 26 mei 2021 principedetails zijn besproken. Tijdens de inhoudelijke bespreking op 3 juni 2021 is volgens [gedaagde] het voorstel van [eiseres] besproken. Dat was niet goed, omdat de voorgestelde uitvoering problemen voor vuilophoping en waterafvoer met zich bracht en toen is gezamenlijk naar een oplossing daarvoor gezocht. De aanpassingen in het voorstel van [eiseres] die daarna zijn doorgevoerd, zijn dus geen bedenksel van [eiseres] . Alle ontwerpkeuzes zijn gemaakt door Arcadis. De maatvoering was al bekend op basis van het ontwerp. [gedaagde] /Arcadis hebben besloten ronde buizen toe te passen, niet [eiseres] . De tekeningen van Arcadis van 29 juni 2021, die aan [eiseres] zijn toegestuurd, hebben betrekking op de voorstellen en details die tijdens de bijeenkomst van 3 juni 2021 gezamenlijk zijn besproken. De door [eiseres] bij haar offerte van 5 juli 2021 meegestuurde tekening van 2 juli 2021 bevatte fouten, waar [gedaagde] haar op heeft gewezen. Daarop heeft [eiseres] op 9 juli 2021 aangepaste tekeningen gestuurd. Ook op die tekeningen is het bovenaanzicht van het dakvlak van de overkapping van het ontwerp van Arcadis gekopieerd. [gedaagde] had toestemming van [eiseres] om de offerte van 5 juli 2021 met bijlagen aan de gemeente te verstrekken in het kader van haar aanbieding voor het project. Aan andere partijen heeft [gedaagde] die informatie niet verstrekt. De nieuwe leverancier maakt geen gebruik van de details die [eiseres] op de tekeningen van juli 2021 heeft aangegeven. Zo wordt de oplossing met veren niet toegepast en ook het ontwerp van de steunbalken is totaal verschillend. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar het overgelegde document (productie 12 [gedaagde] ), waarin is aangegeven hoe de details in het ontwerp van de nieuwe leverancier op andere wijze zullen worden uitgevoerd en naar haar pleitnota, waarin zij de andere werkwijze heeft toegelicht.

4.16.

Zoals hiervoor al is overwogen staat vast dat [gedaagde] , Arcadis en [eiseres] intensief hebben samengewerkt om een ontwerp tot stand te brengen en is niet gebleken dat er met [eiseres] (schriftelijke) afspraken zijn gemaakt in het kader van die samenwerking, dus ook niet over eventuele auteursrechten betreffende de inbreng van [eiseres] . Het antwoord op de vraag of aan de door [eiseres] vervaardigde materialen auteursrechtelijke bescherming toekomt, kan in dit kort geding in het midden blijven. Ook als de voorzieningenrechter veronderstellenderwijs van de gestelde bescherming uitgaat, moet de gevraagde voorziening namelijk worden afgewezen. Daarvoor is het volgende redengevend. Uit de voorliggende stukken en de toelichting die partijen daarop hebben gegeven, is voldoende gebleken dat het conceptvoorstel van [eiseres] van 1 april 2021 is afgekeurd, onder meer vanwege de voorgestelde bogen, en dat die tekeningen als zodanig niet meer zijn gebruikt. Gelet daarop is niet voldoende aannemelijk dat [gedaagde] (alsnog) van die tekeningen gebruik zal gaan maken, laat staan van de onderliggende schetsen. Ten aanzien van de tekeningen die daarna door [eiseres] zijn gemaakt geldt dat partijen twisten over de vraag aan wie de (eventuele) auteursrechten daarop toekomen. [eiseres] stelt dat [F] al het schets-, ontwerp- en tekenwerk zelf heeft gedaan. [eiseres] heeft echter niet weersproken dat op de tekeningen van 2 en 9 juli 2021 een deel van het voorlopig ontwerp van Arcadis is gekopieerd. Verder staat vast dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen Arcadis en [eiseres] (en [gedaagde] ) en dat de uitkomsten daarvan zijn verwerkt in de tekeningen. Dit betekent dat er mogelijk (deels) sprake is van een bewerking van het werk van Arcadis, dan wel van een gemeenschappelijk werk van Arcadis en [eiseres] of zelfs van een situatie waarin [eiseres] alleen de uitvoerder is geweest en Arcadis als de maker heeft te gelden. Om vast te kunnen stellen aan wie de (eventuele) auteursrechten op deze tekeningen toekomen, is nader onderzoek nodig en daarvoor leent dit kort geding zich niet. Daarbij komt dat [eiseres] de tekeningen met haar offerte aan [gedaagde] heeft verstrekt met als doel dat [gedaagde] die bij haar aanbieding aan de gemeente zou voegen. Voor de verstrekking aan de gemeente had [gedaagde] dus toestemming en uit niets blijkt dat [eiseres] aan deze toestemming nadere voorwaarden heeft verbonden. [gedaagde] heeft deze informatie naar haar zeggen niet aan anderen gegeven en daarvan is ook niet gebleken. Verder heeft [gedaagde] concreet toegelicht en onderbouwd dat de beoogde uitvoering door de nieuwe leverancier afwijkend zal zijn (namelijk geen 3, maar 1 ondersteuning in de nok van de transparante ETFE middenstrook, geen 2, maar 1 ondersteuning per TX30 strook, geen spanprofiel in de watergoot, maar een extrusieprofiel op de goot, geen extra waterdichte flap tussen ETFE en TX30, maar een standaard afdichtingsprofiel, geen veerconstructie voor de transparante ETFE buitenstrook, maar een extrusieprofiel en geen samengestelde profielen, maar standaardkokers) en er door de nieuwe leverancier (dus) geen gebruik zal worden gemaakt van de detailtekeningen van juli 2021. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat nu niet is vast te stellen of de uitvoering daadwerkelijk zo zal plaatsvinden, maar aanwijzingen van het tegendeel zijn ook niet gebleken. Dit alles maakt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er door [gedaagde] inbreuk dreigt te worden gemaakt op auteursrechten van [eiseres] op door haar in het kader van het project gemaakte materialen.

Dreigende schending algemene voorwaarden en/of onrechtmatig profiteren?

4.17.

Het gevorderde onder 3. is evenmin toewijsbaar op een van de andere aangevoerde gronden. Het beroep van [eiseres] op het bepaalde in artikel 5 van haar algemene voorwaarden gaat al niet op, omdat niet is gebleken dat deze voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. En gelet op wat hiervoor in 4.16. is overwogen, is ook niet voldoende aannemelijk geworden dat door [gedaagde] op onrechtmatige wijze dreigt te worden geprofiteerd door (verder) gebruik te maken van materialen, die [eiseres] in het kader van het project heeft gemaakt. De vordering onder 3. zal daarom worden afgewezen. Dit betekent dat de daarmee samenhangende vorderingen onder 4., 5. en 6. ook moeten worden afgewezen.

Proceskosten

4.18.

[eiseres] krijgt ongelijk en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 6.753,00

4.19.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals is vermeld in 5.2 en 5.3.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op vandaag begroot op € 6.753,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2022.^[1]