Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/548358 / KG ZA 22-574
Vonnis in kort geding van 8 februari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GOOISE MEREN,
zetelend te Bussum,
gedaagde,
advocaten mr. J.H.J. Bax en mr. S.C. Brackmann,
met als voegende partij aan de zijde van gedaagde
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
voegende partij,
advocaat mr. N.T.F. van Barschot.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [onderneming 1] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 november 2022, met bijlagen;
- de conclusie van antwoord van de Gemeente, met bijlagen;
- de incidentele vordering tot tussenkomst althans voeging van [onderneming 1] , met bijlagen;
- de aan de zijde van [eiseres] nagezonden producties, genummerd 8 tot en met 12;
- de aan de zijde van [onderneming 1] nagezonden producties, genummerd 15 en 16;
- de pleitnota van [eiseres] ;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van [onderneming 1] .
1.2.
De mondelinge behandeling is gehouden op 25 januari 2023. Bij de mondelinge behandeling waren namens [eiseres] de heer [A] , directeur van [eiseres] , bijgestaan door mr. Bleeker aanwezig. Namens de Gemeente waren de heer
[B] , [functie 1] bij de Gemeente en mevrouw [C] , [functie 2] bij de Gemeente, samen met mr. Bax en mr. Brackmann aanwezig. Eveneens waren bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer [D] , financieel manager bij [onderneming 1] , samen met mr. Van Barschot. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3.
Daarna volgt dit vonnis.
2.Het geschil
Achtergrond
2.1.
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht groot en klein onderhoud van elementenverhardingen en het oplossen van calamiteiten, ook in riolering (hierna: de aanbesteding). Onder andere [eiseres] en [onderneming 1] hebben zich op de aanbesteding ingeschreven. De opdracht is als volgt omschreven in paragraaf 1.2 van het door de Gemeente in het kader van de aanbesteding opgestelde Beschrijvend document:
1.2
Omschrijving van de Opdracht
Het onderwerp van deze aanbesteding betreft het Onderhoud elementenverharding van gemeente Gooise Meren. De scope van de Raamovereenkomst betreft:
- Groot onderhoud uitvoeren aan elementenverharding;
- Klein onderhoud uitvoeren aan elementenverharding (dagelijks verzorgend onderhoud);
- Calamiteiten oplossen, ook in riolering (tweedelijns en na piket van gemeente).
Een uitgebreide beschrijving is opgenomen in het bestek, bijgevoegd als bijlage 7.
Het groot onderhoud aan asfaltverharding is geen onderdeel van de scope.
2.2.
Op basis van paragraaf 5.1 van het Beschrijvend document hanteerde de Gemeente als gunningscriterium de “economisch meest voordelige inschrijving”:
5.1
Algemeen
De Aanbestedende dienst wenst met deze aanbesteding een optimale verhouding te krijgen tussen prijs en kwaliteit. Gunning zal plaatsvinden op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding (BKPV). De Inschrijver, die middels zijn Inschrijving het beste voldoet aan de gunningscriteria met een onderscheidend karakter en voldoet aan de gunningscriteria met een uitsluitend karakter, heeft de BPKV gedaan en komt in aanmerking voor gunning. De beoordelingscommissie beoordeelt de ontvangen Inschrijvingen op de gunningscriteria genoemd in dit hoofdstuk.
2.3.
In het kader van de geschiktheidseisen van de inschrijvers vroeg de Gemeente ervaring op twee kerncompetenties. Uit paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document volgt:
4.3.3
Kerncompetenties
Inschrijver dient referenties te overleggen waarmee hij aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken om de onderhavige Opdracht naar behoren te kunnen uitvoeren.
De Aanbestedende dienst heeft de volgende kerncompetenties gedefinieerd. Per kerncompetentie dient Inschrijver één referentie te overleggen, die in de afgelopen vijf jaar is uitgevoerd (te rekenen vanaf de sluitingsdatum van de Inschrijvingen).
Ervaring met uitvoeren van klein onderhoud aan elementenverharding met een minimale omvang van € 400.000,- ex btw per jaar voor één opdrachtgever;
Ervaring met oplossen van calamiteiten in verharding en riolering voor een overheid.
