Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 10291169 UE VERZ 23-15 MS/1270
Beschikking van 5 april 2023
inzake
de besloten vennootschap
[verzoekster] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [verzoekster] ,
verzoekende partij, tevens verwerende partij in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. T.D.E. Hoekstra,
tegen:
[verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verweerster] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. J.K. den Haan.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
[verzoekster] heeft een verzoekschrift met producties ingediend, dat op 17 januari 2023 door de griffie van de rechtbank is ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift met producties ingediend. [verzoekster] heeft daarna nog nadere producties ingediend.
1.2.
Op 8 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [A] (hierna: [A] ), bestuurder van [verzoekster] , mevrouw [B] , bestuurder van [verzoekster] , mevrouw [C] (hierna: [C] ), ambulant begeleider bij [verzoekster] , mevrouw [D] , aspirant directielid van [verzoekster] , mevrouw [E] , aspirant directielid van [verzoekster] , en mr. T.D.E. Hoekstra en mr Q.J.J. van Boxtel, gemachtigden van [verzoekster] . Mevrouw [verweerster] is verschenen met haar partner de heer [F] en met een vriendin, en met haar gemachtigde mr. J.K. den Haan. Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigden van [verzoekster] gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Partijen hebben op elkaars standpunten kunnen reageren en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bepaald dat op 5 april 2023 uitspraak zal worden gedaan.
1.3.
Mr. Den Haan heeft op 28 maart 2023 een e-mail aan de kantonrechter gezonden met inhoudelijke stellingen. Daarop is geen acht geslagen omdat de behandeling op 8 maart 2023 al was gesloten.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster] is een organisatie die zich bezighoudt met begeleiding van mensen met een […] . [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1987, is sinds 21 december 2012 in dienst van [verzoekster] als begeleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld 20 uur per week, waarbij meerwerk is toegestaan na goedkeuring door de werkgever. [verweerster] werkte structureel meer uren dan 20 uur per week. De arbeidsovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Gehandicaptenzorg (hierna: de cao) van toepassing.
2.2.
[verweerster] is op 18 januari 2019 tijdens werktijd met de fiets gevallen, waarbij zij op haar hoofd terecht is gekomen en een hersenschudding heeft opgelopen. Zij is als gevolg van dit ongeval eerst een paar maanden volledig arbeidsongeschikt geweest en is daarna gestart met het opbouwen van haar uren.
2.3.
[verweerster] gaf naast haar werk bij [verzoekster] yogalessen en heeft deze werkzaamheden na verloop van tijd weer (gedeeltelijk) opgepakt. Toen [A] dit hoorde, heeft hij [verweerster] in een e-mail van 4 november 2019 geschreven dat hij met haar in gesprek wilde gaan over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat zij gedurende haar ziekteperiode werkzaamheden voor haar eigen bedrijf heeft verricht. [verweerster] heeft [A] vervolgens geschreven dat [C] , die namens [verzoekster] als casemanager/verzuimbegeleider optreedt, en de bedrijfsarts hiervan op de hoogte waren. De bedrijfsarts stemde hier ook mee in, omdat het goed zou zijn voor het herstel van haar hersenschudding. [verweerster] heeft er verschillende keren op aangedrongen dat het gesprek onder begeleiding van een mediator zou plaatsvinden, maar dit is door [A] geweigerd. [verweerster] is daarom op 11 en 14 november 2019 niet verschenen op de gesprekken die waren gepland. [verzoekster] heeft vervolgens de betaling van haar salaris opgeschort.
2.4.
De toenmalige gemachtigde van [verweerster] heeft [verzoekster] bij brief van 12 december 2019 verzocht tot nabetaling van het salaris over november 2019 over te gaan. [verzoekster] heeft niet aan dit verzoek voldaan. Op 30 december 2019 hebben [A] , [verweerster] , haar partner en haar gemachtigde samen een gesprek gevoerd. Blijkens een e-mail van de gemachtigde van [verweerster] van 6 januari 2020, waarmee zij aan [A] bevestigt wat is besproken, heeft [A] in dit gesprek te kennen gegeven dat hij het dienstverband met [verweerster] nog steeds wilde beëindigen omdat zij arbeidsongeschikt was en werkzaamheden verrichtte als yogadocente. [verweerster] heeft zich tegen de beëindiging van het dienstverband verzet. Afgesproken is dat [verweerster] opnieuw zou worden opgeroepen door de bedrijfsarts zodat bepaald kon worden per wanneer zij haar uren kon opbouwen om uiteindelijk voor het volledig aantal uur (de gemachtigde noemt een aantal van 32 uur per week) werkzaam te zijn. [verzoekster] heeft het salaris van [verweerster] over de maand november 2019 na dit gesprek alsnog uitbetaald.
2.5.
[verzoekster] heeft [verweerster] met ingang van 24 augustus 2020 weer arbeidsgeschikt gemeld voor haar contractuele uren van 20 uur per week. [A] heeft [verweerster] bij e-mail van 18 oktober 2020 geschreven dat zij in september 2020 meer uren had gemaakt dan haar contract zonder dat zij daarvoor toestemming had gekregen en dat zij zich aan haar contractuele uren moest houden.
2.6.
[verweerster] heeft op 4 november 2020 een gesprek met de bedrijfsarts gehad. De bedrijfsarts schrijft in zijn terugkoppeling van dit gesprek dat [verweerster] vindt dat zij nog niet volledig hersteld is, dat aannemelijk is dat zij nog enige beperkingen ervaart op basis van ziekte, maar dat het vooralsnog niet zo duidelijk is dat die beperkingen dusdanig zijn dat [verweerster] hiermee haar eigen werk niet volledig zou kunnen verrichten. Daarnaast is sprake van een in ieder geval door [verweerster] ervaren onopgeloste conflictsituatie met de werkgever. De bedrijfsarts adviseert zo spoedig mogelijk in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen, zo nodig met een mediator.
2.7.
[verweerster] heeft zich met ingang van 22 februari 2021 gedeeltelijk ziekgemeld omdat zij door hoofdpijn, moeheid concentratieproblemen en andere klachten niet meer in staat was 29,5 uur per week te werken.
