Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 22/5535
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 januari 2023 in de zaak tussen
[verzoekster] V.O.F., uit [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. J.L. Baar),
en
de burgemeester van de gemeente Lelystad (de burgemeester)
(gemachtigde: A. Mulder).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [bedrijf] B.V. uit [plaats] (derde partij).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster in verband met de sluiting van het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] voor de duur van zes maanden.
2. Verzoekster heeft een winkelpand aan de [adres] . Het is een (avond)winkel met een magazijn voor online aankopen die bij verzoekster worden gedaan.
3. Op 11 november 2022 is het pand voor de duur van veertien dagen gesloten. Dit besluit is door de burgemeester op 16 november 2022 op schrift gesteld.
4. Met het besluit van 23 november 2022 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het pand gesloten voor zes maanden, aansluitend op de eerste veertien dagen.
5. Verzoekster heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
6. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 3 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens verzoekster deelgenomen: [A] , [B] en de gemachtigde van verzoekster. Namens de burgemeester is haar gemachtigde, [C] en [D] verschenen. Namens de derde partij was [E] aanwezig.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
7. Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. De voorzieningenrechter beoordeelt dan ook of het door verzoekster gemaakte bezwaar kans van slagen heeft. Vervolgens zal de voorzieningenrechter nog een belangenafweging verrichten. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Is er sprake van spoedeisend belang?
8. De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als een spoedeisend belang dat vereist, ook wel ‘onverwijlde spoed’ genoemd. Verzoekster stelt dat zij failliet dreigt te raken door de sluiting. Zij heeft immers nog maar weinig inkomsten, maar moet wel haar vaste lasten doorbetalen. Verzoekster heeft dit ook onderbouwd met stukken. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening heeft. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom inhoudelijk beoordelen.
Wat was de aanleiding voor de sluiting?
9. Op 11 november 2022 heeft er in het pand van verzoekster een integrale controle plaatsgevonden door gemeentelijke buitengewone opsporingsambtenaren (boa’s), de politie, de douane en de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit. Hiervan zijn verschillende rapportages opgemaakt. Uit deze rapportages blijkt onder andere dat zich in het magazijn van de winkel tijdens de controle zes personen bevonden, waarvan er vier softdrugs bij zich hadden. Dit was in totaal 82 gram hennep en 21,7 gram hasj. Eén van die personen was een medewerker van de winkel. Daarnaast zijn er in het magazijn XTC pillen (18,6 gram MDMA) aangetroffen. Ook bevonden zich in het magazijn een stroomstootwapen, drie airsoftwapens en vier pepperspraybussen. Een medewerker achter de balie had ook een stroomstootwapen bij zich. Verder zijn er verschillende sterke alcoholische dranken aangetroffen (die meer dan 15% alcohol bevatten), terwijl verzoekster daarvoor geen vergunning had.
Waarom heeft de burgemeester het pand gesloten?
10. De burgemeester heeft het pand gesloten op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet. Er is hard- en softdrugs in het pand aangetroffen. Omdat dit handelshoeveelheden betreft staat vast dat deze drugs bestemd zijn voor de handel. Volgens het Damocles beleid 2019 Gemeente Lelystad (Damoclesbeleid) zou het pand daarom voor de duur van drie maanden gesloten moeten worden. Volgens de burgemeester is echter sprake van verzwarende omstandigheden vanwege de aangetroffen wapens en een enorme hoeveelheid voor de verkoop bestemde zwak- en sterk alcoholhoudende dranken. De burgemeester kiest daarom voor een sluiting voor de duur van zes maanden.
Waarover moet de voorzieningenrechter oordelen?
