Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/550998 / KG ZA 23-19
Vonnis in kort geding van 22 februari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaten mr. A.J.F. de Jager en mr. J. Overdijk in Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaten mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh en mr. J. Dessing in Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met als bijlagen producties 1 tot en met 22;
- de conclusie van antwoord met als bijlagen producties 1 tot en met 7;
- de akte overleggen producties van [eiseres] met als bijlagen producties 23 tot en met 31;
- de akte overleggen producties van [eiseres] met als bijlagen producties 32 tot en met 36;
- de mondelinge behandeling op 8 februari 2023;
- de pleitnota van [eiseres] ;
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Daarna is er bepaald dat op 22 februari 2023 vonnis wordt gewezen.
2.Waar gaat dit kort geding over?
2.1.
[eiseres] is onderdeel van [onderneming 1] , een familiebedrijf in [.] . [gedaagde] is onderdeel van het van oorsprong Australische [....] -concern, een beursgenoteerde internationale vastgoedbelegger- en ontwikkelaar.
2.2.
Op 24 juni 2022 hebben partijen een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarbij [gedaagde] van [eiseres] een perceel aan de [straat] [nummeraanduiding 1] – [nummeraanduiding 2] in [plaats 1] heeft gekocht. Dit perceel bestaat uit drie onderdelen:
een perceel onbebouwde, fiscaal bouwrijpe en gesaneerde bouwgrond van in totaal 57.248 m2, toebehorend aan [eiseres] (hierna: het Verkochte-I);
een perceel grond met kademuur van in totaal 143 m2, toebehorend aan [eiseres] (hierna: het Verkochte-II);
het recht van erfpacht van [eiseres] als erfpachter jegens de Staat der Nederlanden als erfverpachter met betrekking tot een perceel grond en water van in totaal 1.190 m2 (hierna: het Verkochte-III).
De koopprijs van het totaal is € 35.000.000,-.
2.3.
Partijen zijn overeengekomen dat de levering van het Verkochte-I op zo’n manier plaatsvindt, dat voldaan wordt aan de voorwaarden van de fiscale zogenaamde Don Bosco-constructie, zoals omschreven in het onder 3.4.2. te noemen arrest van de Hoge Raad. Het Verkochte-I is op dit moment nog bebouwd en als dit perceel nu feitelijk geleverd zou worden dan zou [gedaagde] overdrachtsbelasting moeten betalen aan de Belastingdienst. Als van dit perceel nu slechts de juridische eigendom wordt overgedragen en als de feitelijke levering later plaatsvindt, waarbij [eiseres] het perceel in de tussentijd van opstallen ontdoet en bouwrijp maakt ten behoeve van door [gedaagde] voorgenomen bouwplannen, dan kan de levering als één fiscaal belaste handeling worden aangemerkt, waarover omzetbelasting verschuldigd is door [gedaagde] . Die belasting kan zij verrekenen. Wordt die gang van zaken niet gevolgd, dan is bij de overdracht van de juridische eigendom overdrachtsbelasting verschuldigd. Partijen hebben met het oog hierop afgesproken dat de juridische levering daarom in 2022 nog zal plaatsvinden, maar de feitelijke levering op 28 november 2027. [eiseres] zal voor die feitelijke levering zorgen dat het Verkochte-I kan worden aangemerkt als onbebouwde gesaneerde btw-grond. Hiermee is sprake van een Don Bosco-constructie. Partijen hebben afgesproken dat de Belastingdienst deze constructie moet goedkeuren voordat sprake is van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst.
2.4.
In artikel D van de koopovereenkomst (hierna: artikel D) zijn partijen voor het Verkochte-I een opschortende voorwaarde overeengekomen. Afgesproken is dat de Belastingdienst binnen twintig weken na het tekenen van de koopovereenkomst (dus uiterlijk 11 november 2022) een ruling afgeeft waarin toestemming wordt gegeven voor de Don-Bosco-constructie. Als aan deze voorwaarde is voldaan dan is de koopovereenkomst tot stand gekomen. In de opschortende voorwaarde staat dat de Belastingdienst aan deze ruling geen voorwaarden mag verbinden behalve de min of meer standaardvoorwaarde dat indien later blijkt dat de feiten anders zijn dan in het rulingverzoek gemeld, er geen rechten aan de ruling kunnen worden ontleend (hierna: Voorwaarde-van-juistheid-van-feiten). Als de Belastingdienst meer vraagt dan de Voorwaarde-van-juistheid-van-feiten dan moeten partijen binnen veertien dagen redelijk overleg voeren om te zien of een partij die voorwaarde kan accepteren. Verder volgt uit artikel 1 van Pro de koopovereenkomst dat de juridische levering plaatsvindt binnen tien kalenderdagen nadat de opschortende voorwaarde is vervuld.
2.5.
Op 4 juli 2022 heeft [gedaagde] de rulingaanvraag ingediend bij de Belastingdienst. Op 5 september 2022 heeft de Belastingdienst hierop gereageerd en vragen gesteld over de ruling. Op 24 september 2022 heeft [gedaagde] de vragen beantwoord waarna de Belastingdienst op 3 oktober 2022 liet weten dat dit afdoende was. Op 9 november 2022 heeft de inspecteur van de Belastingdienst een reactie gegeven op de rulingaanvraag. Hierin staat, voor zover relevant, het volgende:
“3. Mijn standpunt
3.1
Ondanks het te verwachten lange tijdsverloop tussen het moment van juridische eigendomsoverdracht tot aan de oplevering van Verkochte-I, deel ik in deze specifieke situatie uw mening dat sprake is van één samengestelde btw-belaste prestatie-ter zake van Verkochte-I.Let wel,slechts onder de voorwaarden zoals hierna in onderdeel 4 uiteengezet, ben ik bereid op basis van de door u verstrekte informatie - zoals weergegeven in uw verzoek van 4 juli 2022, de daarbij gevoegde koopovereenkomst van 24 juni 2022, de overige bijlagen en de op 24 september 2022 per e-mail ontvangen nadere toelichting met bijlagen - op dit moment in te stemmen met alle door u beschreven fiscale gevolgen.