2.8.
[verweerster] heeft op 17 maart 2021 met de bedrijfsarts gesproken. De bedrijfsarts schrijft in zijn terugkoppeling van dit gesprek dat [verweerster] haar werktijden sinds twee weken heeft teruggebracht naar 20 uur per week. Het is volgens de bedrijfsarts aannemelijk dat zij beperkingen ervaart, mogelijk op basis van ziekte. De onopgeloste verstoring in de arbeidsverhouding kan tot klachten en beperkingen leiden, maar een vermindering van de belastbaarheid als gevolg van het doorgemaakte verkeersongeval is ook niet uit te sluiten. De bedrijfsarts adviseert nogmaals om zo spoedig mogelijk in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen, zo nodig met een mediator.
2.9.
In mei 2021 is een mediationtraject opgestart. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid en het traject is op 7 januari 2022 beëindigd. De verzuimbegeleiding door [verzoekster] , die gedurende het mediationtraject had stilgelegen, is hierna weer opgepakt.
2.10.
[verweerster] is op 27 januari 2022 uitgenodigd voor een gesprek met de bedrijfsarts op 2 februari 2022. [verweerster] heeft deze afspraak op 1 februari 2022 wegens privéomstandigheden afgezegd en het verzoek gedaan de afspraak te verzetten. [C] heeft [verweerster] vervolgens meegedeeld dat het verzetten van de afspraak alleen mogelijk was als [verweerster] de annuleringskosten zou vergoeden. [verweerster] is hier niet mee akkoord gegaan en heeft het gesprek met de bedrijfsarts vervolgens telefonisch gevoerd. [C] heeft [verweerster] er op gewezen dat het niet is toegestaan de afspraak bij de bedrijfsarts eigenhandig om te zetten naar een telefonisch consult en dat de bedrijfsarts haar voor een goed oordeel moet kunnen zien.
2.11.
[C] heeft [verweerster] bij e-mail van 1 februari 2022 voorgesteld dat zij op 25 februari 2022 in Utrecht bij [verweerster] langs zou komen om de eerstejaarsevaluatie te bespreken. [verweerster] heeft niet op deze mail gereageerd, waarna [C] haar op 18 februari 2022 een herinnering heeft gestuurd. [verweerster] heeft [C] op 23 februari 2022 geschreven dat zij bereid is met haar een evaluatiegesprek te voeren, maar niet bij haar thuis. Zij geeft de voorkeur aan een telefoongesprek. [C] heeft hier niet mee ingestemd, maar heeft in plaats daarvan bij e-mail van 24 februari 2022 om 12.34 uur aangekondigd dat het gesprek dan op het kantoor in [vestigingsplaats] zal plaatsvinden. [verweerster] heeft [C] vervolgens om 21.40 uur bericht dat zij gelet op de reistijd (1,5 uur enkele reis) en andere afspraken niet in staat is naar [vestigingsplaats] te komen. [C] heeft [verweerster] dezelfde avond om 23.54 uur bericht dat [verweerster] de volgende dag fysiek in [vestigingsplaats] diende te zijn. [verweerster] is op 25 februari 2022 niet op het kantoor in [vestigingsplaats] verschenen. Er is vervolgens door [verzoekster] een nieuwe afspraak in [vestigingsplaats] op 4 maart 2022 gepland.
2.12.
[verweerster] heeft op 28 februari 2022 zonder overleg met [verzoekster] eenzijdig de eerstejaarsevaluatie naar het Uwv gestuurd. Zij geeft in haar brief aan het Uwv als reden hiervoor dat [verzoekster] niet aanwezig was tijdens het geplande evaluatiegesprek. Zij schrijft verder onder meer dat NHA zich in het mediationtraject niet constructief heeft opgesteld en haar geen andere hulp heeft geboden om verder te herstellen.
2.13.
[verweerster] is verschenen op het gesprek met [verzoekster] op 4 maart 2022. De eerstejaarsevaluatie is in dat gesprek echter niet aan de orde gekomen. Wel is besproken dat [verweerster] waarschuwingen voor loonsancties die [verzoekster] heeft gegeven als intimiderend ervaart. Er is vervolgens een nieuwe afspraak op 17 maart 2022 gepland met mevrouw [G] (hierna: [G] ) als neutrale gespreksleider. [verweerster] heeft deze afspraak echter later via [G] afgezegd.
2.14.
Er is vervolgens een nieuwe afspraak gepland op 1 april 2022. Dit gesprek heeft online plaatsgevonden. Daarbij is de eerstejaarsevaluatie besproken. [G] heeft van dit gesprek een verslag gemaakt, waarin onder meer wordt vermeld dat [verweerster] heeft verzocht om begeleiding door een andere casemanager dan [C] . [verweerster] heeft de eerstejaarsevaluatie niet ondertekend omdat zij van mening was dat zaken anders waren besproken dan in het gespreksverslag was vastgelegd.
2.15.
Er speelde in die periode ook dat de bedrijfsarts [verweerster] op 13 februari 2022 had verzocht een machtiging te ondertekenen zodat overleg kon plaatvinden met haar behandelend arts over haar gezondheid en belastbaarheid. [verweerster] heeft ondanks herhaalde verzoeken deze machtiging niet afgegeven. Zij heeft de bedrijfsarts wel op 30 maart 2022 toestemming gegeven om via haar schriftelijke vragen te stellen aan haar huisarts. De bedrijfsarts wenste echter met een door [verweerster] ondertekende machtiging direct contact met de huisarts te hebben.
2.16.
[C] heeft [verweerster] op 5 april 2022 een formulier voor een expertiseonderzoek door Ergatis toegestuurd, met het verzoek dit getekend terug te sturen. [verweerster] heeft dit niet gedaan.
2.17.
[verweerster] heeft zich op 11 april 2022 volledig ziekgemeld. Zij heeft [C] bij e-mail van 12 april 2022 onder meer verzocht om het belastbaarheidsonderzoek te laten plaatsvinden door de organisatie waar op dit moment haar arbeidsrevalidatietraject loopt. Zij geeft als reden hiervoor dat haar huisarts haar afraadt om meerdere trajecten tegelijk te laten lopen en dat Ergatis volgens haar zeer slecht bekend staat als het om dergelijke onderzoeken gaat.