2.4.
De Gemeente verlangde daarnaast zekerheid met betrekking tot de financiële geschiktheid van de inschrijvers. In paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document is in het kader van deze geschiktheidseis onder meer vermeld:
4.3.1.
Financiële en economische draagkracht
Financieel stabiel
De Opdrachtgever contracteert alleen partijen die qua economische en financiële draagkracht voldoende stabiel zijn om de Opdracht onder de door de Opdrachtgever gestelde condities uit te voeren. Dit betekent dat de volgende geschiktheidseisen van toepassing zijn:
• Gegadigde mag over de afgelopen drie boekjaren geen negatief bedrijfsresultaat hebben
gegenereerd in combinatie met een negatief eigen vermogen.
2.5.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 10 oktober 2022 heeft de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat zij de aanbesteding had gewonnen en de Gemeente voornemens was de opdracht aan haar te gunnen. [onderneming 1] heeft bezwaar gemaakt tegen deze voorlopige gunningsbeslissing, omdat de uitwerking van het kwalitatief gunningscriterium “Communicatie met de opdrachtgever” door de Gemeente volgens haar niet juist was beoordeeld. Het bezwaar van [onderneming 1] is voor de Gemeente aanleiding geweest om een herbeoordeling van het voornoemde gunningscriterium uit te voeren. Op basis daarvan is de score van [onderneming 1] naar boven bijgesteld en de voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken. De Gemeente heeft per brief van 4 november 2022 in haar gewijzigde gunningsbeslissing de inschrijvers op de aanbesteding geïnformeerd dat na herbeoordeling de opdracht voorlopig aan [onderneming 1] wordt gegund.
2.6.
[eiseres] heeft bij brief van 15 november 2022 bezwaar gemaakt tegen deze gewijzigde gunningsbeslissing. Daarop heeft de Gemeente op 18 november 2022 aan [eiseres] laten weten dat zij vasthield aan haar voornemen om de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen.
Standpunt en vordering van [eiseres]
2.7.
Na kennisneming van het bericht van de Gemeente van 18 november 2022 is [eiseres] van mening dat [onderneming 1] ten onrechte de aanbesteding heeft gewonnen. Zij voert daartoe een drietal redenen aan.
2.8.
Volgens [eiseres] voldoet [onderneming 1] niet aan de financiële geschiktheidseisen uit paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document. Omdat [onderneming 1] pas in december 2019 is opgericht kan zij volgens [eiseres] niet aantonen dat zij de afgelopen drie jaren geen negatief bedrijfsresultaat en geen negatief eigen vermogen had.
2.9.
[eiseres] stelt voorts dat door de Gemeente aan [onderneming 1] de gelegenheid is geboden om haar uitwerking van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever” te herstellen. Herstel is volgens [eiseres] niet toegestaan. De inschrijvingen moeten volgens haar worden beoordeeld, zoals die zijn ingediend. Het door de Gemeente geboden herstel van de inschrijving van [onderneming 1] heeft daarom volgens [eiseres] tot gevolg gehad dat de opdracht ten onrechte aan [onderneming 1] is gegund.
2.10.
[onderneming 1] voldoet volgens [eiseres] niet aan de kerncompetentie uit paragraaf 4.3.3 inzake calamiteitenonderhoud. [onderneming 1] doet in dat kader een beroep op een referentie van de gemeente Den Haag. Volgens [eiseres] maakt calamiteitenonderhoud echter geen onderdeel uit van de onderliggende bestekken behorende bij de opdracht van de gemeente Den Haag. De referentie ziet daarnaast enkel op bestrating, namelijk elementverharding, en niet op (calamiteiten aan) rioleringswerkzaamheden.
2.11.