11. Verzoekster is zowel tegen het besluit van 16 november 2022 als het besluit van 23 november 2022 in bezwaar gegaan. Op zitting heeft de gemachtigde van verzoekster aangegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening slechts ziet op het besluit van 23 november 2022 (hierna: het bestreden besluit) en dat de voorzieningenrechter dus niet hoeft in te gaan op de bezwaargronden die zien op het besluit van 16 november 2022. Daarnaast heeft de gemachtigde van verzoekster op zitting aangegeven dat de voorzieningenrechter niet hoeft in te gaan op de bezwaargronden die zien op (formele) gebreken van het bestreden besluit, zoals de vraag of sprake was van een spoedeisende situatie, of van het vragen van een zienswijze mocht worden afgezien en of geen begunstigingstermijn hoefde te worden gesteld. De voorzieningenrechter zal daarom niet ingaan op de bezwaargronden die hierover gaan. Het geschil bij dit verzoek om voorlopige voorziening ziet slechts op de vraag of de burgemeester bij het bestreden besluit bevoegd was te sluiten en of zij van deze bevoegdheid gebruik mocht maken.
Was de burgemeester bevoegd het pand te sluiten?
12. Verzoekster voert aan dat de burgemeester niet bevoegd was het pand te sluiten, omdat de hard- en softdrugs die zijn aangetroffen niet bestemd waren voor handel. De harddrugs zijn aangetroffen in een tas van één van de eigenaren. Deze waren bedoeld voor een feestje en hij zou de pillen na werktijd weer mee naar huis nemen. De andere eigenaar was niet op de hoogte van de aanwezigheid van deze pillen. De softdrugs zijn daarnaast niet in de winkel aangetroffen, maar bij vier personen van wie drie op dat moment toevallig aanwezig waren in de personeelsruimte van het pand. De eigenaren waren niet van de softdrugs op de hoogte. Bovendien hebben alle vier personen verklaringen afgelegd waaruit volgt dat de drugs niet bedoeld waren voor de handel. Bij drie van de vier personen was dit voor eigen gebruik. Bij de vierde persoon, de medewerker van de winkel, waren het overblijfselen van zijn hennepplant die niet meer bruikbaar waren en die hij weg wilde gooien.
13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet de burgemeester een pand kan sluiten als hier hard- of softdrugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn. De burgemeester heeft deze bevoegdheid uitgewerkt in het Damoclesbeleid. Volgens het Damoclesbeleid wordt drugs geacht aanwezig te zijn voor de handel als dit een hoeveelheid betreft van meer dan 0,5 gram harddrugs en/of een hoeveelheid van meer dan 5 gram softdrugs. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft geoordeeld dat bij deze hoeveelheden er vanuit mag worden gegaan dat de drugs bedoeld zijn voor de handel, tenzij verzoekster het tegendeel aannemelijk maakt. [1]
14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester er vanuit mocht gaan dat de aangetroffen harddrugs in het magazijn van verzoekster bedoeld waren voor handel. Er is 18,6 gram MDMA aangetroffen, wat de grens voor eigen gebruik ruimschoots overschrijdt. Daarnaast is van belang dat de tas waarin de harddrugs is aangetroffen van de eigenaar was en dat de tas in de stellingkast van het magazijn lag. De eigenaar heeft verklaard dat de pillen waren bedoeld voor een feestje en dat hij ze weer mee naar huis wilde nemen. Volgens hem zou het gaan om 30 pillen. De voorzieningenrechter vindt dit verhaal niet aannemelijk. De voorzieningenrechter ziet namelijk niet in waarom een eigenaar het risico zou nemen om 30 pillen naar zijn eigen winkel mee te nemen, zonder dat de pillen bedoeld zouden zijn voor de handel. Nog daargelaten dat – zoals gezegd – met de aangetroffen hoeveelheid drugs de grens voor eigen gebruik ruimschoots is overschreden. Dit betekent dat de burgemeester alleen al op basis van de aangetroffen harddrugs bevoegd was om het pand te sluiten.