2.18.
[verweerster] heeft [verzoekster] op 28 april 2022 meegedeeld dat [verzoekster] rechtstreeks kan communiceren met haar jurist van DAS rechtsbijstand. Er heeft daarna geen rechtstreeks contact tussen [verzoekster] en [verweerster] meer plaatsgevonden.
2.19.
[verweerster] heeft op 8 juni 2022 en 20 juli 2022 gesprekken gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts schrijft in zijn terugkoppeling van het laatste gesprek dat er op basis van ziekte en het aanwezige arbeidsconflict beperkingen zijn in de belastbaarheid. Het arbeidsconflict lijkt de belangrijkste oorzaak van het verzuim te zijn. Uit onderzoek door de curatieve sector is gebleken dat er mogelijkheden zijn voor behandeling via een intensief behandeltraject, maar het ervaren arbeidsconflict moet eerst worden opgelost voordat een behandeling van start kan gaan.
2.20.
Omdat [verweerster] had aangegeven dat zij uitsluitend via haar gemachtigde wilde communiceren, heeft [verzoekster] in de periode van 20 juli 2022 tot en met 22 september 2022 geprobeerd met [verweerster] in contact te komen via haar gemachtigde van DAS rechtsbijstand. Het lukte echter niet om de zaak inhoudelijk met hen te bespreken.
2.21.
[verzoekster] heeft het Uwv op 13 juli 2022 om een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of de re-integratie inspanningen van [verweerster] ten opzichte van de bedrijfsarts voldoende zijn geweest. Het Uwv heeft deze vraag in zijn deskundigenoordeel van 7 september 2022 bevestigend beantwoord. Daarbij is overwogen dat de informatie-uitwisseling (de machtiging/toestemming voor overleg tussen de bedrijfsarts en de huisarts en het overleggen van een onderzoeksrapport van het revalidatiecentrum) niet vlot verliep, maar dat dit niet te wijten is aan het niet willen meewerken van [verweerster] aan redelijke voorschriften. De vertraging is deels ontstaan omdat [verweerster] bij stappen die zij zet ruggenspraak houdt met haar juridisch adviseur, maar is deels te wijten aan miscommunicatie. [verweerster] ging er daarbij van uit dat er duidelijke afspraken waren gemaakt. Toen na verloop van tijd bleek dat dit niet het geval was, heeft zij alsnog actie ondernomen om de gevraagde toestemming en/of informatie aan te leveren.
2.22.
[verweerster] heeft op 5 augustus 2022 een deskundigenoordeel aan het Uwv gevraagd, dat op 30 september 2022 is afgegeven. Het Uwv acht de re-integratie inspanningen van [verzoekster] onvoldoende. Daarbij is overwogen dat [verzoekster] en [verweerster] niet in staat zijn gebleken om te komen tot concrete re-integratie afspraken, mede door het te langdurig in stand houden van een ineffectieve communicatie over de verzuimbegeleiding via de juridisch adviseurs en geen andere casemanager aan te wijzen op het moment dat [verweerster] daarom verzocht. Dit is volgens het Uwv een tekortkoming van [verzoekster] .
2.23.
[C] heeft [verweerster] bij e-mail van 22 september 2022 meegedeeld dat het niet lukt om contact op te nemen met haar jurist bij DAS rechtsbijstand en dat daarom rechtstreeks contact met haar wordt opgenomen [verzoekster] wil graag afspraken maken over de voortzetting en invulling van de re-integratieactiviteiten en [verweerster] wordt verzocht hiervoor uiterlijk 26 september 2022 contact met [verzoekster] op te nemen. Indien zij dat niet doet, zal worden geconcludeerd dat [verweerster] niet bereid is haar re-integratie inspanningen op te pakken en zal de loondoorbetaling per 27 september 2022 worden gestaakt. [verweerster] heeft hier niet op gereageerd.
2.24.
Bij e-mail van 27 september 2022 heeft [C] [verweerster] meegedeeld dat de loondoorbetaling per die dag wordt gestaakt omdat [verweerster] niet op de e-mail van 22 september 2022 heeft gereageerd. Zij schrijft verder dat [verzoekster] de re-integratie vanaf nu uit handen geeft en verzoekt [verweerster] contact op te nemen met de heer [H] (hierna: [H] ) van Accuraat Verbindt om met hem de re-integratie verder af te stemmen en daar invulling aan te geven.
2.25.
[H] heeft afspraken met [verweerster] gepland op 6 oktober 2022, 30 oktober 2022 en 1 november 2022, maar [verweerster] is op geen van deze afspraken verschenen.
2.26.
De toenmalige gemachtigde van [verweerster] heeft [verzoekster] bij e-mail van 6 oktober 2022 bericht dat [verweerster] er grote moeite mee heeft dat [verzoekster] eenzijdig een casemanager heeft aangesteld. [verweerster] wenst mee te werken aan haar re-integratie, maar zou graag zien dat er gezamenlijk een casemanager wordt aangesteld. De gemachtigde heeft [verzoekster] verzocht aan te geven of zij daartoe bereid is zodat partijen hierover in overleg kunnen treden. [verzoekster] heeft hier niet mee ingestemd.
2.27.
De huidige gemachtigde van [verweerster] heeft zich bij e-mail van 1 november 2022 tegenover [verzoekster] op het standpunt gesteld dat de loonsanctie op ondeugdelijke gronden is opgelegd. Hij heeft om overleg verzocht om overeenstemming over de hoedanigheid van de casemanager te bereiken. Dit verzoek is bij brief van 25 november 2022 herhaald. Ook met deze verzoeken heeft [verzoekster] niet ingestemd.
2.28.
De bedrijfsarts vermeldt in een terugkoppeling van een gesprek dat hij op 21 november 2022 met [verweerster] heeft gehad, dat hij verwacht dat [verweerster] , indien het arbeidsconflict is opgelost, mogelijk met één tot twee maanden belastbaar zal zijn zoals voor de ziekmelding. [verweerster] is aangemeld voor een intensief behandeltraject om de eventueel resterende beperkingen op basis van ziekte op te heffen, maar dit kan pas starten als er geen belemmerende factoren meer zijn van het arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft eveneens op 21 november 2022 een actueel oordeel afgegeven. Hij schrijft hierin onder meer dat de verwachting is dat na het oplossen van het arbeidsconflict en eventueel na een behandeltraject de functionele mogelijkheden van [verweerster] substantieel zullen toenemen en dat vooralsnog wordt verwacht dat zij dan weer voor haar aanstellingsuren belastbaar kan worden in eigen werk.
2.29.
[C] heeft [verweerster] in twee e-mails van 2 december 2022 verzocht contact met haar op te nemen voor de eindevaluatie en de WIA-aanvraag. [verweerster] heeft dit niet gedaan. [verzoekster] heeft die dag voor [verweerster] een WIA-aanvraag ingediend.
2.30.
De arbeidsdeskundige S. Docter van Accuraat Arbeidsdeskundig Advies heeft [C] per e-mail van 27 december 2022 meegedeeld dat het hem ondanks verschillende pogingen niet is gelukt om een afspraak met [verweerster] te maken. Zij heeft hem alleen een mail gestuurd waarin zij onder meer aangeeft dat het haar niet duidelijk is welke opdracht [verzoekster] aan hem heeft verstrekt. De arbeidsdeskundige laat weten dat hij het onderzoek stopt omdat het niet mogelijk blijkt de nodige informatie te verzamelen.
2.31.
[A] heeft [verweerster] bij brief van 3 februari 2023 meegedeeld dat hij bericht van het Uwv heeft gehad dat [verweerster] haar WIA-aanvraag pas op 16 januari 2023 volledig heeft ingediend terwijl dat al op 5 december 2022 had moeten gebeuren. Een eventuele WIA-uitkering zal daarom niet eerder ingaan dan op 22 maart 2022. [A] stelt dat [verzoekster] na het einde van de wachttijd op 20 februari 2023 niet langer verplicht is het loon door te betalen, omdat de vertraging in de aanvraag van de WIA-uitkering volledig aan [verweerster] is toe te rekenen.
3.Het verzoek en het verweer
het verzoek en de onderbouwing daarvan
3.1.
[verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] ), subsidiair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair de i-grond (de combinatiegrond) tegen een zo kort mogelijke termijn, althans met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
[verzoekster] stelt primair dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij na het afbreken van de mediation in januari 2022 haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Volgens [verzoekster] gaat [verweerster] noodzakelijke gesprekken in het kader van de Wet Poortwachter structureel uit de weg of wenst zij deze naar haar hand te zetten door kort van tevoren afspraken te veranderen of te verzetten. Daardoor worden zaken, zoals de re-integratie, niet inhoudelijk besproken en vooruit geschoven in de tijd. Zij heeft nagelaten om aan de bedrijfsarts een machtiging af te geven om nader te kunnen adviseren over haar mate van arbeidsongeschiktheid en belastbaarheid en heeft voorkomen dat een arbeidsrevalidatie bij Merem en een expertiseonderzoek bij Ergatis zouden worden uitgevoerd. [verweerster] wilde vanaf eind april 2022 alleen contact via haar gemachtigden van de DAS, die vervolgens niet voor inhoudelijk overleg bereikbaar waren. Nadat [verzoekster] de externe casemanager [H] had ingeschakeld, is [verweerster] niet op de geplande afspraken verschenen. Zij heeft ook geen medewerking verleend aan een tijdige aanvraag van een WIA-uitkering. Volgens [verzoekster] heeft [verweerster] tot de dag van indiening van het verzoekschrift geen enkele opening geboden om in overleg te gaan over de voortzetting van de re-integratie of een oplossing voor het arbeidsconflict. [verzoekster] stelt subsidiair dat sprake is van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, waardoor van haar niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst nog langer voortduurt. [verzoekster] verwijst hiervoor naar de rapportages van de bedrijfsarts, waaruit een arbeidsconflict blijkt.
het verweer
3.3.
[verweerster] stelt zich primair op het standpunt dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Zij verzoekt subsidiair, voor het geval de kantonrechter meent dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, daarbij de voor haar geldende opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Zij verzoekt in dat geval ook om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,--, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.
3.4.
[verweerster] betwist niet dat zij vaak niet of pas laat heeft gereageerd op verzoeken van [verzoekster] , maar stelt zich op het standpunt dat haar hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.
Volgens [verweerster] heeft alles wat [verzoekster] na de beëindiging van de mediation in het kader van de re-integratie heeft ondernomen in het teken gestaan van de wens om afscheid van haar te nemen. Zij ontving niet alleen geen zorgbonus, maar ook geen (jaarlijkse) bonussen meer en zelfs geen kerstgeschenken. Het vakantiegeld werd ook niet uitgekeerd, haar loon werd meermaals ingehouden en op een gegeven moment zelfs helemaal niet meer uitbetaald. Zij ervoer de communicatie van [verzoekster] steeds als bedreigend en intimiderend, omdat in bijna elk e-mailbericht werd gedreigd met een sanctie indien zij iets niet of juist wel deed.
3.5.
[verweerster] stelt dat de verwijten die [verzoekster] haar maakt over het niet meewerken aan haar re-integratie voor het grootste deel zien op de periode tot 30 september 2022 waarover al een deskundigenoordeel van het Uwv is afgegeven. Dat oordeel is dat zij voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht en [verzoekster] daarin juist tekort is geschoten. Zij had graag een re-integratietraject willen volgen bij Merem, maar [verzoekster] wilde in plaats daarvan dat zij bij Ergatis zou re-integreren, in de wetenschap dat zij dat niet zou willen. Haar bezwaar tegen de casemanager [H] is dat deze eenzijdig door [verzoekster] is aangesteld, terwijl zij [verzoekster] al in het gesprek op 1 april 2022 heeft verzocht om in samenspraak een onafhankelijke casemanager aan te wijzen. Ook op de website van het Uwv wordt vermeld dat de casemanager in samenspraak wordt aangewezen. Haar gemachtigden hebben tot drie maal toe schriftelijk aan [verzoekster] kenbaar gemaakt dat zij bereid is mee te werken aan haar re-integratie onder leiding van een in onderlinge samenspraak aan te wijzen casemanager. [verweerster] refereert zich ten aanzien van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding aan het oordeel van de kantonrechter.
4.De beoordeling van het verzoek
4.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat primair sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e BW), subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW) en meer subsidiair van de combinatiegrond (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder i BW). Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
opzegverbod
4.2.
[verweerster] heeft een beroep gedaan op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. Dit opzegverbod staat aan ontbinding niet in de weg, omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat uit de verslagen van de bedrijfsarts volgt dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] in zeer grote mate in stand wordt gehouden door haar arbeidsconflict met [verzoekster] . Nu het mediationtraject niet succesvol is geweest, acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat het arbeidsconflict nog op een andere manier kan worden opgelost dan door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
het verzoek om ontbinding op de e-grond
4.3.
Op grond van artikel 7:669 lid 3, aanhef onder e BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.4.
[verzoekster] verwijt [verweerster] dat zij - kort samengevat - haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter onvoldoende gebleken dat dit het geval is geweest. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat het Uwv in de deskundigenoordelen van 7 september 2022 en 30 september 2022 heeft geoordeeld dat [verweerster] voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht en [verzoekster] juist niet. Dit oordeel van het Uwv is weliswaar niet bindend, maar de kantonrechter ziet geen aanleiding om hierover anders dan het Uwv te oordelen. Voor de periode na het deskundigenoordeel geldt dat [verweerster] niet heeft willen komen naar afspraken van de casemanager [H] en heeft aangegeven dat zij een casemanager wenst die in gezamenlijk overleg was benoemd. Dit is geen onredelijke wens, mede gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 en lid 2 onder c van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar jo. artikel 7:658a lid 3 BW. Hierin is bepaald dat de werkgever in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak opstelt met aanwijzing van een persoon die de overeengekomen activiteiten begeleidt en het contact verzorgt tussen werknemer, werkgever en bedrijfsarts of arbodienst. Het belang om in gezamenlijk overleg een casemanager te benoemen geldt temeer als - zoals hier - sprake is van een arbeidsconflict en een gebrek aan vertrouwen in elkaars goede bedoelingen. [verweerster] had haar wens om in gezamenlijk overleg een casemanager te benoemen al in april 2022 geuit. [verzoekster] had aan die wens tegemoet moeten komen. Dat [verzoekster] dit niet heeft gedaan en de verzuimbegeleiding door [H] daarom niet van de grond is gekomen, valt [verweerster] niet te verwijten. De omstandigheid dat [verweerster] niet beschikbaar was voor overleg met [C] over de aanvraag voor een WIA-uitkering en haar aanvraag te laat bij het Uwv heeft ingediend is ook niet dusdanig verwijtbaar dat dit een ontbinding op de e-grond rechtvaardigt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het [verzoekster] duidelijk had kunnen zijn dat er geen goede communicatie tussen [verweerster] en [C] mogelijk was omdat [verweerster] al in april 2022 had aangegeven dat zij een andere casemanager dan [C] wilde hebben. Gelet hierop is er geen reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond.
het verzoek om ontbinding op de g-grond
4.5.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat wel voldoende vast dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze ernstige verstoring van de arbeidsverhouding blijkt uit de rapportages van de bedrijfsarts en is door partijen ook niet weersproken. Er is daarom sprake van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Gezien de verstoring van de arbeidsverhouding en de platte organisatiestructuur van [verzoekster] , waarbij [A] als direct leidinggevende fungeert en ook [C] een belangrijke rol speelt, ligt herplaatsing niet in de rede. Het ontbindingsverzoek wordt daarom toegewezen.
datum ontbinding
4.6.
Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op 1 juni 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671 b lid 9 BW).
transitievergoeding
4.7.
[verweerster] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekster] aan haar een transitievergoeding verschuldigd is. Dit verzoek is gezien het bepaalde in artikel 7:673 BW toewijsbaar.
billijke vergoeding
4.8.
[verweerster] heeft verzocht haar ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verzoekster] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Zij voert hiertoe aan dat [verzoekster] , ondanks haar bijzondere expertise op het gebied van patiënten met niet aangeboren hersenletsel, vrijwel van aanvang af heeft getracht om haar dienstverband te beëindigen. Er is geen sprake geweest van een oprechte poging om haar te re-integreren door rekening te houden met haar beperkingen. [verzoekster] heeft steeds de confrontatie gezocht en heeft geen mogelijkheid onbenut gelaten om haar onder druk te zetten. Het Uwv heeft op 30 september 2022 geoordeeld dat [verzoekster] onvoldoende heeft gedaan om haar te re-integreren, maar dit heeft niet tot een andere opstelling van [verzoekster] geleid. Zij heeft juist aanvullend ingezet op de harde lijn door de betaling van haar salaris per 27 september 2022 te staken en tot heden gestaakt te houden. Dit terwijl zij tot drie maal toe heeft aangegeven te willen meewerken aan haar re-integratie. [verweerster] schat in dat, indien [verzoekster] op een professionele en empathische manier zou zijn omgegaan met haar ongeval en de klachten die daaruit zijn voortgekomen, de tweede ziekteperiode vrijwel zeker geheel voorkomen had kunnen worden. Zij stelt dat het ook na het eindigen van de arbeidsovereenkomst geruime tijd zal kosten om weer op te krabbelen en haar ervaringen met [verzoekster] te verwerken. Ook in die periode zal zij aanzienlijke financiële schade leiden. Zij vindt dat een billijke vergoeding van € 50.000,-- netto daarom recht doet aan de omstandigheden van het geval.
4.9.
[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat zij jegens [verweerster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en er daarom geen aanleiding is voor toekenning van een billijke vergoeding. Los daarvan vindt [verzoekster] het verzochte bedrag van € 50.000,-- buitensporig hoog, omdat het neerkomt op ruim 2,5 keer het jaarsalaris van [verweerster] en de bedrijfsarts in zijn actueel oordeel van 21 november 2022 heeft aangegeven dat herstel op korte termijn tot de mogelijkheden behoort zodra het arbeidsconflict is opgelost. [verzoekster] stelt verder dat een billijke vergoeding bruto zou moeten zijn in plaats van netto.
4.10.
De kantonrechter ziet reden om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij heeft de kantonrechter de volgende omstandigheden meegewogen.
4.11.
Uit de stukken en hetgeen partijen hebben aangevoerd, kan worden afgeleid dat het arbeidsconflict zijn oorsprong vindt in de periode vanaf november 2019. [A] heeft toen aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat [verweerster] werkzaamheden als yogadocent had verricht. [verweerster] heeft [A] uitgelegd dat zij de deze werkzaamheden ook voor haar uitval al verrichtte, dat zowel [C] als de bedrijfsarts van de (gedeeltelijke) hervatting van deze werkzaamheden op de hoogte waren en dat zij daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. De bedrijfsarts stelde zich juist op het standpunt dat het aan haar herstel kon bijdragen. Zij had toen ook al nagenoeg haar contractuele uren hervat. Dit heeft niet tot een andere opstelling van [A] geleid. Hij heeft aangedrongen op een gesprek om het einde van het dienstverband te bespreken terwijl [verweerster] nog ziek was en heeft niet willen voldoen aan haar verzoek om een mediator bij het gesprek aanwezig te laten zijn. Toen [verweerster] niet op de gesprekken verscheen, heeft [verzoekster] een loonstop opgelegd, die pas na tussenkomst van een advocaat is opgeheven.
4.12.
Er is destijds geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst, omdat [verweerster] daar niet mee akkoord ging. [verweerster] heeft daarna haar uren verder opgebouwd, waarna [verzoekster] haar volledig hersteld heeft gemeld voor 20 uur per week. [verzoekster] heeft er toen geen rekening mee willen houden dat [verweerster] voor haar uitval structureel veel meer uren per week werkte en haar arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW daarom veel groter was. [verzoekster] heeft haar verboden meer uren te maken.
4.13.
Deze gedragingen van [verzoekster] zijn ernstig verwijtbaar en de kantonrechter acht het aannemelijk dat deze in belangrijke mate hebben bijgedragen tot de verstoring van de arbeidsverhouding en de nieuwe ziekmelding van [verweerster] op 22 februari 2021. Het is weliswaar zo dat fouten uit het verleden kunnen worden goedgemaakt, maar in dit geval is niet gebleken dat [verzoekster] dit in voldoende mate heeft gedaan. Er heeft in de periode van mei 2021 tot 7 januari 2022 weliswaar mediation plaatsgevonden, maar die heeft niet tot een verbetering van de arbeidsrelatie geleid. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] haar fouten tegenover [verweerster] heeft erkend en hiervoor haar excuses heeft aangeboden. [verweerster] heeft bovendien gesteld dat [verzoekster] haar geen zorgbonus, jaarlijkse bonussen en vakantiegeld heeft uitbetaald en dat zij ook geen kerstgeschenken meer heeft gekregen. [verzoekster] heeft dit niet betwist en heeft niet toegelicht waarom zij meende dit niet aan [verweerster] verschuldigd te zijn. Dit gedrag van [verzoekster] is ook verwijtbaar en de kantonrechter acht het aannemelijk dat dit heeft geleid tot een verdere verstoring van de arbeidsverhouding.
4.14.
Aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat zij na de mediation verschillende pogingen heeft gedaan de re-integratie van [verweerster] weer vlot te trekken en dat dit door toedoen van [verweerster] vaak moeizaam ging. Dit gedrag van [verweerster] kan echter moeilijk los worden gezien van de verstoorde arbeidsverhouding die door toedoen van [verzoekster] is ontstaan en in stand is gehouden. [verweerster] had [verzoekster] bovendien al in april 2022 verzocht om in gezamenlijk overleg een andere casemanager dan [C] aan te stellen en [verzoekster] heeft niet aan dit redelijke verzoek van [verweerster] voldaan. Zij heeft in plaats daarvan in september 2022 eenzijdig [H] als casemanager aangesteld. Ook hiervan kan [verzoekster] een verwijt worden gemaakt. De loonstop per 27 september 2022 wegens het niet meewerken aan re-integratie was onder deze omstandigheden onterecht, te meer nu het Uwv in het deskundigenoordeel van 7 september 2022 nog had geoordeeld dat [verweerster] voldoende re-integratie inspanningen had verricht. [verzoekster] heeft deze loonstop gehandhaafd ondanks de uitgesproken bereidheid van [verweerster] om mee te werken aan haar re-integratie nadat in overleg een andere casemanager zou zijn benoemd. Ook dit gedrag van [verzoekster] is verwijtbaar.
4.15.
De conclusie luidt daarom dat [verzoekster] in de periode vanaf november 2019 ernstig verwijtbaar jegens [verweerster] heeft gehandeld. Zij heeft de gemaakte fouten nadien niet goedgemaakt, maar heeft zich ook na het mediationtraject vanaf januari 2022 verwijtbaar jegens [verweerster] gedragen. Het gedrag van [verzoekster] is daarom - alles tezamen genomen - ernstig verwijtbaar en is de belangrijkste oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding en daarmee van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Toekenning van een billijke vergoeding is daarom op zijn plaats.
4.16.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen. De kantonrechter acht een billijke vergoeding van € 10.000,-- bruto in overeenstemming met de ernst van het verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Daarbij is ook in aanmerking genomen dat het aannemelijk is dat [verweerster] door de manier waarop zij door [verzoekster] is behandeld immateriële schade heeft geleden. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding om naast de transitievergoeding nog een extra bedrag ter compensatie van het verlies van inkomsten toe te kennen, omdat het op grond van de rapportages van de bedrijfsarts aannemelijk is dat [verweerster] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen afzienbare termijn (vrijwel) volledig zal herstellen en ergens anders een vergelijkbaar inkomen zal kunnen gaan verdienen.
4.17.
In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. [verzoekster] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om uiterlijk 19 april 2023 haar verzoek in te trekken.
proceskosten
4.18.
Nu [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 793,-- voor salaris gemachtigde.
4.19.
Als [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij ook in de proceskosten van € 793,-- worden veroordeeld.
5.Het tegenverzoek en de beoordeling daarvan
5.1.
[verweerster] verzoekt [verzoekster] bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
1. het na- en doorbetalen van haar gebruikelijke salaris en emolumenten vanaf 27 september 2022 tot het moment waarop de salarisbetaling door [verzoekster] rechtsgeldig gestaakt kan worden;
2. het nabetalen van een bedrag aan achterstallig salaris/ziekengeld van € 33.357,66 bruto;
3. het betalen van een wettelijke verhoging over de onder 1 en 2 genoemde posten;
4. het betalen van de kosten van het geding.
het verzoek om na- en doorbetaling van het loon vanaf 27 september 2022
5.2.
[verweerster] stelt zich op het standpunt dat [verzoekster] per 27 september 2022 ten onrechte een loonstop heeft opgelegd. Zij wijst erop dat haar gemachtigden tot drie keer toe hebben aangegeven dat zij bereid is mee te werken aan haar re-integratie. De omstandigheid dat zij [verzoekster] heeft verzocht in gezamenlijk overleg een casemanager aan te stellen kan geen reden zijn voor de loonstop, omdat de wettelijke regeling die betrekking heeft op het re-integratieproces uitdrukkelijk voorziet in een casemanager die door partijen in onderling overleg wordt aangewezen.
5.3.
De kantonrechter is van oordeel dat de loonstop per 27 september 2022 ten onrechte is opgelegd. Op dat moment had het Uwv net geoordeeld dat [verweerster] voldoende re-integratie inspanningen had verricht. De e-mail van [C] van 22 september 2022 waarin [verweerster] werd verzocht uiterlijk 26 september 2022 contact met [verzoekster] op te nemen en dat anders zou worden geconcludeerd dat zij niet bereid is haar re-integratie inspanningen op te pakken en een loonstop zou worden opgelegd, was daarom niet op zijn plaats. Zoals hiervoor al is overwogen, had [verweerster] al in april 2022 verzocht om in gezamenlijk overleg een externe case manager aan te stellen. Dit was een redelijk verzoek in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4 lid 2 sub c Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar jo. artikel 7:658a lid 3 BW. [verzoekster] heeft hier echter niet aan voldaan maar heeft in plaats daarvan eenzijdig [H] als casemanager aangesteld. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [verweerster] onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door niet naar de geplande afspraken van [H] te komen. Zij heeft bovendien tot drie keer toe aangegeven dat zij medewerking wil verlenen aan re-integratie door een in gezamenlijk overleg aan te stellen casemanager.
loonstop vanaf 20 februari 2023
5.4.
[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat zij het salaris van [verweerster] per einde wachttijd 20 februari 2023 niet hoeft door te betalen, omdat [verweerster] de WIA-aanvraag te laat heeft ingediend. De kantonrechter volgt [verzoekster] ook hierin niet. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [C] [verweerster] vanaf december 2022 heeft verzocht contact met haar op te nemen over de WIA-aanvraag, maar dat het [verzoekster] - zoals hierboven al is overwogen - duidelijk had kunnen zijn dat er geen goede communicatie tussen [verweerster] en [C] mogelijk was omdat [verweerster] al in april 2022 had aangegeven dat zij een andere casemanager dan [C] wilde hebben. Nu [verzoekster] niet aan het redelijke verzoek van [verweerster] heeft voldaan om in gezamenlijk overleg een externe casemanager aan te stellen, komt de omstandigheid dat er geen overleg tussen [verweerster] en [C] over de WIA-aanvraag heeft plaatsgevonden en [verweerster] deze aanvraag te laat heeft ingediend, voor rekening van [verzoekster] .
5.5.
Gezien het voorgaande zal [verzoekster] worden veroordeeld om het salaris van [verweerster] vanaf 27 september 2023 na- en door te betalen. Door [verzoekster] is gesteld dat zij slechts 70% van het salaris van [verweerster] hoeft uit te betalen, omdat [verweerster] in haar tweede ziektejaar zit. Dit is door [verweerster] niet betwist. Het verzoek van [verweerster] zal daarom in die zin worden toegewezen. De verzochte wettelijke verhoging over het achterstallige salaris zal worden toegewezen tot een maximum van 50%.
nabetaling achterstallig salaris/ ziekengeld
5.6.
[verweerster] verzoekt verder [verzoekster] te veroordelen tot nabetaling van achterstallig salaris en ziekengeld van € 33.357,66 bruto. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen:
- € 4.701,39 bruto over 2019;
- € 4.365,53 bruto over 2020;
- € 6.933,23 bruto over 2021;
- € 12.865,37 bruto over 2022;
- € 4.492,14 bruto over januari en februari 2023.
5.7.
[verweerster] stelt ter onderbouwing van dit verzoek dat zij een contractueel arbeidsvolume van 20 uur per week had, maar in de praktijk veel meer werkte. Op grond van artikel 7:610b BW maakt zij aanspraak op ziekengeld op basis van het gemiddelde arbeidsvolume in de referteperiode van drie maanden voorafgaand aan haar uitval. Dit was volgens [verweerster] 32,2 uur per week. [verzoekster] is bij de berekening van het ziekengeld op basis van artikel 11.4 lid 2 sub c van de cao echter uitgegaan van een referteperiode van zes maanden, wat neerkomt op een gemiddeld arbeidsvolume van 29,5 uur per week. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat artikel 7:610b BW van dwingend recht is en dat daar niet bij cao van kan worden afgeweken.
5.8.