Gezien het voorgaande vordert [eiseres] – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente veroordeeld:
Primair
te verbieden de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen en de Gemeente te gebieden de opdracht alsnog aan [eiseres] te gunnen;
Subsidiair
te verbieden de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen en de Gemeente te gebieden de in het kader van de aanbesteding ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen door -primair- een nieuw te benoemen beoordelingsteam, -subsidiair- door hetzelfde beoordelingsteam;
Meer subsidiair
te verbieden de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen en de Gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
Primair en subsidiair
- tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- per dag per overtreding van elk van de hiervoor genoemde verboden en geboden;
- tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
2.12.
[eiseres] grondt haar spoedeisend belang op het feit dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen. Zij verwijst in dit verband tevens naar de vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen onder paragraaf 2.6 van het Beschrijvend document van de Gemeente.
Standpunt en verweer van de Gemeente
2.13.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [onderneming 1] aan de financiële geschiktheidseisen uit paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document voldoet. [onderneming 1] beschikt over drie boekjaren, zij het dat eerste boekjaar over 2019 een gebroken boekjaar is, waarmee het tweede boekjaar (2020) is verlengd. In alle boekjaren heeft [onderneming 1] geen negatief bedrijfsresultaat gecombineerd met een negatief eigen vermogen laten zien. De Gemeente stelt verder dat [onderneming 1] aan de financiële geschiktheidseis voldoet middels een beroep op artikel 2.91 lid 1 sub c dan wel artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet (Aw).
2.14.
Volgens de Gemeente is de inschrijving van [onderneming 1] niet gewijzigd. Ook stelt de Gemeente dat er geen sprake is van een gebrek aan die inschrijving dat is hersteld of van een door de Gemeente gevraagde toelichting op de inschrijving is voorzien. [onderneming 1] heeft bezwaar gemaakt tegen de beoordeling die de Gemeente heeft toegekend aan de uitwerking van [onderneming 1] van een van de kwalitatieve gunningscriteria. Omdat het bezwaar volgens de Gemeente gegrond was stelt zij dat de beoordeling van dit onderdeel van de inschrijving van [onderneming 1] moest worden herzien. Dat heeft geleid tot een gewijzigde score voor [onderneming 1] . Zij had nu de laagste (fictieve) inschrijfprijs waardoor de Gemeente de opdracht alsnog voorlopig aan [onderneming 1] moest gunnen, aldus de Gemeente.
2.15.
Volgens De Gemeente voldoet [onderneming 1] aan de kerncompetentie voor het calamiteitenonderhoud. De Gemeente stelt de juistheid van de door [onderneming 1] gebruikte referentie van de gemeente Den Haag zowel telefonisch als schriftelijk bij de gemeente Den Haag te hebben geverifieerd. Zij heeft dus op basis van objectieve omstandigheden geconcludeerd dat [onderneming 1] voldoet aan de gestelde ervaringseisen met betrekking tot het oplossen van calamiteiten in verharding en riolering voor een overheid.
2.16.
De Gemeente concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten.
Standpunt van [onderneming 1]
2.17.
In aanvulling op het verweer van de Gemeente heeft [onderneming 1] nog het volgende naar voren gebracht. Voorzover in discussie is of [onderneming 1] beschikt over een calamiteitendienst heeft zij gesteld dat dit het geval is. Volgens [onderneming 1] is haar calamiteitendienst dag en nacht telefonisch te bereiken. [onderneming 1] heeft toegelicht dat wanneer er zich een calamiteit voordoet er eerst wordt beoordeeld wat de ernst en prioriteit van die calamiteit is. Als de ernst en prioriteit hoog is wordt er een uitvoerder en projectleider naar de calamiteit gestuurd om de situatie te schouwen. Gezien het voorgaande in combinatie met de referentie van de gemeente Den Haag op dit punt stelt [onderneming 1] dat zij over de vereiste ervaring beschikt met betrekking tot het oplossen van calamiteiten in verharding en riolering voor een overheid, zoals is opgenomen in paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document.
3.De beoordeling
In het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging
3.1.
Het verzoek van [onderneming 1] tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeente is ter zitting behandeld. Zowel [eiseres] als de Gemeente hebben, na vragen van de voorzieningenrechter hierover, aangeven geen bewaar te hebben tegen de incidentele vordering van [onderneming 1] en daartegen verder geen verweer te voeren.
3.2.
