Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8974431 UC EXPL 21-537 MB/40202
Vonnis van 9 februari 2022
inzake
de besloten vennootschap
[eiseres] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen: [eiseres] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.U. Poerink,
tegen:
1. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde sub 1]
2. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
gemachtigde: mr. D.A.H. Segbert.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 35, die op 5 januari 2021 aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is betekend;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 18 (waarbij is aangekondigd dat productie 18 nog volgt);
- de akte wijziging van eis in reconventie, tevens akte overlegging aanvullende producties 18 en 19;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende wijziging van eis, tevens houdende aanvullende producties 36 tot en met 49;
- de nagezonden producties 6 en 7 behorende bij productie 38 van de kant van [eiseres] ;
- de spreekaantekeningen van de kant van [gedaagde sub 1] en de overgelegde aangepaste productie 19.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juli 2021. Daarbij waren van kant van [eiseres] aanwezig mevrouw [A] (directeur eigenaar) met haar gemachtigde de heer mr. M.U. Poerink en van de kant van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] mevrouw [B] (bestuurder) met haar gemachtigde de heer D.A.H. Segbert.
De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen daar is besproken. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat [gedaagde sub 1] de verhuurder is en niet (ook) [gedaagde sub 2] . Voor de gevolgen die dit heeft voor de beoordeling wordt verwezen naar r.o. 4.1.
1.3.
Na de mondelinge behandeling is de procedure op verzoek van partijen drie weken aangehouden voor overleg over een eventuele minnelijke regeling. Partijen hebben de kantonrechter op 10 augustus 2021 bericht dat zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken en hebben verzocht om vonnis.
1.4.
Tot slot is vonnis bepaald.
2.De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres] huurt sinds 1982 van (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde sub 1] de bedrijfsruimte aan het [adres] , gelegen op de eerste verdieping van het winkelcentrum [winkelcentrum] in [plaats] (hierna: het gehuurde). De huidige kale huurprijs bedraagt € 10.083,68 per maand. Daarnaast is [eiseres] per maand een bedrag van € 2.763,34 aan voorschot servicekosten, € 374,58 aan promotiebijdrage en € 761,25 aan parkeerbijdrage (in totaal: € 3.899,17) aan [gedaagde sub 1] verschuldigd.
2.2.
In de huidige huurovereenkomst met ingangsdatum 1 september 1997 (hierna: de huurovereenkomst) is in artikel 1.2 en 1.3 bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als bowling- en horecacentrum met zalenverhuur en dat het [eiseres] niet is toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [gedaagde sub 1] een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
2.3.
Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW (ROZ model 1994)’ (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing verklaard. In artikel 4.2 en 14.2 van de algemene bepalingen is het volgende bepaald:
“4.2 Indien een partij bij het vervallen/ontbreken van een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent gebruik wil maken van de bevoegdheid om wijziging van de huurprijs aan de markthuurwaarde te verlangen, dan stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen, wordt de huurprijs bindend vastgesteld door drie deskundigen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen één aangewezen binnen veertien dagen nadat een partij een verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs. Blijft een van partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het onroerend goed is gelegen de benoeming vragen, in het eerste geval van twee deskundigen en in het tweede geval van één deskundige. De kosten van de deskundigen worden door ieder der partijen voor de helft gedragen.(…).”
14.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direkt opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,= per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”
2.4.
[eiseres] exploiteert in het gehuurde een bowlingbaan en sinds enkele jaren een escaperoom.
2.5.
Op verzoek van [eiseres] heeft de kantonrechter op 28 februari 2018 de heer [C] van [onderneming] tot deskundige benoemd (hierna: de deskundige) in het kader van een nadere huurprijsvaststelling. De deskundige heeft een adviesrapport opgesteld met een lagere huurprijs dan de overeengekomen huurprijs. [gedaagde sub 1] heeft dit advies opgevolgd en heeft de huurprijs verlaagd. De kosten van het advies bedroegen € 9.075,00 inclusief btw en zijn volledig door [eiseres] voldaan.
2.6.
[eiseres] exploiteert sinds november 2019 ook een 3D glowgolfbaan in het gehuurde.
2.7.
Partijen hebben met elkaar gecorrespondeerd over het treffen van een regeling aangaande de huurachterstand die [eiseres] , onder andere tijdens de coronacrisis, heeft opgelopen. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen.
2.8.
Per brief van 11 augustus 2020 is [eiseres] namens [gedaagde sub 1] onder meer gesommeerd om zich aan de overeengekomen bestemming te houden en de glowgolfbaan en de escaperoom (en tweede in aanbouw zijnde escaperoom) te verwijderen en de exploitatie daarvan te staken.
2.9.
[gedaagde sub 1] heeft [eiseres] in kort geding gedagvaard omdat zij geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie van 11 augustus 2020. [eiseres] heeft in de kort geding procedure in reconventie - kort gezegd - gevorderd om [gedaagde sub 1] te verplichten te gedogen dat zij de huur opschort, dan wel te bepalen dat een huuropschorting vanwege de coronacrisis is toegestaan.
2.10.
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 9 december 2020 de vordering van [gedaagde sub 1] tot het staken van de exploitatie van de glowgolfbaan en de escaperooms afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de betalingsverplichting van [eiseres] aan [gedaagde sub 1] van de huur opgeschort voor de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2020 voor 50% en voor de periode 15 oktober 2020 tot en met 31 januari 2021 voor 40%. Daarbij is bepaald dat aan de opschorting van de huur geen rechten kunnen worden ontleend als [eiseres] niet binnen vier weken na 9 december 2020 een bodemprocedure aanhangig zal hebben gemaakt tegen [gedaagde sub 1]
2.11.