15. Aangezien één van de discussiepunten tussen partijen de aanwezigheid van softdrugs is, merkt de voorzieningenrechter voor partijen wel nog op dat de burgemeester ook op grond van de bij de medewerker aangetroffen softdrugs tot sluiting mocht overgaan. Hij had namelijk 73,4 gram hennep en 1,7 gram hasj op zak, wat de grens voor eigen gebruik ruimschoots overschrijdt. Bovendien vindt de voorzieningenrechter de verklaring die de medewerker hiervoor geeft niet aannemelijk, aangezien het niet voor de hand ligt dat iemand zo’n grote hoeveelheid softdrugs meeneemt naar zijn werk om het niet thuis maar ergens anders weg te gooien. De burgemeester heeft daarom terecht aangenomen dat ook sprake is van een hoeveelheid softdrugs die bedoeld is voor de handel. Gelet op die conclusie, doet het er niet meer toe dat de voorzieningenrechter verzoekster wel gelijk geeft op het punt dat de kleine hoeveelheden softdrugs die drie andere personen bij zich hadden die op bezoek waren bij de eigenaar van de winkel, niet zonder meer aan de winkel kunnen worden toegerekend.
Heeft de burgemeester van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik mogen maken?
16. Subsidiair voert verzoekster aan dat de burgemeester ten onrechte heeft besloten tot een sluiting van zes maanden in plaats van de drie maanden die het Damoclesbeleid voorschrijft. Volgens verzoekster is geen sprake van verzwarende omstandigheden. Daarnaast voert verzoekster aan dat de sluiting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de sluiting noodzakelijk is. Bovendien wordt verzoekster financieel zwaar getroffen door de maatregel. Zij vreest de sluiting van zes maanden niet uit te kunnen zingen.
17. De voorzieningenrechter vindt dat de burgemeester in de eerste plaats onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de sluiting noodzakelijk is. In het bestreden besluit wordt dit niet besproken, maar wordt slechts gewezen op verzwarende omstandigheden die een sluiting van zes maanden in plaats van drie maanden zoals genoemd in het Damoclesbeleid zouden rechtvaardigen. Op de zitting heeft de burgemeester daaraan toegevoegd dat op basis van het Damoclesbeleid een sluiting van twaalf maanden voorgeschreven is, maar in dit geval juist voor een minder lange sluiting van zes maanden is gekozen. Het is de voorzieningenrechter gelet daarop niet duidelijk wat nu precies de afweging van de burgemeester is geweest en waarom een sluiting van zes maanden noodzakelijk is bevonden. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat volgens het Damoclesbeleid bij een eerste overtreding in een lokaal waarbij harddrugs worden aangetroffen, in beginsel een sluiting van zes maanden volgt en niet van drie of twaalf maanden.
18. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter de motivering van de omstandigheden die de burgemeester verzwarend vindt, onvoldoende acht. Bij de verzwarende omstandigheden heeft de burgemeester volgens het bestreden besluit onder meer waarde gehecht aan alcoholhoudende dranken die zijn aangetroffen, waarmee volgens de burgemeester de Alcoholwet wordt overtreden. Voor dit soort overtredingen bestaat echter een ander handhavingskader, dus dat kan niet zonder nadere motivering worden meegenomen als verzwarende omstandigheid bij een sluiting op grond van de Opiumwet. Bovendien wordt dit in het Damoclesbeleid ook niet genoemd als verzwarende omstandigheid. De burgemeester hecht ook waarde aan de aanwezigheid van wapens. Dit wordt in het Damoclesbeleid wel als verzwarende omstandigheid genoemd, maar dan alleen als deze aanwezigheid aannemelijk maakt dat sprake is van georganiseerde criminaliteit. Uit de motivering van de burgemeester volgt niet of en zo ja, waarom hiervan wordt uitgegaan. Op de zitting heeft de burgemeester als verzwarende omstandigheden nog toegevoegd dat verzoekster tabak en drugs aan minderjarigen heeft verkocht en dat ook dit de sluiting van zes maanden rechtvaardigt. In het bestreden besluit wordt de verkoop van tabak aan minderjarigen echter niet genoemd. Als dit wel heeft meegespeeld bij de keuze voor een sluiting van zes maanden, moet de burgemeester nog nader onderbouwen waaruit dit blijkt. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat verzoekster drugs aan minderjarigen zou hebben verkocht.