[onderneming 1] heeft een vordering ingesteld die een afwijzing van de vordering van [eiseres] inhoudt. Gezien het voorgaande is er geen sprake van een zelfstandige, eigen vordering van [onderneming 1] naast die van de Gemeente, die reeds tot afwijzing van de vordering van [eiseres] heeft geconcludeerd. Een zelfstandige vordering is wel een voorwaarde voor tussenkomst. Nu die zelfstandige vordering van [onderneming 1] ontbreekt wordt het verzoek tot tussenkomst afgewezen. Het verzoek tot voeging is toegestaan, omdat [onderneming 1] wel belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.
3.3.
Omdat een voeging niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en [eiseres] en de Gemeente verder geen inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen het incident, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak
Spoedeisend belang
3.4.
Nu de Gemeente voornemens is de opdracht aan [onderneming 1] te gunnen en er tevens sprake is van een vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen onder 2.6 van het Beschrijvend document, heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen.
Toetsingskader
3.5.
[eiseres] heeft tegen de beslissing van de Gemeente om de opdracht voorlopig te gunnen aan [onderneming 1] drie bezwaren aangevoerd. Twee van de bezwaren, te weten [onderneming 1] voldoet niet aan de financiële geschiktheidseisen en [onderneming 1] voldoet niet aan de kerncompetentie inzake calamiteitenonderhoud, zien op de selectie van [onderneming 1] als inschrijver. Het derde bezwaar, te weten het aan [onderneming 1] geboden herstel van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever”, ziet op het voorwerp van de opdracht. Pas wanneer is komen vast te staan dat [onderneming 1] aan de geschiktheidseisen voor inschrijving voldoet wordt toegekomen aan de toetsing van de beoordeling van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever”. Om die reden worden de bezwaren van [eiseres] hierna in bovengenoemde volgorde puntsgewijs besproken.
3.6.
Vooropgesteld wordt dat, op grond van vaste jurisprudentie, de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid meebrengen dat bij de uitleg van een selectiecriterium het er om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde het selectiecriterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het selectiecriterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.
Voldoet [onderneming 1] aan de financiële geschiktheidseisen uit paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document?
3.7.
[eiseres] stelt dat [onderneming 1] niet aan de financiële geschiktheidseisen voldoet. Het gaat om de eis uit paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document, zoals onder 2.4 aan de orde is gekomen.
3.8.
Omdat [onderneming 1] pas in december 2019 is opgericht kan zij volgens [eiseres] niet aantonen dat zij de afgelopen drie jaren geen negatief bedrijfsresultaat en geen negatief eigen vermogen had. Voor partijen als [eiseres] die langer bestaan dan de periode vanaf december 2019 drukt deze geschiktheidseis volgens [eiseres] zwaarder. [eiseres] stelt dat de Gemeente daarom de inschrijving van [onderneming 1] ongeldig had moeten verklaren.
3.9.
[onderneming 1] heeft toegelicht dat zij bij haar oprichting om fiscale redeneren heeft gekozen voor een verlengd boekjaar. Het boekjaar 2019 is verlengd tot en met 31 december 2020. Bij inschrijving op de aanbesteding beschikte [onderneming 1] over de jaarrekening van het verlengde boekjaar 2019-2020 en het reguliere boekjaar 2021. Uit het Beschrijvend document volgt dat de Gemeente in het kader van de aanbesteding met een partij wil contracteren die over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt. In dat verband heeft [onderneming 1] aan haar accountant verzocht om aan de Gemeente te bevestigen dat [onderneming 1] sinds haar oprichting geen negatief bedrijfsresultaat heeft gegenereerd en dat er tevens geen sprake was van een negatief eigen vermogen. Bij brief van 17 november 2022 van [onderneming 2] (de accountant van [onderneming 1] ) heeft de accountant het voorgaande bevestigd en tevens de gepubliceerde jaarrekeningen van [onderneming 1] over het verlengde boekjaar 2019-2020 en het boekjaar 2021 als onderbouwing bijgevoegd. Vervolgens heeft de accountant bij brief van 29 december 2022 verklaard dat het eigen vermogen van [onderneming 1] per 31 december 2019 € 20.000,- positief was en dat het bedrijfsresultaat na belastingen over 2019 nihil was (dus niet negatief).