[eiseres] heeft [gedaagde sub 1] op 5 januari 2021 gedagvaard in de onderhavige bodemprocedure.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
Nadat zij haar eis heeft gewijzigd, vordert [eiseres] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad;
voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] zich niet aan haar verplichtingen conform artikel 7:203 BW Pro heeft gehouden, te weten het ter beschikking stellen van het gehuurde zoals voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is;
voor recht te verklaren dat in de onderhavige situatie vanwege de coronacrisis en alle overheidsmaatregelen en overige beperkingen van dien sprake is van een gebrek, onvoorziene omstandigheden en/of overmacht;
voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] geen recht heeft op volledige huurbetaling en betaling van de servicekosten, promotiekosten en parkeerbijdrage over de periode waarin vanwege de coronapandemie overheidsmaatregelen gelden die [eiseres] , als eet- en drinkgelegenheid en als bowlingaccommodatie, schaden, te weten onder meer de periode met de sluitingsmaatregel, waaronder de perioden tussen 15 maart tot en met 31 mei 2020 en 15 oktober 2020 tot en met 4 juni 2021, omdat dit (onder andere) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
te bepalen dat [eiseres] , onder andere op basis van artikel 7:203 BW Pro, is vrijgesteld van huurbetaling over de door de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluitingsperioden, onder meer de perioden tussen 15 maart tot en met 31 mei 2020 en 15 oktober 2020 tot en met het moment dat deze sluitingsmaatregel eindigt;
te bepalen dat voor de door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] verschuldigde huurprijs en voor de servicekosten, promotiekosten en parkeerbijdrage ten tijde van de coronacrisis de volgende huurkorting/vermindering geldt:
100% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] verplicht is volledig gesloten te zijn c.q. zij het gehuurde niet volgens de geldende bestemmingen mag gebruiken (zoals in de perioden van 15 maart t/m 30 juni 2020 en 15 december 2020 tot en met 4 juni 2021);
90% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] (met alle beperkingen van dien) het gehuurde volgens een deel van de geldende bestemmingen mag gebruiken, maar waarin sprake is van zowel een horecaverbod als een beperking van het aantal personen dat samen mag sporten (zoals in de periode van 5 november tot en met 14 december 2020);
80% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] (met alle beperkingen van dien) het gehuurde volgens een deel van de geldende bestemmingen mag gebruiken, maar waarin een horecaverbod geldt (zoals in de periode 15 oktober tot en met 4 november 2020);
75% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] het gehuurde volgens de geldende bestemmingen (waaronder horeca) mag gebruiken, maar waarin sprake is van een beperking van het aantal personen dat samen mag sporten;
50% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] het gehuurde volgens de geldende bestemmingen mag gebruiken, maar waarin sprake is van een dagelijkse sluitingsverplichting van 23:00 uur of vroeger;
20% over de periode (uitgaande van een minimaal tijdvlak van een week) waarin [eiseres] het gehuurde volgens de geldende bestemmingen mag gebruiken, zonder één of meer van de beperkingen zoals onder b t/m e genoemd;
althans een zodanig ander percentage of bedrag als de kantonrechter juist zal oordelen;
6. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de kosten van het advies van de deskundige met betrekking tot de huurprijsherziening, proceskosten in de zin van artikel 7:304 lid 3 BW Pro, te weten een bedrag van € 9.075,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis;
7. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de advocaatkosten van [eiseres] in de eerder gevoerde kort geding procedure, te weten van € 10.082,33, en tot betaling van de kosten van dit (bodem)geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen tot huurprijsvermindering ten grondslag dat het gehuurde, dan wel de horeca in het gehuurde vanwege de coronacrisis meerdere maanden van overheidswege gesloten is geweest. [eiseres] stelt dat zij als gevolg hiervan fors omzetverlies heeft geleden, terwijl haar vaste lasten doorliepen en de steunmaatregelen van de overheid verre van toereikend waren om deze te dekken. [eiseres] meent dat zij vanwege de coronacrisis niet gehouden kan worden om de volledige huur te betalen. Zij onderbouwt dit door te stellen dat [gedaagde sub 1] het gehuurde niet aan haar ter beschikking heeft gesteld zoals bedoeld in artikel 7:203 BW Pro en dat zij daarom evenmin is gehouden om over de sluitingsperioden aan haar betalingsverplichting te voldoen. Daarnaast stelt zij, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat er sprake is van een gebrek aan het gehuurde (artikel 7:204 BW Pro), van een onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW Pro) en/of van overmacht en beroept zij zich op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] meent dat gelet op alle omstandigheden van het geval zij recht heeft op huurprijsvermindering dan wel een contractuele huurprijsaanpassing, waarbij zij huurprijsverlagingen - en gelijk daaraan verlaging van de servicekosten, promotiebijdrage en parkeerkosten - vordert die zijn afgestemd op de beperkende maatregelen die enige periode van kracht zijn geweest. [eiseres] maakt ook aanspraak op vergoeding van de kosten van de deskundige die in 2018 door de kantonrechter is benoemd en die in zijn adviesrapport de huurprijs naar beneden heeft bijgesteld. [eiseres] stelt dat deze kosten ex artikel 7:304 lid 3 BW Pro als proceskosten moeten worden aangemerkt, die volledig door [gedaagde sub 1] moeten worden gedragen nu zij in het ongelijk is gesteld. Tot slot maakt [eiseres] aanspraak op de werkelijke advocaatkosten met betrekking tot de kortgedingprocedure, omdat er volgens [eiseres] sprake is van misbruik van recht.
3.3.
[gedaagde sub 1] concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen, subsidiair de huurkorting in goede justitie te bepalen conform de formule zoals genoemd in de akte wijziging van eis in reconventie, tevens akte overlegging aanvullende producties, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. [gedaagde sub 1] erkent dat de coronacrisis in de rechtspraak over het algemeen wordt aangemerkt als onvoorziene omstandigheid en verzet zich niet tegen redelijke aanpassing van de huurprijs. [gedaagde sub 1] voert echter aan dat [eiseres] onvoldoende informatie heeft verstrekt om die aanpassing te kunnen vaststellen. [gedaagde sub 1] betwist voorts de stellingen van [eiseres] dat zij het gehuurde niet ter beschikking heeft gesteld, dat er sprake is van overmacht en/of van een gebrek.
