3.3Het oordeel van de politierechter
De politierechter stelt vast dat art. 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat niet sprake is van - kort gezegd – één of meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter over hetzelfde feitencomplex. Er moet dus worden getoetst voor de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is, aan het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-
beginsel.
De omstandigheid dat een gedraging zowel het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft, als aanleiding is voor strafvervolging, brengt niet als uitgangspunt met zich mee dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen. Daartoe is een nadere analyse van de onderhavige zaak noodzakelijk.
Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid overweegt de politierechter bij deze analyse van deze zaak als volgt.
Bij besluit van 15 maart 2021 is namens de burgemeester van Utrecht aan verdachte opgedragen om zich niet meer op te houden op een openbare plaats binnen de gemeentegrenzen van de gemeente Utrecht met als kennelijk doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijke waar, al dan niet tegen betaling, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, of daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.
Verdachte is op 27 oktober 2021 gecontroleerd door de politie naar aanleiding van een melding verlaten plaats ongeval op de Soestwetering in Utrecht. Bij fouillering trof de politie 69 zakjes cocaïne aan. Bij brief van 7 december 2021 is aan verdachte namens de burgemeester van Utrecht medegedeeld dat voldoende aannemelijk is dat verdachte aan het genoemde besluit geen uitvoering heeft gegeven. Daarom wordt gemeld dat verdachte van rechtswege de dwangsom van € 5.000,-- verbeurt. Tegen het verbeuren van deze dwangsom is geen hoger beroep mogelijk.
De vraag is of met de door de verdachte verbeurde dwangsom reeds sprake is geweest van een ‘
criminal charge’ en of daardoor het beginsel van ne bis in idem in het geding kan zijn.
Dit dient te worden beantwoord aan de hand van:
1) de classificatie naar nationaal recht van de handhaving van de overtreden norm;
2) de aard van de overtreding (“
the offence”); en/of
3) de aard en ernst van de straf die op het spel staat.
Ad 1. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuurlijke sanctie, een herstelsanctie of een bestraffende sanctie worden opgelegd. In artikel 5:2 onder a Awb wordt bij een bestuurlijke sanctie gedefinieerd dat het gaat om een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Onder herstelsanctie (artikel 5:2 onder b Awb) is gedefinieerd dat dit gaat om een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. De bestraffende sanctie ex artikel 5:2 onder c Awb is een bestuurlijke sanctie die tot doel heeft voor de overtreder leed toe te voegen. In deze zaak is in ieder geval sprake van een van de sancties als omschreven in artikel 5:2 Awb. De eerste vraag is nu welke sanctie het specifiek betreft.
De politierechter beschikt echter niet over het besluit waarop de ambtshalve verbeurdverklaring van de dwangsom is bepaald. Uit de tekst van de mededeling - dat de dwangsom is verbeurd - is aan de hand van de formulering af te leiden dat met het besluit beoogd is om herhaling van het ongewenste handelen door de verdachte te voorkomen. Daarom lijkt er sprake te zijn van een herstelsanctie ex artikel 5:2 onder b Awb, zoals hiervoor gedefinieerd, derhalve (kennelijk) gericht op voorkomen van herhaling.
Ad 2. De aard van de overtreding betreft het voorhanden hebben of handelen in harddrugs. De last onder dwangsom was gegeven aan de verdachte om te voorkomen dat hij opnieuw binnen de grenzen van de gemeente Utrecht drugs voorhanden zou hebben of ermee zou handelen. Verdachte heeft vermoedelijk op 27 oktober 2021 harddrugs voorhanden gehad. Deze feitelijke gedragingen die hebben geleid tot het besluit dat dwangsom was verbeurd, hebben eveneens geleid tot de beslissing van het Openbaar Ministerie om de verdenking van overtreding van artikel 2 onder C Opiumwet op 27 oktober 2021 bij dagvaarding voor de rechter te brengen.
Ad 3. De aard en omvang van de herstelsanctie betreft de verbeurdverklaarde dwangsom die bestaat uit het betalen van een bedrag van € 5.000,--. In die zin lijkt het niet op het eerste gezicht op een reguliere herstelsanctie, waarover in de jurisprudentie eerder is geconcludeerd dat dit, mede gelet op de aard van de sanctie, in het algemeen niet beschouwd moet worden als een ‘
criminal charge’.
In de eerdere jurisprudentie is immers gesproken over een dergelijke handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften zou moeten volgen. In die gevallen werd geconcludeerd dat het opleggen van een dwangsom niet te beschouwen is als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke reeds voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften.
Bij het gebruik van een herstelsanctie, zoals in deze zaak, wil de gemeente vormen van overlast en criminaliteit aanpakken door middel van een last onder dwangsom. Uit onderzoek van wetenschappelijk onderzoekers van het departement Recht binnen de Universiteit Utrecht, lijkt een ontwikkeling gaande te zijn dat het bestrijden van vormen van overlast en criminaliteit op deze wijze door de gemeente wordt opgepakt als alternatief voor het strafrecht en de bestuurlijke boete. De onderzoekers ontlenen aan de
Engel-rechtspraak het argument dat met deze last onder dwangsom nieuwe stijl overtredingen worden gesanctioneerd, waarbij de strafrechtelijke route niet meer (of in mindere mate) wordt gevolgd, omdat deze niet erg effectief bleek. Als voorbeeld wordt onder andere drugshandel op straat genoemd, die niet met een bestuurlijke boete bestraft zou mogen worden, vanwege hun link met het strafrecht. In een zaak als deze kan echter, zo begrijpt de politierechter, mogelijkerwijs gezien de aard en omvang van de sanctie toch sprake zijn van leedtoevoeging en afschrikking, zodat leedtoevoeging een doel is van de keuze voor deze sanctie. Als de hoogte van de sanctie wordt vergeleken met een strafrechtelijke boete die opgelegd zou kunnen worden voor het bezig van 11,12 g cocaïne, blijkt de dwangsom bovendien aanzienlijk hoger uit te pakken dan een strafrechtelijke reactie (als dat in de vorm van een geldboete zou worden gewaardeerd) en daardoor eveneens een financieel punitief karakter te hebben.
Alles overwegende concludeert de politierechter dat gelet op dit punitieve karakter van de dwangsom, gelet op het doel van de last en de aard en hoogte van de herstelsanctie, sprake is van een ‘
criminal charge’, zoals hierboven beschreven, zodat een strijd ontstaat met het beginsel van ne bis in idem bij strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feitencomplex als waarvoor de last onder dwangsom was opgelegd.
Daarom zal de politierechter het preliminair verweer honoreren en het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren ten aanzien van feit 1.