19. De voorzieningenrechter stelt in de tweede plaats vast dat de burgemeester in het bestreden besluit in het geheel geen kenbare belangenafweging heeft gemaakt. Uit het besluit blijkt niet dat kenbaar rekening is gehouden met de belangen van verzoekster en hoe de nadelige gevolgen voor verzoekster zich verhouden tot het belang dat de burgemeester heeft bij sluiting. Ook op de zitting is niet duidelijk geworden hoe de belangen van verzoekster zijn gewogen tegenover de belangen die met sluiting zijn gediend. Er is alleen naar het beleid en naar de rechtspraak in zijn algemeenheid verwezen, maar daaruit blijkt niet hoe in deze situatie een concrete afweging tussen alle belangen is gemaakt. Op zitting is wel nog naar voren gebracht dat sprake is van recidive. Daar is de voorzieningenrechter echter niet van gebleken. Voor zover de burgemeester daarmee doelt op de omstandigheid dat één van de eigenaren na het bestreden besluit is gesignaleerd met een voertuig met lachgascilinders, is dit onvoldoende om van recidive te kunnen spreken die bovendien bekend zou zijn geweest ten tijde van het bestreden besluit.
Dient de voorlopige voorziening vanwege de belangen van verzoekster te worden toegewezen?
20. Nadat de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van het besluit heeft beoordeeld, moet zij nog een eigen belangenafweging maken. Daarbij weegt zij aan de ene kant haar conclusie over de rechtmatigheid van het besluit en aan de andere kant de belangen zoals die door partijen naar voren zijn gebracht. Die belangenafweging valt in het voordeel van verzoekster uit. Dat betekent dat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst. Zij overweegt hiertoe als volgt.
21. Sluiting van een winkelpand en magazijn voor de duur van zes maanden is een zware maatregel. Het is daarom belangrijk dat bij de beslissing hiertoe alle belangen kenbaar worden meegewogen. Zoals onder 19 is overwogen, is dat in deze zaak niet gebeurd en blijkt op geen enkele wijze in hoeverre de belangen van verzoekster een rol hebben gespeeld. De burgemeester is direct na de integrale controle op 11 november 2022 overgegaan tot sluiting, zonder kenbaar rekening te houden met de belangen van verzoekster. Los van de vraag of hier sprake was van een spoedeisende situatie waarin spoedeisende bestuursdwang was toegestaan, moeten dan in ieder geval zo snel mogelijk na deze sluiting de belangen alsnog gewogen worden. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat dit is gebeurd en ook uit wat namens de burgemeester op zitting naar voren is gebracht volgt dit niet. Het belang van verzoekster bij het openblijven van de zaak is heel groot. Financieel heeft de sluiting namelijk zeer grote gevolgen, zoals verzoekster ook met stukken heeft onderbouwd. Als het pand dus in totaal zes maanden gesloten blijft in afwachting van de beslissing op bezwaar, dan heeft dat enorme gevolgen voor het bedrijf. Daartegenover staat het belang van de burgemeester bij bescherming van de openbare orde. De voorzieningenrechter begrijpt dit belang ook. De voorzieningenrechter zegt ook niet dat het geconstateerde gebrek niet kan worden gerepareerd in bezwaar door een betere motivering en door alsnog een belangenafweging te maken. Evenmin zegt de voorzieningenrechter dat de burgemeester niet meer tot een sluiting van dezelfde duur kan besluiten als dat naar aanleiding van de belangenafweging het juiste besluit is. Maar als bij zo’n zware maatregel – die direct is opgelegd zonder begunstigingstermijn en zonder mogelijkheid tot het indienen van een zienswijze – de belangenafweging in het geheel ontbreekt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het kader van de rechtsbescherming de belangen van verzoekster op dit moment zwaarder wegen. Toewijzing van de voorlopige voorziening is daarom op zijn plaats.
Conclusie en gevolgen
22. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 23 november 2022 is geschorst tot aan de beslissing op bezwaar.
23. Omdat de voorlopige voorziening wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter ook dat de burgemeester het griffierecht moet vergoeden en dat verzoekster een vergoeding krijgt van haar proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 837,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit van 23 november 2022 tot aan de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 365,- aan verzoekster moet vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.M. Elzakkers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L. Ruizendaal, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2023.
De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: