ECLI:NL:RBMNE:2023:5525

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/561779 / KG ZA 23-450

Vonnis in kort geding van 19 oktober 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIRCULAIRE ENERGIE VOOR ELKAAR B.V.,

gevestigd te Urk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZON PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Ede,

eiseressen,

advocaat mr. K.T. Schipper te Enschede,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE URK,

zetelend te Urk,

gedaagde,

advocaat mr. J.W.A. Meesters en mr. L. van Leeuwen te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk de Combinatie en afzonderlijk CEVE en Zon Participaties worden genoemd en gedaagde zal Gemeente Urk worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met productie 1;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 8;
de op 2 oktober 2023 door de Combinatie in het geding gebrachte producties 2 en 3;
de op 3 oktober 2012 door de Combinatie in het geding gebrachte producties 4 en 5.
de mondelinge behandeling van 5 oktober 2023 waarvan aantekeningen zijn gemaakt;
de pleitnota van de Combinatie;
de pleitnota van Gemeente Urk.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat de zaak over?

Achtergrond

2.1.

In 2020 heeft Gemeente Urk een aanbesteding georganiseerd voor het realiseren en exploiteren van een warmtenet voor de nieuwe woonwijk Zeeheldenwijk in Urk. Daarbij maakte zij gebruik van een concurrentiegerichte dialoog. In die aanbesteding participeerde onder meer ENGIE. CEVE was als onderaannemer van ENGIE betrokken bij die aanbesteding. Deze aanbesteding is mislukt.

2.2.

Gemeente Urk heeft in 2022 een marktconsultatie gehouden. In deze marktconsultatie heeft Gemeente Urk onder meer vragen gesteld over de mogelijke contractstructuur, de rol van Gemeente Urk (faciliteren dan wel actief participeren in een publiek-private samenwerking), het concept dat Gemeente voor ogen had en technische aspecten en risico's verbonden aan het concept naar een zogenaamd koude en warmte net tussen een nieuw bedrijventerrein Port of Urk en de nieuwbouwwijk Zeeheldenwijk om zowel warmte als koude te kunnen leveren. Hierin hebben onder meer CEVE en Zon Participaties geparticipeerd.

2.3.

Mede aan de hand van de bevindingen uit die marktconsultatie heeft Gemeente Urk het project inhoudelijk aangepast. Gemeente Urk wil een Energienet realiseren in het plangebied bestaande uit het bedrijventerrein Port of Urk en de nieuwe woonwijk Zeeheldenwijk, waarbij de bedrijven en de woningen over en weer door uitwisseling van warmte en koude van elkaar kunnen profiteren. Op het bedrijventerrein Port of Urk zullen zich visverwerkende bedrijven vestigen. De restwarmte van deze visverwerkende bedrijven

wordt ingezet om een deel van de nieuw te bouwen woningen in de Zeeheldenwijk te verwarmen. Deze woningen nemen de warmte verplicht af (waarbij iedere bewoner krijgt opgelegd dat hij aangesloten moet worden op het energienet) en zij produceren daarmee koude. Die koude gaat retour naar de visverwerkende bedrijven op Port of Urk, waar zij de koude inzetten voor hun vriesinstallaties en daardoor minder energie uit externe bronnen nodig hebben om te koelen. In de zomer kunnen ook de woningen koude afnemen.

2.4.

Vervolgens heeft Gemeente Urk op 9 juni 2023 een Europese niet-openbare aanbesteding gepubliceerd voor het project Energienet Urk (hierna: het Project). De aanbesteding ziet op het ontwerpen, realiseren en exploiteren van een Energienet (warmtenet) in Urk ten behoeve van het nieuw te realiseren bedrijventerrein Port of Urk en de nieuwbouwwijk Zeeheldenwijk. Doel van de aanbesteding is een samenwerkingspartner te selecteren, met wie Gemeente Urk in een publiek-private samenwerking (PPS) de realisatie en langjarige exploitatie van het warmtenet wil uitvoeren. Met deze partij wordt eerst een bouwteamfase doorlopen, waarin het Energienet wordt ontworpen en de bijbehorende business case wordt uitgewerkt. Daarna krijgt deze partij de mogelijkheid om als eerste exclusief een aanbieding te doen voor de realisatie en exploitatie van het Energienet. Gemeente Urk zal dan aan de hand van die aanbieding en de eisen en randvoorwaarden die zij heeft gesteld een go/no-go beslissing nemen over het opdragen van de realisatie en exploitatie van het Energienet.

2.5.

De aanbesteding vindt plaats onder toepasselijkheid van de Aanbestedingswet 2012

(Aw') en hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016).

2.6.

Gemeente Urk heeft voor de selectiefase van de aanbesteding de Selectieleidraad

gepubliceerd.^[1]In de Selectieleidraad is onder meer bepaald welke uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen Gemeente Urk hanteert en op welke wijze partijen kunnen aantonen dat zij hieraan voldoen.

2.7.

Potentiële gegadigden konden vragen over de aanbestedingsprocedure stellen. Gemeente Urk heeft op 29 juni 2023 een Nota van Inlichtingen^[2]opgesteld waarin de gestelde vragen en de antwoorden van Gemeente Urk staan opgesomd.

2.8.

Op 10 juli 2023 heeft CEVE zich in een combinatie met Zon Participaties (hierna gezamenlijk aan te duiden als “de Combinatie”) aangemeld als gegadigde door indiening van een eigen verklaring in de vorm van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument

("UEA").^[3]

2.9.

Op 21 juli 2023 heeft Gemeente Urk de Combinatie onder meer geschreven dat zij één van de geselecteerde partijen in de aanbesteding is. Verder heeft Gemeente Urk de Combinatie verzocht om binnen zeven dagen de bewijsmiddelen te verstrekken

waaruit blijkt dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn op de Combinatie en dat zij voldoet aan de in de Selectieleidraad voorgeschreven geschiktheidseisen.

2.10.

Hierna heeft de Combinatie op verzoek van Gemeente Urk nog aanvullende bewijsmiddelen toegezonden.^[4]

2.11.

Gemeente Urk heeft de aanmelding van de Combinatie op 3 augustus 2023^[5]ongeldig verklaard. Volgens Gemeente Urk zijn de toegezonden bewijsmiddelen deels niet volledig, zijn bewijsmiddelen ingediend van een andere entiteit dan waarmee de Combinatie zich heeft aangemeld en zijn sommige bewijsmiddelen te oud.

De vordering en het verweer

2.12.

De Combinatie vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Gemeente Urk te gebieden de aanbesteding per direct in te trekken of te staken en gestaakt te houden;

II. voor zover Gemeente Urk de opdracht nog altijd wenst te gunnen, Gemeente Urk te gebieden over te gaan tot heraanbesteding, op basis van (technisch) juiste gegevens en uitgangspunten, met deugdelijke eisen en voorwaarden die nieuwkomers een kans geven om deel te nemen aan de aanbesteding,

dit alles op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,-, dan wel een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter juist zal achten, voor elke overtreding van een door de voorzieningenrechter opgelegd verbod of gebod en met veroordeling van Gemeente Urk in de proces- en nakosten.

2.13.

De Combinatie stelt zich op het standpunt dat Gemeente Urk met de huidige insteek van de aanbesteding onrechtmatig handelt. Volgens de Combinatie is de aanbesteding op de volgende punten gebrekkig:

- Gemeente Urk handelt in strijd met het Klimaatakkoord en het EVRM;

- Gemeente Urk verstrekt onjuiste en misleidende informatie;

- Gemeente Urk vraagt niet om specialistische (technische) kennis;

- Gemeente Urk stelt disproportionele of ondeugdelijke eisen;

- Gemeente Urk creëert niet zoveel maatschappelijke waarde voor de publieke middelen en gunt niet aan de EMVI.

2.14.

Gemeente Urk voert gemotiveerd verweer. Volgens Gemeente Urk is de Combinatie in haar vorderingen niet-ontvankelijk, omdat zij geen belang heeft bij haar vorderingen en omdat sprake is van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann-arrest^[6]of van rechtsverwerking. Verder moeten de vorderingen van de Combinatie worden afgewezen, omdat de aanbesteding geen gebreken bevat.

2.15.

Op de (overige) stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

Spoedeisendheid

3.1.

De Combinatie heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. De aard van deze vorderingen en het feit dat het om het ter discussie stellen van een aanbestedingsprocedure gaat, brengt dit al met zich mee.

Procesbelang

3.2.

Als meest verstrekkend verweer heeft Gemeente Urk aangevoerd dat de Combinatie geen recht op en belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar vorderingen. De Combinatie is terecht uitgesloten van verdere deelname, omdat zij een ongeldige aanmelding heeft gedaan. De door de Combinatie in deze procedure geuite klachten over de aanbesteding kunnen haar eigen positie niet veranderen en niet tot een andere uitkomst leiden. Daarmee voldoet de vordering van de Combinatie niet aan het vereiste van voldoende procesbelang als bedoeld in artikel 3:303 BW Pro, aldus Gemeente Urk.

3.3.

De voorzieningenrechter volgt Gemeente Urk hierin niet. Hoewel tussen partijen niet ter discussie staat dat Gemeente Urk de aanmelding van de Combinatie terecht ongeldig heeft verklaard, heeft de Combinatie toch belang bij een inhoudelijk oordeel over de door haar aangevoerde gronden. Die gronden strekken immers tot het intrekken of gestaakt houden van de aanbesteding of tot heraanbesteding. De Combinatie kan ingeval van een heraanbesteding een nieuwe inschrijving indienen en daarmee (alsnog) kans maken op gunning van de opdracht. Hiermee staat het belang van de Combinatie bij haar vorderingen vast.

De kern van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter

3.4.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Combinatie terecht is uitgesloten van verdere deelname aan de selectieprocedure, omdat zij een ongeldige aanmelding heeft gedaan.

3.5.

Het gaat in deze zaak in de kern om de beantwoording van de vraag of Gemeente Urk met de huidige aanbesteding onrechtmatig heeft gehandeld. Geoordeeld zal worden dat dit niet zo is, omdat de door de Combinatie aan haar vordering ten grondslag gestelde gebreken (zie hiervoor onder 2.13) onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Hierna zal worden uitgelegd waarom. Daarbij wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het rechtsverwerkingsverweer van Gemeente Urk niet slaagt.

3.6.

De voorzieningenrechter zal de door de Combinatie aangevoerde gebreken (zie hiervoor onder 2.13) aan de hand van het door partijen gevoerde debat hierna achtereenvolgens bespreken.

3.7.

Daarbij geldt steeds als uitgangspunt dat Gemeente Urk als aanbestedende dienst een ruime mate van vrijheid toekomt wat betreft de wijze waarop zij haar inkoopbehoeften vormgeeft en invulling geeft aan haar duurzaamheidsdoelstellingen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet zijn opgenomen.

Strijd met het Klimaatakkoord en het EVRM

3.8.

De Combinatie heeft gesteld dat Gemeente Urk met de aanbesteding niet de grootst mogelijke reductie van CO2 en stikstof bereikt. Hierdoor handelt zij in strijd met het doel van het Klimaatakkoord om de uitstoot van CO2 en stikstof te reduceren. Ook handelt zij in strijd met haar uit artikel 2 en Pro 8 van het EVRM voortvloeiende verplichting om zich in te spannen om CO2 uitstoot te reduceren, aldus de Combinatie. Gemeente Urk heeft dit gemotiveerd betwist.

3.9.

De voorzieningenrechter volgt de Combinatie hierin niet. Op grond van het Klimaatakkoord bestaat er geen door inschrijvers afdwingbare verplichting van een aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de energietransitie op een specifieke wijze wordt vormgegeven en/of dat aan bepaalde reductienormen wordt voldaan. Dit geldt ook voor de uit artikel 2 en Pro 8 van het EVRM voortvloeiende inspanningsverplichting. Van strijd met het Klimaatakkoord en/of het EVRM is dan ook geen sprake.

Onjuiste en misleidende informatieverstrekking

3.10.

Van de Selectieleidraad maakt bijlage 1 “Technische beschrijving van het Energienet Urk” (hierna ook: de technische beschrijving) deel uit. Hierin is op pagina 36 onder meer het volgende vermeld:

“(…) Onderstaande tabel kwantificeert de energiestromen. Te zien is dat de totale jaarlijkse warmtevraag circa 22 GWh bedraagt.

Warmtevraag

kWh/jaar

Vermogen warmte

Koudevraag

kWh/jaar

Vermogen koude

Port of Urk

6.400.000

36.800.000

Zeeheldenwijk

15.700.000

5.500.000

Totaal

22.200.000

42.200.000

De verwachting is dat het restwarmte-aanbod meer is dan de warmtevraag. Warmteoverschotten worden opgeslagen in het WKO-systeem of buiten de demarcatie van de collectieve warmte- en koudevoorziening weggekoeld met droge koelers.

De restwarmte van de visverwerkende bedrijven heeft een temperatuur van 20 °C. Deze temperatuur wordt constant het hele jaar door geleverd. Deze temperatuur is onvoldoende voor ruimteverwarming. De temperatuur moet opgewaardeerd worden. Dit gebeurt in principe door decentrale water-water-warmtepompen in de woningen en kantoren. Het staat nog open tot welke temperatuur het water moet worden opgewaardeerd. NB: het selecteren, installeren, onderhouden en besturen van de decentrale warmtepompen behoort tot de optionele scope van de opdracht.

Voor de koel- en vriesbedrijven op Port of Urk dient het koude water een temperatuur van 12 °C te hebben. (…)”.

3.11.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of Gemeente Urk met de hiervoor geciteerde technische beschrijving onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt.

3.12.

De Combinatie is van mening dat Gemeente Urk op pagina 36 van de Selectieleidraad cijfers en gegevens heeft verstrekt die nog onbekend, irreëel en onjuist zijn. Volgens de Combinatie zijn de afgegeven cijfers geen zorgvuldige inschatting en zal de door Gemeente Urk genoemde restwarmte van 37 miljoen kWh nooit gehaald worden. Gemeente Urk heeft dit gemotiveerd betwist.

3.13.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat Gemeente Urk onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt en licht dat als volgt toe.

3.14.

Onweersproken is dat de berekeningen die gemaakt zijn voor de warmte- en koudevraag (zoals opgenomen op pagina 36 van de Selectieleidraad), zijn gebaseerd op prognoses van het aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak per bedrijfstak dat zich naar verwachting op Port of Urk gaat vestigen. Ook is niet weersproken dat voor de berekening gebruik is gemaakt van (geactualiseerde) energiegegevens van bestaande visverwerkende bedrijven op het industrieterrein Zwolse Hoek.

3.15.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon en mocht Gemeente Urk in deze fase van de aanbesteding (de selectiefase) volstaan met een indicatieve, op prognoses gebaseerde berekeningen. Het plangebied waarop de aanbesteding ziet, is immers een nieuw te ontwikkelen bedrijventerrein en woonwijk. Hoe dit plangebied zich in de toekomst gaat ontwikkelen is in ieder geval op dit moment niet met zekerheid vast te stellen. Zo is nog onduidelijk welke ondernemingen zich in het plangebied gaan vestigen en hoeveel koudevraag en restwarmte dit gaat opleveren. Ook ten aanzien van de planning bestaat nog onzekerheid. Het ontwikkelen van een duurzaam koude-warmtesysteem in een gebied als het onderhavige dat nog volop in beweging en ontwikkeling is, is een complexe aangelegenheid. De door Gemeente Urk verstrekte informatie op pagina 36 van de Selectieleidraad moet tegen deze achtergrond dan ook slechts als indicatief worden beschouwd.

3.16.

Gemeente Urk is hierover in de aanbestedingsdocumenten ook transparant geweest. Zo heeft zij in paragraaf 1.3 “PROJECTDOELSTELLINGEN EN -AMBITIES” van de Selectieleidraad onder meer het volgende vermeld:

“(…) Het ontwikkelen van een duurzaam koude-warmtesysteem in een ontwikkelzone die nog volop is beweging is, is een complexe puzzel. Aanbesteder is zich ervan bewust dat zowel de technische uitwerking als het bepalen van de business case afhankelijk is van de bouwplanningen programmering van het gebied. Omdat deze planning en programmering nog niet vastligt voor het gehele gebied, maar wel voor de eerste ontwikkelingen in dit gebied, zal een goede samenwerking tussen opdrachtnemer en opdrachtgever in een op te richten Warmtebedrijf de sleutel tot het succes van deze concessie zijn.

Voor het realiseren van deze Opdracht zoekt Aanbesteder daarom naar een partner die vooruit

denkt en in samenwerking met Aanbesteder tijdens de bouwteamfase een proces doorloopt om

tot de best mogelijke oplossing te komen die in de concessiefase wordt gerealiseerd. (…)”.

Ook blijkt uit de Nota van Inlichtingen dat de gegevens op pagina 36 van de Selectieleidraad slechts een indicatie geven. Gemeente Urk heeft bij de beantwoording van vraag 17 namelijk bevestigd dat er geen nadere berekeningen worden gegeven en geen garanties kunnen worden gegeven. De Vragen- en antwoordenlijst bij de Nota van Inlichtingen van 29 juni 2023^[7]vermeldt het volgende:

"Kunt u een nadere berekening aanleveren waarop deze berekening is gebaseerd. De eerste 2 kavels zullen worden afgenomen door partijen die geen restwarmte beschikbaar hebben. Kunt u aangeven wanneer worden de kavels gegarandeerd verkocht worden aan partijen die wel restwarmte kunnen leveren? Zijn dit dan bedrijven die invriesbedrijven, bedrijven met invriescel vriescel/en of koelcellen? Om hoeveel bedrijven gaat het die restwarmte kunnen leveren (één bedrijf is natuurlijk geen leveringszekerheid)."

Hierop heeft Gemeente Urk als volgt geantwoord:

"Nee, er worden geen nadere berekeningen aangeleverd. Nee, er kunnen uiteraard geen garanties gegeven worden wanneer een kavel verkocht wordt. Er zijn op dit moment meerdere bedrijven die zich hebben ingeschreven voor een kavel en die de benodigde restwarmte kunnen leveren."

3.17.

Dat de door Gemeente Urk verstrekte gegevens en cijfers irreëel of evident onjuist zijn, zoals de Combinatie heeft gesteld, is niet aannemelijk. Gemeente Urk heeft dit ook gemotiveerd betwist. Gemeente Urk heeft op dit punt aangevoerd dat de eerste berekeningen voor de te verwachten restwarmte in lijn liggen met de voor de Selectieleidraad gemaakte indicatieve berekeningen en dat er geen aanleiding bestaat om de eerder gemaakte berekeningen te herzien. Met de eerste gegadigden die zich hebben gemeld, is volgens Gemeente Urk al meer dan 50% van de potentiële warmtevraag ingevuld. Gemeente Urk heeft dit alles desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. Dat heeft zij gedaan mede aan de hand van de door de Combinatie uitgevoerde gegevensanalyse en weergave van de warmtepotentie voor de Port van Urk gedaan (door de Combinatie overgelegd als productie 4 en 5). De voorzieningenrechter vindt de uitleg van Gemeente Urk, die ter zitting door de Combinatie onweersproken is gelaten, op dit punt voldoende overtuigend.

3.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat Gemeente Urk onjuiste of misleidende informatie heeft verstrekt.

Niet (voldoende) gevraagd naar specialistische (technische) kennis

3.19.

De Combinatie heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de door Gemeente Urk gehanteerde toetsingskaders ondeugdelijk en onzorgvuldig zijn, omdat geen eisen zijn gesteld voor de noodzakelijke technische kennis van koudetechniek. Zij doelt daarbij op de kennis van de ondernemer om te kunnen berekenen hoeveel restwarmte er exact van de visverwerkende bedrijven komt en affiniteit met de visindustrie, omdat de restwarmte afkomstig zal zijn van installaties van de visverwerkers.

3.20.

De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Terecht heeft Gemeente Urk op dit punt betoogd dat het haar in beginsel vrij staat om zelf te bepalen welke eisen zij wil stellen aan de te selecteren gegadigden, mits die eisen in overeenstemming zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dat aan deze beginselen niet is voldaan door niet (voldoende) te vragen naar specialistische kennis en/of affiniteit met de visindustrie, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij komt dat de technische geschiktheid of bekwaamheid al voldoende is gewaarborgd door de in de Selectieleidraad gestelde ervaringseis, inhoudende dat de gegadigde ervaring moet hebben met tenminste 100 individuele aansluitingen. Het stellen van nog meer specifieke eisen, zoals door de Combinatie is betoogd, zou er bovendien toe kunnen leiden dat de markt juist wordt beperkt, waardoor niet alle ondernemingen een gelijke kans op gunning van de opdracht hebben.

Disproportionele of ondeugdelijke eisen

3.21.

In paragraaf 4.2 van de Selectieleidraad heeft Gemeente Urk onder meer de volgende geschiktheidseisen gesteld, samengevat weergegeven:

- gegadigden moeten een financiële draagkracht hebben van € 15.000.000,-;

- bij een samenwerkingsverband moeten alle deelnemers beschikken over een kwaliteitssysteem-certificaat ISO 9001of een gelijkwaardig certificaat van in andere lidstaten gevestigde instanties;

- gegadigden moeten een warmtevoorzieningsinstallatie hebben geëxploiteerd voor tenminste 100 individuele aansluitingen voor woningen en/of bedrijven.

3.22.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de door de Gemeente Urk gestelde geschiktheidseisen disproportioneel zijn. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en legt dat hierna uit.

Toetsingskader

3.23.

Zoals al eerder aan de orde is gekomen geldt als uitgangspunt dat Gemeente Urk als aanbestedende dienst een ruime mate van vrijheid toekomt wat betreft de wijze waarop zij haar inkoopbehoeften vormgeeft en invulling geeft aan haar duurzaamheidsdoelstellingen, mits daarbij de regels van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen. Een van die beginselen die in acht moeten worden genomen betreft het proportionaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 Aw 2012 en in 2.90 lid 8 Aw 2012.

3.24.

Het proportionaliteitsbeginsel verplicht de aanbestedende dienst om bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

3.25.

In Voorschrift 3.5 H Gids Proportionalteit is bepaald dat een aanbestedende dienst geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkingsverbanden) stelt dan hij stelt aan een enkelvoudige inschrijver.

De ISO 9001-certificaatseis

3.26.

De Combinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat de eis, dat indien een inschrijver zich als samenwerkingsverband aanmeldt, beide deelnemers in het bezit moeten zijn van een ISO 9001-certificaat, disproportioneel is. Hierdoor wordt volgens haar namelijk aan een combinatie een zwaardere eis gesteld dan aan een individuele inschrijver en wijkt Gemeente Urk af van voorschrift 3.5 H van de Gids Proportionaliteit.

3.27.

Dit standpunt gaat niet op. De eis dat de inschrijvende onderneming in het bezit moet zijn van een ISO 9001-cerftificaat heeft betrekking op een kwaliteitsnorm als bedoeld in artikel 2.96 Aw 2012. Het voldoen aan de ISO 9001-norm betekent dat die onderneming beschikt over een deugdelijk kwaliteitsmanagementsysteem. Dit is een zeer gebruikelijke en algemeen geaccepteerde geschiktheidseis die in veel aanbestedingen wordt gesteld. Deze eis is in het algemeen dan ook proportioneel. Gelet op de aard van de certificeringseis, acht de voorzieningenrechter het niet disproportioneel dat deze certificeringseis aan alle ondernemingen van een samenwerkingsverband wordt gesteld. Juist in een omvangrijk, complex en langlopend project als het onderhavige waarbij de samenwerkingspartner van Gemeente Urk langjarig in staat moet zijn om zijn eigen organisatie en de gecompliceerde processen te beheersen die gepaard gaan met de exploitatie, is het van belang dat alle ondernemingen van het samenwerkingsverband beschikken over een deugdelijk kwaliteitsmanagementsysteem. Van een disproportionele of zwaardere eis als bedoeld in Voorschrift 3.5 H van de Gods Proportionaliteit is dan ook geen sprake. Gemeente Urk hoefde deze geschiktheidseis niet nader te motveren. Anders dan door de Combinatie is gesteld, is van een schending van de uit laatstgenoemd voorschrift voortvloeiende motiveringsplicht dus geen sprake.

3.28.

De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan de stelling van de Combinatie dat de certificeringseis het voor nieuwkomers op de markt of kleine ondernemingen onmogelijk maakt om mee te doen aan de aanbesteding. Enkel van de gegadigde zelf wordt een ISO 9001-certificaat (of een gelijkwaardig certificaat) verlangd. Van eventuele onderaannemers die tijdens de uitvoering van het Project worden ingezet wordt deze certificering niet verlangd. Nieuwkomers en/of kleine ondernemingen, die zelf niet over een (gelijkwaardige) certificering beschikken, kunnen er dan ook voor kiezen om zich niet in een combinatie aan te melden, maar om als onderaannemer te participeren.

De eis financieel economische draagkracht van € 15.000.000,-

3.29.

De Combinatie is van mening dat de in de Selectieleidraad opgenomen eis dat iedere inschrijver moet verklaren dat hij in staat is om een bedrag van € 15.000.000,- op te brengen ten behoeve van de kapitaalinvestering voor de realisatie van het Project, disproportioneel is. Aan deze eis kunnen nieuwkomers op de markt en kleine ondernemingen niet voldoen, aldus nog steeds de Combinatie.

3.30.

Ook hierin volgt de voorzieningenrechter de Combinatie niet. De voorzieningenrechter vindt het geëiste minimumbedrag van € 15.000.000,- niet disproportioneel hoog in relatie tot de omvang van de opdracht. Zoals hiervoor al aan de orde is gesteld gaat het in dit geval om een omvangrijk, complex en langlopend project. Dat door deze geschiktheidseis kleine of nieuwe ondernemers worden uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk. Net als de Combinatie, kunnen ook andere nieuwkomers op de markt en/of kleine ondernemingen ervoor kiezen zich in een combinatie aan te melden waardoor wel wordt voldaan aan de geëiste financiële draagkracht.

De eis ervaring met warmte-koudenet voor 100 individuele aansluitingen

3.31.

De stelling van de Combinatie dat deze ervaringseis disproportioneel is, slaagt evenmin. Een ervaringseis als de onderhavige is op grond van artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aw 2012 in beginsel geoorloofd. Gelet op de complexiteit van de opdracht vindt de voorzieningenrechter deze eis niet disproportioneel. De Combinatie heeft haar stelling dat alleen de zittende en/of gevestigde warmte- en energieleveranciers uit de bestaande markt hieraan kunnen voldoen, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat de ervaringseis niet aan alle ondernemingen in een samenwerkingsverband worden gesteld. Dat betekent dat voor zover nieuwkomers of kleine ondernemingen, die zelf nog niet beschikken over de benodigde ervaring, op dit punt kan worden meegelift op de ervaring van een combinant die eerder een vergelijkbaar project heeft uitgevoerd. Dit heeft CEVE zelf ook gedaan.

Gehanteerde termijnen te kort

3.32.

Verder heeft de Combinatie nog het standpunt ingenomen dat Gemeente Urk met de door haar gehanteerde aanmeldtermijn van vier weken en twee werkdagen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel handelt.

3.33.

De voorzieningenrechter volgt de Combinatie hierin niet. De door Gemeente Urk gehanteerde aanmeldtermijn is niet ongebruikelijk. Daarbij komt dat de voor de opdracht in aanmerking komende partijen (waaronder CEVE) al na de mislukte aanbesteding in 2020 en de in 2022 georganiseerde marktconsultatie ervan op de hoogte waren dat de onderhavige aanbesteding op enig moment op de markt zou worden gezet. Nieuwkomers en kleine ondernemingen hadden vanaf dat moment de tijd om bijvoorbeeld een samenwerkingspartner (combinant) te vinden om aan de eisen te kunnen voldoen of om de door Gemeente Urk verlangde documenten aan te vragen. In de gegeven omstandigheden vindt de rechtbank de gehanteerde aanmeldtermijn niet disproportioneel of onrechtmatig.

Kunstmatige beperking mededinging als bedoeld in op artikel 1.10a Aw 2012

3.34.

Volgens de Combinatie is sprake van onterechte bevoordeling van reeds zittende en/of gevestigde warmte- en energieleveranciers uit de bestaande markt, omdat zij als enige kunnen voldoen aan de buitenproportionele eisen van de Gemeente. De Combinatie heeft zich op dit punt beroepen op artikel 1.10a Aw 2012.

3.35.

Artikel 1.10a Aw 2012 luidt als volgt:

“(…) De opdracht mag niet zo worden ontworpen dat de mededinging hierdoor op kunstmatige wijze wordt beperkt, wat het geval is als de opdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of benadelen. (…)”.

3.36.

Volgens de voorzieningenrechter is van onterechte bevoordeling als bedoeld in het hiervoor weergegeven artikel 1.10a Aw 2012 geen sprake. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Combinatie niet aannemelijk gemaakt dat Gemeente Urk in deze aanbesteding disproportionele eisen heeft gesteld en/of dat maar een beperkt aantal ondernemingen zich als gegadigde kon aanmelden. Zoals al eerder aan de orde gesteld was het op grond van de aanbestedingsprocedure mogelijk om in combinatie en/of in samenwerking met onderaannemers in te schrijven. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden kan de Combinatie zich niet met succes op artikel 1.10a Aw 2012 beroepen.

Maatschappelijke waarde voor de publieke middelen en gunning aan de EMVI

3.37.

Tot slot meent de Combinatie dat Gemeente Urk tot intrekken dan wel heraanbesteding moet overgaan, omdat met de huidige insteek van de aanbesteding, onbekend is of wel wordt gegund aan de partij met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 2.114 lid 2 sub a Aw2012). Verder vindt de Combinatie dat Gemeente Urk in strijd met artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 handelt. De opdracht levert niet zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de te besteden publieke middelen op, omdat Gemeente Urk een nieuwkomer met het milieutechnisch beste en goedkoopste concept uitsluit.

De maatstaf

3.38.

Op grond van artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 geldt als maatstaf dat de aanbestedende dienst zorg moet dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 (EK 2011-2012, 32440, C, p.10) komt naar voren dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt. Inschrijvers moeten op enigerlei wijze met elkaar kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is. In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012, waarin is vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het EMVI-criterium hanteert, komt een ruime beleidsvrijheid toe bij de invulling van de gunningscriteria, mitst het criteria betreffen die leiden tot gunning aan de EMVI. Daarbij past een terughoudende toetsing door de rechter. Die terughoudende toetsing geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de vraag of - in voldoende mate - is voldaan aan het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 Aw 2012.

3.39.

Met inachtneming van de voormelde toetsingsmaatstaf is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel onderling relatief gewicht zij aan de te beoordelen aspecten prijs en kwaliteit wil toekennen. Het staat de aanbestedende dienst dus ook vrij om aan het ene subcriterium (substantieel) meer gewicht toe te kennen dan aan het andere subcriterium. Er is geen (wettelijke) regel die bepaalt welke onderlinge verhouding daarbij in zijn algemeenheid nog acceptabel is. Voorwaarde is wel dat prijs en kwaliteit beide deel uitmaken van het gunningscriterium.

Voldoet de aanbesteding aan de maatstaf?

3.40.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat Gemeente Urk aan de hiervoor weergegeven maatstaf heeft voldaan en licht dat als volgt toe.

3.41.

In paragraaf 5.10 van de Selectieleidraad is het gunningscriterium als volgt omschreven:

“
(…) Het gunningcriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding (beste PKV). De ingediende prijs in combinatie met de kwalitatieve aspecten bepaalt uiteindelijk de winnaar van deze aanbestedingsprocedure voor de Bouwteamfase. De beoordeling vindt plaats aan de hand van drie kwaliteitscriteria (subgunningscriteria):

(…)

A) Financiële beheersing

Onder andere de mate waarin de opdrachtnemer in staat is om het project financieel zo in te richten dat het een positief resultaat zal behalen.

B) Samenwerking

Onder andere de mate waarin de opdrachtgever en opdrachtnemer samenwerken en de wijze waarop de opdrachtnemer de uitdagende planning verwacht te halen.

C) Risicodossier

Onder andere de belangrijkste risico's ten aanzien van de opdracht. (…)”.

3.42.

Hieruit kan worden afgeleid dat gegadigden in deze aanbesteding hoofdzakelijk concurreren op het zijn van de kwalitatief beste samenwerkingspartner om de bouwteamfase te doorlopen. Gemeente Urk wenst met deze aanbesteding en de daarin beschreven aanpak de meest geschikte partner te selecteren om samen de bouwteamfase te doorlopen (zie ook paragraaf 1.1 van de Selectieleidraad). De prijs komt pas na het succesvol doorlopen van de bouwteamfase aan de orde. Pas op dat moment mag de bouwteampartner die in de aanbesteding is geselecteerd immers als eerste een aanbieding doen voor realisatie en exploitatie van het Energienet. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd met de hiervoor weergegeven maatstaf. Het staat Gemeente Urk als aanbestedende dienst immers vrij om in dit geval meer gewicht toe te kennen aan de kwaliteit dan aan de prijs. Op dit punt is zij in de Selectieleidraad ook transparant geweest. De vraag of is gegund aan de partij met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 2.114 lid 2 sub a Aw2012) is anders dan de Combinatie heeft gesteld in deze aanbesteding niet doorslaggevend.

3.43.

Het voorgaande leidt ook tot de conclusie dat het beroep van de Combinatie op artikel 1.4 lid 2 Aw 20212 niet kan slagen. Aannemelijk is dat Gemeente Urk juist door de nadruk te leggen op de kwaliteit zorgt voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.

De slotconclusie

3.44.

De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van de door de Combinatie aan haar vorderingen ten grondslag gelegde gebreken. Nu de grondslag aan de vorderingen van de Combinatie ontbreekt, zullen deze worden afgewezen.

3.45.

Bij deze stand van zaken kan het door Gemeente Urk gevoerde verweer dat de Combinatie niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat sprake is van een Grossmann situatie of van rechtsverwerking, onbesproken blijven.

De proceskosten

3.46.

De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Urk worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
€ 1.079,00

Totaal € 1.755,00

3.47.

De door Gemeente Urk gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3.48.

De door Gemeente Urk gevorderde wettelijke rente over de proces en nakosten is ook toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing gemeld.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

wijst de vorderingen af;

4.2.

veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Urk tot op heden begroot op € 1.755,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3.

veroordeelt de Combinatie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

4.4.

verklaart de kostenveroordelingen onder 4.2. en 4.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2023.^[8]

Afwijzing vordering tegen uitsluiting in aanbesteding warmtenet Urk wegens geen onrechtmatigheid