[verweerster] stelt dat [verzoekster] haar gelet hierop te weinig ziekengeld heeft uitbetaald. [verzoekster] heeft vanaf 2019 bovendien meermaals het loon ingehouden. Zij heeft weliswaar enkele malen een nabetaling gedaan, maar heeft geen vakantietoeslag over 2021 en geen dertiende maand aan [verweerster] uitbetaald. [verzoekster] gaat er verder van uit dat voor de tweede ziekteperiode een nieuwe referteperiode geldt op basis waarvan zij tot een gemiddeld arbeidsvolume van 24,1 uur per week komt. Volgens [verweerster] geldt echter alleen de referteperiode voorafgaand aan haar eerste uitval, omdat zij ten tijde van haar hersteldmelding door [verzoekster] per 24 augustus 2020 nog niet in staat was haar meeruren te werken.
5.9.
[verzoekster] stelt zich primair op het standpunt dat op grond van de cao een referteperiode van zes maanden moet worden toegepast. Zij hanteert in haar berekeningen - gelet op het standpunt van [verweerster] - uit praktisch oogpunt echter een referteperiode van drie maanden. De kantonrechter gaat op grond van artikel 7:610b BW ook uit van een referteperiode van drie maanden, omdat voldoende aannemelijk is dat de arbeidsomvang van [verweerster] voor haar uitval op 18 januari 2019 structureel meer uren bedroeg dan 20 uur per week. Het loon dat zij voor deze extra uren ontving, kan niet worden aangemerkt als een structurele beloning voor onregelmatige diensten als bedoeld in artikel 11.4 lid 2 onder b en c van de cao.
5.10.
[verzoekster] stelt zich naar het oordeel van de kantonrechter terecht op het standpunt dat voor de toepassing van artikel 7:610b BW kalendermaanden in aanmerking moeten worden genomen. De referteperiode ziet daarom op de weken 40 tot en met 52 van 2018 en niet - zoals [verweerster] stelt - de weken 39 tot en met 51. [verzoekster] heeft aan de hand van urenoverzichten die zij als productie 46 in het geding heeft gebracht, gesteld dat [verweerster] in oktober 2018 143,25 uur heeft gewerkt, in november 2018 137 uur en in december 2018 121,50 uur. Dit is in totaal 401,75 uur en komt neer op een gemiddelde van 30,9 uur per week. [verweerster] stelt dat [verzoekster] daarbij uren voor scholing en intercollegiaal overleg buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat daarbij om 10 uur in oktober 2018, 20 uur in november 2018 en 5 uur in december 2018. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de door [verzoekster] opgesteld urenoverzichten echter worden afgeleid dat deze uren zijn inbegrepen in de hierboven door [verzoekster] vastgestelde urenaantallen (in het overzicht: het totaal aantal uren). De door [verweerster] genoemde uren voor scholing en intercollegiaal overleg staan in het overzicht vermeld bij “Opname 5%” en zijn voor het bepalen van het totaal aantal uren opgeteld bij het saldo van de gemaakte uren voor cliënten en overleg.
5.11.
Gelet hierop staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat het gemiddeld arbeidsvolume van [verweerster] voor haar uitval in januari 2019 30,9 uur per week bedroeg. Dit betekent ook dat [verweerster] in augustus 2021 nog niet volledig was hersteld. Zij is immers alleen hersteld verklaard voor haar contractuele uren van 20 uur per week en niet voor haar feitelijke gemiddelde arbeidsvolume van 30,9 uur per week. Daarom dient ook het ziekengeld van [verweerster] na haar ziekmelding op 21 februari 2021 te worden berekend op basis van het gemiddelde arbeidsvolume van 30,9 uur per week.
5.12.
De kantonrechter zal [verweerster] in de gelegenheid stellen haar verzoek om nabetaling van het achterstallige salaris en ziekengeld vanaf 2019 tot en met februari 2023 bij akte aan te passen aan de uitgangspunten die in deze beschikking zijn genoemd, te weten een gemiddeld arbeidsvolume van 30,9 uur per week en een loondoorbetalingsverplichting van 70% van het salaris in het tweede ziektejaar. [verweerster] heeft over het achterstallige ziekengeld/salaris ook recht op de wettelijke verhoging tot een maximum van 50%. [verzoekster] zal vervolgens bij akte op de aangepaste berekening kunnen reageren. De kantonrechter geeft partijen in overweging om voor het indienen van de aktes met elkaar in overleg te treden over de berekening van de eventuele nabetaling en te bezien of zij daar samen overeenstemming over kunnen bereiken.
5.13.
De kantonrechter houdt de beslissing op dit punt aan.
proceskosten
5.14.
Nu [verzoekster] de loonstop per 27 september 2022 ten onrechte heeft opgelegd, zal zij bij eindbeschikking in de proceskosten van het tegenverzoek worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 793,-- voor salaris gemachtigde.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in het verzoek
6.1.
stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 19 april 2023 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
6.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
6.3.
bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2023;
6.4.
veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] de wettelijke transitievergoeding te betalen;
6.5.
veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een billijke vergoeding van € 10.000,-- bruto te betalen;
6.6.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , tot deze beschikking begroot op € 793,-- voor salaris gemachtigde;
6.7.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders verzochte af.
en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
6.9.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , tot deze beschikking begroot op € 793,-- voor salaris gemachtigde;
in het tegenverzoek
6.10.
veroordeelt [verzoekster] tot het na- en doorbetalen aan [verweerster] van 70% van haar gebruikelijke salaris en emolumenten vanaf 27 september 2022 tot 1 juni 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 50% over het achterstallige salaris berekend op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening;
6.11.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.12.
stelt [verweerster] in de gelegenheid uiterlijk op 3 mei 2023 bij akte een aangepaste berekening van haar tegenverzoek onder 2 tot nabetaling van het achterstallige salaris en ziekengeld over de periode van 2019 tot en met februari 2023 aan de kantonrechter en aan [verzoekster] te sturen, met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten;
6.13.
stelt [verzoekster] na ontvangst van de aangepaste berekening in de gelegenheid om binnen vier weken bij akte hierop te reageren;
6.14.
houdt de beslissing op het tegenverzoek voor het overige aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.