3.10.
Op basis van paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document kan de aanbestedende dienst na voorlopige gunning de financiële gegevens toetsen door het controleren van de jaarstukken over de desbetreffende jaren.
3.11.
Op grond van artikel 2.91 lid 3 Aw kan een ondernemer zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht, indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van
13 juli 2017, Ingsteel en Metrostav, C76/16, EU:C:2017:549, volgt dat voordat lid 3 van art. 2.91 Aw kan worden toegepast, de ondernemer moet aantonen dat hij niet in staat was aan de ‘normale’ voorwaarden te voldoen die de aanbestedende dienst voor het bewijs van zijn economische en financiële draagkracht had gesteld. Voor toepassing van het onderhavig artikel moet de ondernemer in de eerste plaats niet in staat zijn de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties te vergaren. In de tweede plaats moet er voor de onmogelijkheid daartoe een ‘gegronde reden’ zijn. De vraag of het onmogelijk is om de in paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document verlangde jaarstukken te overleggen, moet vanuit een objectief gezichtspunt worden onderzocht. Enkel als er sprake is van beide genoemde omstandigheden, mag de inschrijver andere bewijsmiddelen aandragen om zijn solventie aan te tonen.
3.12.
Voor [onderneming 1] zijn er in de onderhavige zaak de hiervoor beschreven ‘gegronde redenen’ aanwezig. [onderneming 1] kan immers geen andere jaarrekeningen tonen dan die van het verlengde boekjaar 2019-2020 en het boekjaar 2021. De oprichtingsdatum en de fiscale keuzes van [onderneming 1] staan eraan in de weg dat voor het gebroken boekjaar 2019 een afzonderlijke jaarrekening kan worden overgelegd. De oprichtingsdatum van [onderneming 1] is daarom een gegronde reden als bedoeld in artikel 2.91 lid 3 Aw.
In dat kader mocht de Gemeente de door [onderneming 1] verstrekte bewijsstukken, in het bijzonder de accountantsverklaring van 29 december 2022 over het gebroken boekjaar 2019, in redelijkheid accepteren als alternatief bewijsstuk voor hetgeen in paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document is gevraagd. Dit valt binnen de discretionaire bevoegdheid van de Gemeente. Dat de Gemeente van deze bevoegd gebruik heeft gemaakt blijkt uit haar brief van 18 november 2022 gericht aan [eiseres] waarin de Gemeente bevestigd dat [onderneming 1] voldoet aan de financiële geschiktheidseis doordat zij haar inschrijving heeft gestaafd met de jaarrekeningen over het verlengde boekjaar 2019-2020 en over het jaar 2021 in combinatie met de accountantsverklaring van 29 december 2022.
3.13.
Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat [onderneming 1] op grond van artikel 2.91 lid 3 Aw met alternatieve bewijsmiddelen heeft aangetoond aan de financiële geschiktheidseis te voldoen. De oprichtingsdatum van [onderneming 1] staat daaraan dus niet in de weg. De vordering van [eiseres] op dit punt zal om die reden worden afgewezen.
3.14.
Nu vast is komen te staan dat [onderneming 1] aan de financiële geschiktheidseis uit paragraaf 4.3.1 van het Beschrijvend document voldoet, behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen ten aanzien van artikel 2.91 lid 1 sub c Aw, waarbij partijen discussiëren over de vraag of dit artikel alleen ziet op omzeteisen, geen bespreking meer. Om diezelfde reden behoeft tevens de discussie over de vraag of het gebroken boekjaar 2019 als een afzonderlijk boekjaar moet worden aangemerkt geen bespreking.
Voldoet [onderneming 1] aan de technische kerncompetenties uit paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document?
3.15.
Het tweede bezwaar van [eiseres] richt zich op het feit dat [onderneming 1] niet zou voldoen aan de technische kerncompetitie uit paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document, zoals onder 2.3 is weergegeven.