In reconventie
3.4.
Nadat zij haar eis heeft gewijzigd, vordert [gedaagde sub 1] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (waarbij ten behoeve van de leesbaarheid de nummering uit het petitum wordt aangehouden):
II. [eiseres] te veroordelen om uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de exploitatie van de in het gehuurde aanwezige twee escaperooms en de glowgolfbaan, althans (subsidiair) de exploitatie van de tweede escaperoom en de glowgolfbaan, te staken en gestaakt te houden en de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats] gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst uitsluitend te exploiteren en te blijven exploiteren als ‘bowling- en horecacentrum met zalenverhuur’ zoals overeengekomen in artikel 1.2 van de huurovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van de dag, althans op straffe van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag of gedeelte van een dag, dat het gehuurde niet wordt geëxploiteerd conform het hiervoor bepaalde;
III. [eiseres] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan [gedaagde sub 1] een bedrag te voldoen van € 66.631,94 over de periode tot en met 31 juli 2021, met verrekening van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen kortingspercentage;
IV. [eiseres] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan [gedaagde sub 1] een bedrag te voldoen ter hoogte van € 1.957,62 aan contractuele boetes over de periode tot en met 31 juli 2021;
V. [eiseres] gedurende een jaar na het te wijzen vonnis te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] een bedrag van € 13.982,85 per maand te voldoen vanaf 1 augustus 2021, telkens uiterlijk op de eerste dag van iedere maand, althans dat bedrag met verrekening van een door de kantonrechter te bepalen kortingspercentage, met dien verstande dat dit bedrag per 1 september 2021 dient te worden geïndexeerd conform artikel 4 van Pro de huurovereenkomst;
VI. De huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats] voorwaardelijk te ontbinden, te weten onder de voorwaarde dat [eiseres] na de datum van betekening van dit vonnis niet voldoet aan het sub II en/of sub III en/of sub IV en/of sub V gevorderde, en [eiseres] te veroordelen om, wanneer aan bovengenoemde voorwaarde is voldaan, binnen veertien dagen na aanzegging van de ontruiming door [gedaagde sub 1] de bedrijfsruimte te ontruimen en leeg, vrij van huur- en gebruiksrechten en volledig conform de huurovereenkomst aan [gedaagde sub 1] op te leveren, onder inlevering van alle sleutels;
VII. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.5.
[gedaagde sub 1] legt samengevat aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] stelt dat zij begin 2020 bekend is geworden met het feit dat [eiseres] in het gehuurde al enkele jaren twee escaperooms en sinds november 2019 een 3D glowgolfbaan exploiteert. Voor deze glowgolfbaan hebben vier van de zestien bowlingbanen plaats moeten maken. [gedaagde sub 1] stelt dat [eiseres] met de exploitatie van de escaperooms en glowgolfbaan handelt in strijd met de contractuele bestemming van het gehuurde, zonder dat zij daarvoor voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gevraagd en gekregen van [gedaagde sub 1] . Daarnaast stelt [gedaagde sub 1] dat [eiseres] al jaren veelvuldig tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting. Zij vordert dan ook betaling van de huurachterstand tot en met juli 2021 te verrekenen met het in deze procedure vast te stellen kortingspercentage en de sinds 1 januari 2021 op grond van de algemene bepalingen verbeurde boetes wegens te late betaling. Voor het geval dat [eiseres] haar verboden exploitaties niet staakt en niet alsnog volledig aan haar betalingsverplichting voldoet, vordert [gedaagde sub 1] ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde.
3.6.
[eiseres] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten. [eiseres] betoogt dat [gedaagde sub 1] al tijden op de hoogte is van de escaperoom(s) en de glowgolfbaan en hier nooit over heeft geklaagd. Verder is zij van mening dat zij met deze toevoegingen geen ontoelaatbare inbreuk maakt op de branchering van het winkelcentrum, zoals door [gedaagde sub 1] is gesteld. Ook wijst [eiseres] op de gevolgen voor haar als zij de escaperoom(s) en glowgolfbaan zou moeten verwijderen. [eiseres] betwist dat er sprake is van een betalingsachterstand, en ook dat er voor de coronacrisis sprake was van slecht betalingsgedrag van haar kant. Het was de bestaande en door [gedaagde sub 1] geaccepteerde praktijk dat [eiseres] niet telkens stipt op de 1e van de maand de huur betaalde. [eiseres] verzoekt daarbij, onder verwijzing naar jurisprudentie uit 2020/2021, de gevorderde contractuele boetes af te wijzen dan wel te matigen tot nihil en zij acht de vordering tot betaling van de volledige huur vanaf 1 augustus 2021 prematuur. Tot slot stelt [eiseres] dat als wordt vastgesteld dat zij op enige wijze tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, de door [gedaagde sub 1] gestelde tekortkomingen de gevorderde (voorwaardelijke) ontbinding niet rechtvaardigen. Voor het geval de ontbindings- en ontruimingsvordering wordt toegewezen, verzoekt [eiseres] om haar een terme de grâce te verlenen.
In conventie en in reconventie
3.7.
Op de overige stellingen en verweren van partijen zal hierna in de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie
4.1.
Vooropgesteld wordt dat partijen het er over eens zijn dat [gedaagde sub 1] de verhuurder van [eiseres] is (en niet ook [gedaagde sub 2] ). [eiseres] is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn ingesteld tegen [gedaagde sub 2] . Hetzelfde geldt omgekeerd voor de tegenvorderingen. [gedaagde sub 2] is niet-ontvankelijk in de tegen [eiseres] ingestelde (tegen)vorderingen. Hierna zal dus ook alleen over [gedaagde sub 1] als verhuurder worden gesproken.
Coronacrisis
4.2.
Het geschil in conventie draait in essentie om de vraag of [eiseres] , gelet op de gevolgen van de coronacrisis, aanspraak kan maken op huurprijsvermindering.
4.3.
De wereldwijde uitbraak van het coronavirus heeft sinds het voorjaar van 2020 geleid tot verstrekkende gevolgen voor individuen, de maatschappij en de economie. De gevolgen voor de economie worden daarbij voor een belangrijk deel bepaald door de ingrijpende maatregelen die de overheid in verschillende periodes heeft genomen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan.
4.4.
In de huursector heeft de coronacrisis onder meer geleid tot discussie over de vraag of huurders van bedrijfsruimten aanspraak kunnen maken op vermindering van de huurprijs en zo ja, op grond waarvan? De kantonrechter te Roermond heeft in dit kader prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad, welke vragen met de prejudiciële beslissing van 24 december 2021 [1] (hierna: de prejudiciële beslissing) door de Hoge Raad zijn beantwoord. De kantonrechter zal in dit vonnis de prejudiciële beslissing volgen bij beantwoording van de vraag of [eiseres] in dit geval aanspraak kan maken op huurprijsvermindering.
Gebrek
4.5.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een gebrek, omdat door de overheidsmaatregelen het gehuurde geheel, dan wel het horecadeel gedwongen gesloten is geweest. Gedurende deze sluitingsperiode heeft zij geen, dan wel zeer beperkt huurgenot gehad. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [eiseres] naar de parlementaire geschiedenis [2] waarin aan de orde is gekomen dat onvoorziene overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde verhinderen, volgens de wetgever moeten worden aangemerkt als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro. [gedaagde sub 1] betwist dat er sprake is van een gebrek en is van mening dat de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis mank gaat.
4.6.
De kantonrechter overweegt - gelijk aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad - dat artikel 7:204 lid 2 BW Pro bepaalt dat een gebrek een staat of eigenschap van een zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid is, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
4.7.
De door de overheid opgelegde sluiting van de horeca en andere bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie is een van de met de coronapandemie samenhangende overheidsmaatregelen. Deze sluiting is het gevolg van uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheden van algemene aard, die verstrekkende gevolgen hebben voor de hele maatschappij. Zij beperkt de exploitatie van 290-bedrijfsruimten. De sluiting heeft geen betrekking op de zaak [3] .
4.8.
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:204 BW Pro volgt niet dat bedoeld is algemene overheidsmaatregelen die voor partijen onvoorzienbaar zijn en zijn gericht op beperkingen in de uitoefening van het bedrijf, aan te merken als een gebrek. Evenmin volgt daaruit dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder hem van dergelijke beperkingen vrijwaart. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de verplichte sluiting van 290-bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie niet is aan te merken als een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW Pro. Een en ander staat echter aan de toepassing van artikel 6:258 BW Pro niet in de weg [4] .
Onvoorziene omstandigheid
4.9.
[eiseres] heeft gesteld dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is in de zin van artikel 6:258 BW Pro, hetgeen door [gedaagde sub 1] niet is weersproken. Conform de prejudiciële beslissing is de kantonrechter ook in dit geval van oordeel dat de omstandigheid dat [eiseres] , die voor haar omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie het gehuurde niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, een onvoorziene omstandigheid oplevert als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Daarbij is van belang dat de huurovereenkomst is gesloten ver voor 15 maart 2020. Op grond van deze onvoorziene omstandigheid zal de kantonrechter de huurovereenkomst aanpassen door de huurprijs te verminderen.
Omzetverlies
4.10.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde omzetverlies productie 41 overgelegd, waarin zij haar omzet in de coronacrisis (periode 15 maart 2020 tot en met juni 2021) heeft afgezet tegen de omzet in de periode 15 maart 2018 tot en met juni 2019 en 15 maart 2019 tot en met juni 2020. Volgens haar berekening komt zij uit op een omzetverlies van 84%. [gedaagde sub 1] heeft de berekening betwist, omdat de daarin opgenomen omzetcijfers niet zijn te vergelijken met de door [eiseres] overgelegde (concept) jaarstukken 2018 en 2019 (productie 20) en 2020 (productie 42), de periodetotalen resultaatrekeningen 2019 tot en met 2020 periode 12 (productie 20) en 2021 periode 6 (productie 42) en de BTW aangiften januari tot en met juni 2021 (productie 42). De kantonrechter volgt [gedaagde sub 1] hierin en zal de berekening uit productie 41 daarom buiten beschouwing laten en het omzetverlies op de volgende manier berekenen.
4.11.
De totale omzetcijfers uit de periodetotalen 2018, 2019 en 2020 (productie 20) zijn vergelijkbaar met de totale netto omzetcijfers in de jaarstukken (productie 20 en 42). De totale omzetcijfers uit het periodetotaal 2021 zijn vergelijkbaar met de BTW aangiften (productie 42). De kantonrechter zal daarom de omzetcijfers uit de periodetotalen met elkaar vergelijken en komt daarmee tot de volgende berekening:
15 mrt t/m 31 dec 18
€ 698.349,99
1 jan t/m 30 juni 19
€ 489.985,65
Totaal
€ 1.188.335,64
Gemiddelde omzet
€ 1.105.916,58
15 mrt t/m 31 dec 19
€ 776.117,91
1 jan t/m 30 juni 20
€ 247.379,61
Totaal
€ 1.023.497,52
15 mrt t/m 31 dec 20
€ 189.727,78
1 jan t/m 30 juni 21
€ 13.578,36
Totaal
€ 203.306,14
Verlies
€ 902.610,44
4.12.
Uit deze cijfers kan worden afgeleid dat [eiseres] in de periode waarin beperkende overheidsmaatregelen van kracht waren, te weten de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2021, ten opzichte van het gemiddelde van de periode 15 maart 2018 tot en met 30 juni 2019 en 15 maart 2019 tot en met 30 juni 2020, een omzetverlies heeft geleden van afgerond 82% ((€ 902.610,44 / € 1.105.916,58) x 100%). Een dergelijke omzetdaling is voldoende om een causaal verband met de coronacrisis aan te nemen. Daarover bestaat tussen partijen ook geen geschil.
Huurprijsvermindering
4.13.
Geen van partijen kan een verwijt worden gemaakt met betrekking tot de coronacrisis, zodat het redelijk is om het nadeel gelijkelijk over [eiseres] en [gedaagde sub 1] te verdelen. Indien sprake is van een omzetdaling van 100% wordt de oorspronkelijke huurprijs in beginsel verminderd met 50% (waardoor de pijn 50/50 wordt gedeeld). De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden van het geval geen reden om af te wijken van deze gelijke verdeling van het nadeel. Wat dit concreet betekent voor de gevorderde huurachterstand in reconventie zal hierna, v.a. r.o. 4.25 worden beoordeeld en berekend.
Verklaringen voor recht
4.14.
Nu een huurprijsvermindering toewijsbaar is op grond van artikel 6:258 BW Pro, behoeft het beroep op artikel 6:75 BW Pro en 7:203 BW geen verdere bespreking. De vorderingen in conventie onder 1 en 4 worden daarom afgewezen. Ten aanzien van het gevorderde onder 2 en 3 is in het licht van artikel 3:303 BW Pro noch gesteld, noch gebleken dat [eiseres] bij de verlangde afzonderlijke verklaringen voor recht voldoende belang heeft. Deze vorderingen worden daarom ook afgewezen.
Huurprijsvermindering servicekosten, promotie- en parkeerbijdrage
4.15.
[eiseres] betaalt maandelijks een (voorschot)bedrag aan servicekosten, promotiebijdrage en parkeerbijdrage. De servicekosten bestaan uit bijkomende leveringen en diensten ten behoeve van het gehele winkelcentrum, zoals kosten voor elektriciteits-, gas- en waterverbruik, kosten voor beveiliging, schoonmaak, onderhoud en keuring van centrale installaties en vuilafvoer, vermeerderd met 5% administratiekosten. De parkeerbijdrage wordt gebruikt om klanten van het winkelcentrum de eerste vier uur kosteloos gebruik te laten maken van de parkeergarage. De totale servicekosten, promotie- en parkeerbijdrage worden verdeeld over de huurders van het winkelcentrum. [eiseres] stelt dat in de periode dat zij van overheidswege is gesloten er geen klanten voor haar waren, terwijl zij wel de kosten en bijdragen aan [gedaagde sub 1] heeft moeten doorbetalen. Zij stelt zich daarom op het standpunt dat de huurprijsvermindering ook zou moeten gelden voor genoemde kosten. [gedaagde sub 1] voert verweer tegen dit standpunt.
4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval de servicekosten hetzelfde lot delen als de huurprijs. Door de beperkende overheidsmaatregelen maakt [eiseres] namelijk ook geen of slechts in geringe mate gebruik van de door de [gedaagde sub 1] te leveren diensten. Denkbaar is dat dit niet voor alle individuele posten geldt waaruit de servicekosten bestaan, maar een recente uitsplitsing van de servicekosten ontbreekt in het dossier. Dat de servicekosten worden omgeslagen over de huurders (dus niet afhankelijk zijn van het individuele gebruik dat de huurders van de diensten maken) werpt hier geen ander licht op. Het argument van [gedaagde sub 1] dat de servicekosten bij toepassing van een 50/50 verdeling voor haar eigen rekening komen, gaat evenmin op omdat zij gedeeltelijk inkomsten blijft genereren. Ook voor de aan het onroerend goed zelf verbonden kosten (bijvoorbeeld van financiering) geldt dat deze voor [gedaagde sub 1] doorlopen zonder dat daar de volledige huurinkomsten tegenover staan. In zoverre is er geen verschil tussen de als gevolg van de coronacrisis gereduceerde huurprijs en de servicekosten. Hetzelfde geldt voor de parkeerbijdrage.
4.17.
Anders dan de servicekosten en de parkeerbijdrage, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de overheidsbeperkende maatregelen geen of slechts in geringe mate gebruik heeft gemaakt van de promotie van het winkelcentrum. Promotie is een continue proces, ook tijdens de sluiting, waar [eiseres] belang bij heeft nu de sluiting hoe dan ook van tijdelijke aard is. De huurprijsvermindering geldt derhalve niet voor de promotiebijdrage.
Deskundigenkosten
4.18.
Bij beschikking van 28 februari 2018 is op verzoek van [eiseres] door de kantonrechter een deskundige benoemd voor het uitbrengen van het advies over de huurprijs als bedoeld in artikel 7:304 BW Pro, nadat partijen geen overeenstemming konden bereiken over een gezamenlijk te benoemen deskundige. [eiseres] is hierbij veroordeeld om het door de deskundige verlangde voorschotbedrag te betalen, hetgeen zij heeft gedaan. De deskundige heeft vervolgens een adviesrapport opgesteld waarin hij een lagere huurprijs adviseerde, met welke huurprijs [gedaagde sub 1] vervolgens heeft ingestemd. Omdat [gedaagde sub 1] volgens [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, dient zij overeenkomstig artikel 7:304 lid 3 BW Pro juncto artikel 237 Rv Pro in de kosten te worden veroordeeld. [gedaagde sub 1] betwist onder meer dat zij de deskundigenkosten verschuldigd is, omdat partijen overeenstemming hebben bereikt en er geen huurprijsherzieningsprocedure is gevoerd. Zij verwijst daarbij naar artikel 4 van Pro de algemene bepalingen waarin een regeling omtrent aanpassing van de huurprijs is opgenomen, ook als ‘een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent ontbreekt.’
4.19.
Als partijen geen overeenstemming bereiken over herziening van de huurprijs en een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs wordt ingesteld op grond van artikel 7:303 lid 1 BW Pro, kunnen de kosten van het deskundigenadvies op grond van artikel 7:304 lid 3 BW Pro als proceskosten worden opgevoerd in die procedure. Vast staat dat een dergelijke huurprijsherzieningsprocedure niet is gevoerd tussen partijen, omdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de huurprijs aan de hand van het uitgebrachte deskundigenadvies. Alleen over de vergoeding van de kosten van dit advies hebben partijen geen overeenstemming kunnen bereiken.
4.20.
Anders dan [eiseres] heeft betoogd, ziet de kantonrechter in de ontstane situatie daarom aanleiding om aan te sluiten bij artikel 4.2 van de algemene bepalingen. Hierin is tussen partijen een regeling getroffen voor een vergelijkbare situatie, namelijk een nadere huurprijsvaststelling buiten een gerechtelijke procedure om waarbij een deskundige door de voorzitter van de kamer van koophandel is benoemd. In dit artikel is bepaald dat de kosten van de deskundige door ieder van partijen voor de helft worden gedragen. Aldus wordt ook geoordeeld over de door [eiseres] gevorderde deskundigenkosten. Omdat [eiseres] het voorschot voor de deskundige heeft betaald, betekent dit dat [gedaagde sub 1] een bedrag van € 4.537,50 inclusief BTW aan [eiseres] verschuldigd is. Uit de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde productie 19 blijkt dat zij dit bedrag (per abuis nogmaals vermeerderd met btw) reeds heeft gecrediteerd op de huurachterstand. Dit maakt dat [eiseres] , ervan uitgaande dat zij nog huur aan [gedaagde sub 1] is verschuldigd (wat hierna zal blijken), geen vordering meer op [gedaagde sub 1] heeft op dit punt. De vordering onder 6 wordt derhalve afgewezen.
Advocaatkosten kort geding
4.21.
[eiseres] vordert van [gedaagde sub 1] de advocaatkosten die zij in de kortgedingprocedure heeft gemaakt. Zij stelt dat zij door toedoen van [gedaagde sub 1] veel en nodeloze kosten heeft moeten maken. Zo heeft [gedaagde sub 1] de onderhandelingen over de korting op de huurprijs vroegtijdig beëindigd en is zij een kort geding gestart. Vervolgens bleek de vordering in de concept dagvaarding wezenlijk anders te zijn dan de vordering in de definitieve dagvaarding, was de spoedeisendheid van de vordering tot het staken van de exploitatie van de escaperooms en de glowgolfbaan onvoldoende onderbouwd en leende deze vordering zich bovendien niet voor beoordeling in kort geding. Hierdoor is er sprake van misbruik van recht, aldus [eiseres] .
4.22.
Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering, of het voeren van het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij zijn vordering of verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. [5] Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro [6] .
4.23.
De kantonrechter is van oordeel dat het beëindigen van de onderhandelingen en het wijzigen van de vordering in de betekende dagvaarding in dit geval geen misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen oplevert. Gelet op de vrije toegang tot de rechter stond het [gedaagde sub 1] vrij om een procedure tegen [eiseres] aan te spannen en zich te beraden over de in te stellen vordering(en). Daarin weegt mee dat het wijzigen van een vordering in een lopende procedure in beginsel ook is toegestaan. Ook het feit dat de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde sub 1] heeft afgewezen, geeft in het licht van hetgeen in r.o. 4.22 is overwogen geen aanleiding om te oordelen dat er sprake is geweest van misbruik van procesrecht. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter [gedaagde sub 1] in de kortgedingprocedure in de proceskosten heeft veroordeeld en [eiseres] volgens het liquidatietarief in de kosten van haar gemachtigde is gecompenseerd. Voor zover [eiseres] een beroep doet op 6:96 lid 2 biedt ook dit artikel geen aanleiding om (volledige) advocaatkosten te honoreren. De vordering onder 7 wordt derhalve afgewezen.
Reconventie
Staken exploitatie
4.24.
Ten aanzien van het door [gedaagde sub 1] gevorderde staken van de exploitatie door [eiseres] van de glowgolfbaan en de escaperooms overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde sub 1] was, in ieder geval in de persoon van mevrouw [B] (hierna: [B] ), sinds 30 mei 2018 bekend met het bestaan van de twee escaperooms. Op deze datum is [B] in het kader van een plaatsopname voor huurprijswijziging door het gehuurde gelopen, waar op dat moment één van de escaperooms aanwezig was en de tweede in aanbouw. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij door de escaperooms is gelopen bij de bezichtiging door de deskundige. Ook in het opnamerapport van de deskundige van 29 augustus 2018 worden meermaals de escaperooms genoemd. [B] is thans bestuurder van [gedaagde sub 1] en was destijds contactpersoon vanuit [gedaagde sub 1] voor [eiseres] . Anders dan [gedaagde sub 1] betoogd, was zij in die hoedanigheid bij uitstek degene die op de hoogte hoorde te zijn van de contractuele bestemming. Thans verbieden van de exploitatie van de escaperooms, omdat er geen schriftelijke toestemming is gevraagd, is in strijd met de redelijkheid en billijkheid waarmee de huurovereenkomst ten uitvoer moet worden gelegd. Hierbij komt dat door [gedaagde sub 1] onvoldoende inzichtelijk is gemaakt welk concreet belang zij heeft bij het thans verbieden van deze exploitatie. Haar stelling dat de exploitatie van de escaperooms niet strookt met haar visie voor het winkelcentrum waarin [eiseres] is gelegen, wordt niet gevolgd. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat de escaperooms geheel ander publiek trekken dan de bowlingbanen. Dit laatste geldt ook voor de glowgolfbanen. Het voorgaande maakt dat de vordering om de exploitatie van de escaperooms en de glowgolfbanen te staken wordt afgewezen.
Berekening huurachterstand met huurprijsvermindering
De vastelastenmethode
4.25.
In conventie is overwogen en geoordeeld dat [eiseres] in beginsel aanspraak kan maken op een huurprijsvermindering over de periode 15 maart 2020 tot en met 4 juni 2021. [gedaagde sub 1] heeft er op gewezen dat [eiseres] een Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) van de overheid heeft ontvangen. De TVL is een bijdrage in de financiering van de vaste lasten van de onderneming, dus ook de huur. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de TVL te betrekken bij de huurprijsvermindering. De kantonrechter zal hiervoor ‘de vastelastenmethode’ aanhouden, zoals door de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing als rekenmodel is gegeven. Volgens deze methode wordt de huurkorting als volgt berekend:
(overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.
De TVL
4.26.
[eiseres] heeft in productie 44 de aanvraag TVL Q1 2021, de aanvraag en de beslissing op de aanvraag Q2 2021 en een uitdraai van haar bankrekening over de periode 15 juli 2019 tot en met 14 juli 2021 overgelegd, waarop is te zien dat zij zeven keer een bedrag aan TVL en één keer een bedrag aan Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren Covid 19 (TOGS) heeft ontvangen. Hoewel [gedaagde sub 1] aandacht vraagt voor het ontbreken van enkele aanvragen en beslissingen, ziet de kantonrechter geen reden om te twijfelen aan de TVL bedragen die [eiseres] stelt te hebben ontvangen, nu [eiseres] hieraan met het overleggen van de uitdraai van haar bankrekening onderbouwing heeft gegeven. Uit deze stukken maakt de kantonrechter op dat [eiseres] in de periode 15 maart 2020 tot en met juni 2021 een totaalbedrag van € 168.035,65 (TVL) en € 4.000,00 (TOGS) aan tegemoetkoming van de overheid heeft ontvangen. Met productie 45 heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat zij over Q1 en Q2 2021 nog een nabetaling van in totaal € 19.150,86 te verwacht, zodat het totaalbedrag aan (te) ontvangen tegemoetkoming € 191.186,51 bedraagt.
4.27.
In het kader van de door [eiseres] aangevraagde TVL stelt [gedaagde sub 1] dat [eiseres] de onjuiste SBI-code heeft gebruikt, namelijk code 5629 (Kantines en contractcatering). Daarvoor geldt een percentage vaste lasten van 25%. Als [eiseres] de SBI code 93144 (Bowlen, kegelen, biljarten e.d.) had gebruikt, was dat percentage 34% geweest. Deze onjuiste aanvraag dient volgens [gedaagde sub 1] niet voor haar rekening te komen. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat [eiseres] met gebruik van de SBI-code voor Bowlen, kegelen en biljarten een hogere tegemoetkoming zou hebben gekregen. Dit is ook niet door [eiseres] weersproken. Bij deze stand van zaken ziet de kantonrechter dan ook aanleiding om de ontvangen TVL te corrigeren, namelijk naar een bedrag van € 254.573,65 ((€ 168.035,65 + € 19.150,86) / 25%) x 34%). Voor de berekening van de huurprijsvermindering zal met deze correctie worden uitgegaan van een totaalbedrag aan (te) ontvangen tegemoetkoming van € 258.573,65 (€ 254.573,65 + € 4.000,00).
De totale vaste lasten
4.28.
De totale vaste lasten over de periode april 2020 tot en met juni 2021 bedragen volgens productie 45 € 557.644,41. De kantonrechter stelt vast dat de opgevoerde posten en bedragen niet door [gedaagde sub 1] zijn weersproken, zodat in deze procedure van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Echter, gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.17 en hierna zal worden geoordeeld in r.o. 4.32, zullen de promotiekosten ad € 5.618,70 (15 maanden x € 374,58) en de contractuele boetes ad totaal € 2.718,50 van de totale vaste lasten worden afgehaald. Daarmee komen de vaste lasten over genoemde periode uit op een totaalbedrag van € 549.307,21.
De berekening
4.29.
De concrete berekening luidt als volgt:
Eerst wordt bepaald welk percentage van de vaste lasten is gemoeid met betaling van de overeengekomen huurprijs (100% x (€ 151.255,20 : € 549.307,21)) = 27,5%;
Omdat [eiseres] aanspraak kan maken op TVL, wordt op het bedrag van de overeengekomen huurprijs 27,5% van de TVL van € 258.573,65 (= € 71.107,75) in mindering gebracht;
De omzetdaling is berekend op 82% (zie r.o. 4.12);
Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel is gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel, zie r.o. 4.13).
Een en ander resulteert in een huurprijsvermindering van € 32.860,45 ((€ 151.255,20 - € 71.107,75) x 82% x 50%) over de periode 15 maart 2020 tot en met 30 juni 2021. Nu de vordering ziet op de periode 15 maart 2020 tot en met 4 juni 2021 komt de totale huurprijsvermindering uit op een bedrag van € 31.054,17 ((€ 32.860,45 : 473 dagen) x 447 dagen).
4.30.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 1] een nieuwe productie 19 overgelegd, houdende een overzicht van de achterstand in de betaling van de huur door [eiseres] . In de nieuwe productie 19 is de eerder overgelegde productie 19 bij akte wijziging van eis in reconventie door [gedaagde sub 1] aangepast naar aanleiding van de door [eiseres] in haar conclusie van antwoord in reconventie ingebrachte bezwaren. Dit overzicht is tijdens de mondeling behandeling met partijen doorgenomen en [eiseres] heeft de juistheid daarvan niet weersproken. Daarmee acht de kantonrechter het aannemelijk dat de huurachterstand inclusief servicekosten, parkeerkosten en promotiekosten zónder huurprijsvermindering tot en met juli 2021 € 68.363,32 bedraagt. Na aftrek van de huurprijsvermindering van € 31.054,17 bedraagt de huurachterstand inclusief servicekosten, parkeerkosten en promotiekosten € 37.309,15. [eiseres] wordt in reconventie veroordeeld om dit bedrag aan [gedaagde sub 1] te voldoen.
Contractuele boete
4.31.
[gedaagde sub 1] vordert op grond van artikel 14.2 van de toepasselijke algemene bepalingen betaling van € 1.957,62 aan contractuele boetes wegens te late betaling, berekend over de periode januari tot en juli 2021. [eiseres] heeft de kantonrechter verzocht de boetes af te wijzen, dan wel te matigen tot nihil.
4.32.
Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro kan de kantonrechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, echter niet tot minder dan de schadevergoeding op grond van de wet. De kantonrechter dient terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bevoegdheid. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Gelet op het feit dat het coronavirus en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen, die buiten de schuld van [eiseres] hebben geleid tot langdurige sluiting van het gehuurde dan wel van de horeca in het gehuurde en tot een aanzienlijke omzetdaling, is het naar het oordeel van de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de boetebepaling in dit geval toe te passen. Daar komt bij dat het bedrag van de te betalen huur in verband met de huurkorting, waarover partijen geen overeenstemming konden bereiken, onduidelijk was. De kantonrechter zal de boete daarom matigen tot de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde sub 1] in ieder geval de boete heeft gevorderd over de te laat betaalde huur over de maanden februari en april tot en met juli 2021 en over twee maanden uit de periode vóór januari 2021. Omdat onvoldoende is gespecificeerd welke twee maanden dit uit 2020 betreft, zal de vordering op dit punt worden afgewezen. Dit betekent dat de wettelijke handelsrente wordt toegewezen over de te laat betaalde huur over de maanden februari en april tot en met juli 2021, te rekenen vanaf de opeisbaarheid van die huurtermijnen tot de dag van voldoening en waarbij bij de berekening van de hoogte van de achterstallige huurtermijnen rekening gehouden moet worden met het bedrag dat op de huur in mindering mag worden gebracht (zie r.o. 4.25 tot en met r.o. 4.30).
Toekomstige huurtermijnen
4.33.
[gedaagde sub 1] vordert veroordeling van [eiseres] om vanaf 1 augustus 2021 een bedrag van € 13.982,85 per maand aan huur en servicekosten te betalen, althans een bedrag met verrekening van een door de kantonrechter te bepalen kortingspercentage. [eiseres] voert hier tegen aan dat deze vordering prematuur is ingesteld, omdat nog niet duidelijk is welk kortingspercentage zal worden uitgesproken en zij ondanks alle malaise door toedoen van de coronacrisis tracht als goed huurder de huur te betalen en dit zal blijven doen in de toekomst.
4.34.
De kantonrechter overweegt dat in dit vonnis is bepaald dat [eiseres] , zoals door haar gevorderd, recht heeft op een huurkorting tot en met 4 juni 2021. Vanaf 5 juni 2021 is de horeca namelijk weer geopend, echter tot op heden met beperkingen (die mogelijk ook weer worden aangescherpt). Gelet op hetgeen in dit vonnis is overwogen, valt niet uit te sluiten dat ingrijpen in de huurovereenkomst wederom gerechtvaardigd is indien het omzetverlies dat de [eiseres] in het gehuurde zal lijden na 4 juni 2021 als gevolg van de coronacrisis voldoende ernstig is. Het is te zijner tijd aan [eiseres] om inzichtelijk te maken wat het omzetverlies is en dat dit verlies wordt veroorzaakt door de coronacrisis c.q. de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen. Gelet hierop onderschrijft de kantonrechter het verweer van [eiseres] dat deze vordering voorbarig is, hetgeen er toe leidt dat de vordering onder V in reconventie wordt afgewezen.
Voorwaardelijke ontbinding en ontruiming
4.35.
Artikel 6:265 lid 1 BW Pro bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
4.36.
Gelet op het feit dat [eiseres] tot en met juli 2021 een huurachterstand van € 37.309,15 heeft, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. De kantonrechter onderschrijft deze stelling omdat deze achterstand slechts enkele maanden betreft. Daarbij wordt meegewogen dat er geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat [eiseres] niet aan het vonnis zal voldoen of in de toekomst niet aan haar verplichtingen zal voldoen. Dat zij in verleden niet altijd tijdig de huur heeft betaald, is onvoldoende om de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde nu toe te wijzen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de huurrelatie tussen partijen al bijna 40 jaar bestaat en dat van een stelselmatige te late betaling waarop [eiseres] aanhoudend door [gedaagde sub 1] is aangesproken zoals door [gedaagde sub 1] is gesteld, onvoldoende is gebleken. Het voorgaande maakt dat de voorwaardelijk gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde op grond van de huurachterstand wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de voorwaardelijk gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde voor zover deze is gekoppeld aan de vordering de exploitatie van de escaperooms en de glowgolfbanen te staken, nu deze vordering is afgewezen (zie r.o. 4.24).
In conventie en in reconventie
Proceskosten
4.37.
Omdat partijen over en weer op belangrijke punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit geldt ook voor de door [gedaagde sub 1] gevorderde nakosten.
5.De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1.
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen ingesteld tegen [gedaagde sub 2] ;
5.2.
wijzigt de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde aan het [adres] in [plaats] in die zin dat over de periode van 15 maart 2020 tot en met 4 juni 2021 de huurprijs wordt verminderd met € 31.054,17;
5.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissing onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijs het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.6.
verklaart [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen ingesteld tegen [eiseres] ;
5.7.
veroordeelt [eiseres] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde sub 1] te betalen € 37.309,15 aan huurachterstand inclusief servicekosten, parkeerkosten en promotiebijdrage, berekend tot en met juli 2021 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de achterstallige bedragen over de maanden februari 2021 en april tot en met juli 2021, te rekenen vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen en waarbij rekening moet worden gehouden met het bedrag dat hierop door [eiseres] in mindering mag worden gebracht (zie r.o. 4.25 tot en met r.o. 4.30);
5.8.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
5.9.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissing onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2022.