3.16.
Om aan te tonen dat [onderneming 1] aan de gevraagde technische kerncompetenties voldoet heeft zij in deze procedure de bij haar inschrijving op de aanbesteding genoemde referentie van de gemeente Den Haag van 8 september 2022 overgelegd. Daaruit volgt dat [onderneming 1] de daarin genoemde werkzaamheden die zien op klein onderhoud elementenverharding in de woorden van de gemeente Den Haag “naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd”. De opdrachtwaarde van de werkzaamheden van € 453.763,97, exclusief btw, overstijgt bovendien de in de kerncompetentie genoemde minimale omvang van € 400.000,-, exclusief btw. Gezien het feit dat de referentie van de gemeente Den Haag ziet op een raamovereenkomst tussen de gemeente Den Haag en [onderneming 1] , die op 31 december 2023 afloopt, heeft [onderneming 1] in dit kader tijdens de mondelinge behandeling, onweersproken, toegelicht dat de in de referentie genoemde werkzaamheden reeds zijn uitgevoerd en afgerond en de genoemde opdrachtwaarde toebehoort aan deze afgeronde werken. Het betreffen dus geen lopende werken die nog moeten worden uitgevoerd. Uit de referentie van de gemeente Den Haag volgt tevens dat tot de opdracht behoorde het uitvoeren van calamiteitendiensten op basis van een 24/7 beschikbaarheid en op afroep van de opdrachtgever.
3.17.
Na het bezwaar van [eiseres] van 15 november 2022 tegen de gewijzigde gunningsbeslissing van de Gemeente heeft de Gemeente de waarde van de referentie van de gemeente Den Haag bij deze gemeente per e-mail van 16 november 2022 geverifieerd. Uit de e-mail van 22 november 2022 die de Gemeente hierop heeft ontvangen als reactie van de gemeente Den Haag volgt dat [onderneming 1] ervaring heeft in het oplossen van calamiteiten in verhardingen en rioleringen, zoals is vereist onder punt 2 van de kerncompetenties uit paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document. In een laatste bericht van 23 december 2022 dat de Gemeente, na nadere vragen aan de gemeente Den Haag, heeft ontvangen volgt wederom dat [onderneming 1] calamiteitenonderhoud heeft uitgevoerd en dat dit gebeurde na telefonische opdrachten aan [onderneming 1] , waarna [onderneming 1] onverwijld personeel en materieel ter plaatse had. In dit verband is van belang dat [onderneming 1] tijdens de mondelinge behandeling, onweersproken, heeft toegelicht over een professionele calamiteitendienst te beschikken die dag en nacht telefonisch bereikbaar is.
3.18.
Het bezwaar van [eiseres] dat de hiervoor onder 3.18 genoemde e-mails afkomstig zijn van een e-mailadres dat eindigt op “ [.] .nl” en daarom niet als een geldige referentie van de gemeente Den Haag kunnen dienen gaat niet op. Uit de gehele e-mailcorrespondentie tussen de Gemeente en de gemeente Den Haag, die is overgelegd als productie A bij conclusie van antwoord, volgt immers dat na een e-mail van de Gemeente aan de gemeente Den Haag de Gemeente door een persoon met een e-mailadres dat eindigt op “denhaag.nl” intern is doorverwezen naar de persoon die berichten verstuurt vanaf het e-mailadres dat eindigt op “ [.] .nl”. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente toegelicht dat de betreffende persoon destijds bij de gemeente Den Haag gedetacheerd is geweest. Dit verklaart dat de extensie van het e-mailadres niet “denhaag.nl” maar “ [.] .nl” is. Deze omstandigheden in aanmerking nemend is het voldoende aannemelijk dat deze betreffende persoon namens de gemeente Den Haag communiceerde. De overgelegde referenties zullen daarom ook als geldig worden aangemerkt.
3.19.
Het is overigens niet van belang of het calamiteitenonderhoud door [onderneming 1] is uitgevoerd onder de door [eiseres] in haar dagvaarding genoemde aanbestedingstukken van de gemeente Den Haag, waarin volgens [eiseres] calamiteitenonderhoud niet is opgenomen. De kerncompetentie uit het Beschrijvend document van de Gemeente vereist alleen feitelijke ervaring met calamiteitenonderhoud. De juridische grondslag daarvan is dus niet relevant. Op basis van de hiervoor beschreven referentie van de gemeente Den Haag en verificatie daarvan bij diezelfde gemeente volgt dat [onderneming 1] de vereiste feitelijke ervaring met calamiteitenonderhoud in verharding en riolering voor een overheid heeft opgedaan.
3.20.
Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geconcludeerd dat de Gemeente op basis van objectieve en verifieerbare gegevens terecht heeft vastgesteld dat [onderneming 1] voldoet aan de technische kerncompetities uit paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document. De vordering van [eiseres] op dit onderdeel zal om die reden dan ook worden afgewezen.
Heeft de Gemeente het kwalitatief gunningscriterium “Communicatie met de opdrachtgever” juist beoordeeld?
3.21.
Nu hiervoor is komen vast te staan dat [onderneming 1] aan de geschiktheidseisen voor inschrijving op de aanbesteding voldoet wordt toegekomen aan de toetsing van de beoordeling door de Gemeente van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever”.
3.22.
[eiseres] heeft in eerste instantie gesteld dat door de Gemeente aan [onderneming 1] de gelegenheid is geboden om haar uitwerking van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever” te herstellen. Herstel is volgens [eiseres] niet toegestaan. Na kennisneming van de door [onderneming 1] in dit kader ingenomen standpunten en overgelegde producties heeft [eiseres] erkend dat [onderneming 1] haar inschrijving niet heeft gewijzigd. Zij laat het voornoemde bezwaar op dit onderdeel dan ook vallen.
3.23.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] op dit punt echter een ander bezwaar naar voren gebracht, te weten dat de door [onderneming 1] gebruikte communicatietool voor communicatie met de opdrachtgever, de zogenaamde [....] , niet over alle gevraagde functionaliteiten uit het Beschrijvend document beschikt. Om die reden heeft de Gemeente volgens [eiseres] in de herziene gunningsbeslissing van 4 november 2022 ten onrechte het maximaal aantal punten aan [onderneming 1] toegekend bij de beoordeling van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever”, als beschreven in paragraaf 5.6.2 van het Beschrijvend document.
3.24.
De Gemeente heeft op zitting tegen het door [eiseres] ingenomen standpunt (formeel) verweer gevoerd. Zij stelt dat [eiseres] haar gronden op dit onderdeel van de vordering heeft gewijzigd. Volgens de Gemeente dient dat bij conclusie of aparte akte te gebeuren en kan dit niet, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd, op de mondelinge behandeling via de spreekaantekeningen van (de advocaat van) [eiseres] .
3.25.
Het formele verweer van de Gemeente kan niet slagen. [eiseres] heeft immers de gronden van haar vordering niet aangepast. De door [eiseres] gestelde ontbrekende functionaliteiten in de communicatietool [....] van [onderneming 1] en het oorspronkelijke bezwaar dat door de Gemeente aan [onderneming 1] de gelegenheid is geboden om haar uitwerking van het kwalitatief gunningcriterium “Communicatie met de opdrachtgever” te herstellen, zijn tenslotte allebei gegrond op een onjuiste beoordeling van het kwalitatief gunningscriterium “Communicatie met de opdrachtgever”. Van een wijziging van de gronden van de vordering is dus geen sprake. Reden waarom dit (formele) verweer van de Gemeente wordt gepasseerd en aan een inhoudelijke behandeling van dit onderdeel wordt toegekomen.
3.26.
De voorzieningenrechter neemt bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat aan de aangewezen deskundigen/beoordelaars van de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid wordt gegund als het gaat om de beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria. Daarbij is wel van belang dat de aanbestedende dienst transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt, zoals volgt uit de artikel 1.8 Aw en artikel 1.9 Aw. Het voorgaande brengt met zich dat de voorzieningenrechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft wanneer het aankomt op de beoordeling van (de toepassing van) kwalitatieve gunningscriteria. Voor ingrijpen is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Het gaat dus om een vrij marginale toetsing.
3.27.
[onderneming 1] heeft gemotiveerd weersproken dat de door haar gebruikte [....] niet over alle gevraagde functionaliteiten uit het Beschrijvend document beschikt. Het gaat dan met name om de passage uit paragraaf 5.6.2 van het Beschrijvend document, waarin onder andere is opgenomen “dat de applicatie dient als communicatiemiddel om projecten op te leveren, voor afrekening”. Volgens [eiseres] blijkt uit navraag bij [....] dat afrekening van het werk niet in de [....] inzichtelijk kan worden gemaakt. Zij verwijst naar een
e-mail van [....] gericht aan [eiseres] van 23 januari 2023, waarin onder andere is te lezen”
“In beginsel kan ik op de onderstaande issues een ‘Ja’ antwoorden, behalve de eindafrekening. Die dient op conventionele wijze aan de gemeente te worden aangeleverd. Of we dienen hiervoor wat maatwerk te ontwikkelen.”
Daaruit leidt [eiseres] af dat de [....] niet aan de door de Gemeente gestelde eisen voldoet.
3.28.
[onderneming 1] wijst erop dat in het Beschrijvend document niet over daadwerkelijke afrekening wordt gesproken, maar dat via het communicatiemiddel projecten moeten kunnen worden opgeleverd voor afrekening. Los van dit verschil stelt zij altijd maatwerk te leveren. Dit maatwerk houdt in dat [onderneming 1] de [....] in overleg met de opdrachtgever kan aanvullen waar nodig. Dit volgt volgens haar ook uit de hiervoor genoemde door [eiseres] overgelegde e-mail van 23 januari 2023.
3.29.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [onderneming 1] , onweersproken, toegelicht dat alle vereiste functies in de [....] zijn opgenomen die als een soort “schuifjes” aan en uit kunnen worden gezet. Het is dus ook mogelijk om de afrekening van het werk te zien. Of dat in de praktijk werkelijk gebeurt hangt af van de wensen van de opdrachtgever. Uit de inschrijving van [onderneming 1] blijkt voorts dat afrekening per werk in de [....] kan worden vastgelegd op de volgende onderdelen: de uren van het ingeschakelde personeel, het gebruikte materieel, de gereden kilometers en gemaakte foto’s van het werk. Het voorgaande kan bovendien worden gekoppeld aan de bestekposten. In haar inschrijving is [onderneming 1] dus ingegaan op hoe er vanuit de [....] afrekening per werk plaatsvindt. De toelichting van [onderneming 1] is conform en in lijn met de vereisten van de Gemeente op dit punt, zoals opgenomen in het Beschrijvend document.
3.30.
De Gemeente heeft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in het licht van het voorgaande bezien op juiste gronden het kwalitatief gunningscriterium 5.6.2 “Communicatie met de opdrachtgever” met het maximaal aantal te behalen punten kunnen beoordelen nu de door [onderneming 1] gebruikte communicatietool voor communicatie met de opdrachtgever ( [....] ) over alle gevraagde functionaliteiten uit het Beschrijvend document beschikt. Deze beoordeling doorstaat de door de voorzieningenrechter aan te leggen marginale toetsing. Nu verder niet is gebleken van andere procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is er geen grond om te oordelen dat de Gemeente bij de beoordeling van het gunningscriterium 5.6.2 buiten haar beoordelingskader is getreden. De vordering van [eiseres] zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
3.31.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van zowel de Gemeente als [onderneming 1] begroot op
€ 676,00 aan griffierecht, en € 1.079,00 aan salaris advocaat.
De nakosten zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De rente over de proces- en nakosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
4.1.
wijst de incidentele vordering tot voeging toe;
4.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen;
In de hoofdzaak
4.3.
wijst de vorderingen af;
4.4.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van zowel de Gemeente als [onderneming 1] begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening;
4.5.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeente begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening;
4.6.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian, voorzieningenrechter, en is in aanwezigheid van
mr. E.J.W. van Berkel, griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023. [1]