4.Voorwaarden
4.1.
Ik verbind de volgende expliciete voorwaarden aan mijn instemming in onderdeel 3:
A. Partijen overleggen ten tijde van de oplevering objectieve stukken waaruit een concrete bouwbestemming blijkt. Aldus verplichten partijen zich ertoe om op het moment van oplevering (opnieuw) contact met de inspecteur op te nemen om de bewijsvoering compleet te maken.
B. Partijen verklaren zich ten aanzien van de onderhavige onroerende zaak transacties niet te beroepen op de naheffingstermijn uit artikel 20 derde Pro lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
5.Afsluitend
5.1
U kunt aan de onderhavige brief geen standpunt ontlenen dat bindend is voor de
Belastingdienst in andere gevallen. Bovendien geldt voorgaand ingenomen
standpunt onder het algemene voorbehoud van de juistheid en volledigheid van de
door u aangedragen informatie. Ik behoud mij tevens het recht voor mijn standpunt
te wijzigen bij gewijzigde wet-, regelgeving en/of rechtspraak.
(…)
6. Accordering voorwaarden
Partijen verklaren dat een termijn van ten minste één week is geboden voor beraad over de voorwaarden die de inspecteur verbindt aan zijn instemming in onderdeel 3.
Door een volledig ondertekend exemplaar retour aan de inspecteur te sturen verklaren partijen akkoord te zijn met de voorwaarden zoals weergegeven in onderdeel 4.”
2.6.
Na deze reactie van de Belastingdienst heeft [eiseres] op 9 november 2022 aan [gedaagde] laten weten dat volgens haar de opschortende voorwaarde is vervuld en dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft daarbij aan [gedaagde] gevraagd mee te werken aan het passeren van de akte van (eigendoms)levering.
2.7.
Op 11 november 2022 heeft [gedaagde] laten weten dat volgens haar de Belastingdienst meer voorwaarden aan de ruling stelt dan is overeengekomen in artikel D. [gedaagde] wilde dit intern nog analyseren en bespreken en zou daar op terugkomen.
2.8.
Op 14 november 2022 heeft [gedaagde] laten weten dat volgens haar aan de opschortende voorwaarde niet is voldaan. Omdat op 11 november 2022 de twintigwekentermijn is afgelopen is zij van mening dat daarom de koopovereenkomst definitief niet tot stand is gekomen dan wel automatisch is ontbonden en dat partijen daar geen rechten aan kunnen ontlenen.
2.9.
[eiseres] heeft op 15 november laten weten dat zij van mening is dat op 9 november 2022 de ruling is afgegeven en dat daarmee aan de opschortende voorwaarde is voldaan. Ook heeft [eiseres] op die dag aangegeven dat als [gedaagde] dat anders ziet, zij bereid is de gevolgen van de voorwaarden te dragen. In dat verband heeft [eiseres] gevraagd om de koopovereenkomst na te komen. [gedaagde] heeft laten weten daar geen gehoor aan te geven.
2.10.
[eiseres] vordert daarom in dit kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de op dit moment opeisbare verplichtingen uit de koopovereenkomst en [gedaagde] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis:
i) conform artikel 3.2 sub a van de koopovereenkomst over te gaan tot betaling van € 20.000.000,-, vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting, op de kwaliteitsrekening van het passerend notariskantoor [onderneming 2] in [plaats 2] ;
i) conform artikel 3.2 sub a van de koopovereenkomst over te gaan tot betaling van € 20.000.000,-, vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting, op de kwaliteitsrekening van het passerend notariskantoor [onderneming 2] in [plaats 2] ;
ii) conform artikel 1.1 van de koopovereenkomst medewerking te verlenen aan de overdracht van het perceel, in de koopovereenkomst gedefinieerd als het Verkochte-I, door ondertekening van een daarvoor benodigde akte van levering overeenkomstig het als bijlage 6 aan de koopovereenkomst gehechte concept;
iii) conform artikel 4 A sub 2 over te gaan tot afgifte aan [eiseres] van de door [onderneming 3] (Lux) S.à.r.l. ondertekende concerngarantie overeenkomstig het als bijlage 8 aan de koopovereenkomst gehechte concept;
II. oplegging van een eenmalige dwangsom van € 500.000,-, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- per dag als [gedaagde] niet voldoet aan (enig onderdeel van) het onder I gevorderde, met een maximum van € 10.000.000,-;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.11.
[gedaagde] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft. En voor het geval dat de vorderingen wel inhoudelijk worden behandeld is zij van mening dat de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de Belastingdienst meer voorwaarden heeft gesteld dan in artikel D is afgesproken. De koopovereenkomst is volgens haar daarom niet tot stand gekomen. Zij vraagt [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen af te wijzen. In het geval de vorderingen wel worden toegewezen vraagt [gedaagde] om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of in ieder geval de voorwaarde te verbinden dat [eiseres] ten gunste van [gedaagde] zekerheid stelt voor een bedrag van ten minste € 20.000.000,‑, vermeerderd met de omzetbelasting. [gedaagde] vraagt in alle gevallen [eiseres] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten.
2.12.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.Wat oordeelt de voorzieningenrechter?
Spoedeisend belang3.1. [eiseres] heeft een spoedeisend belang. Zij is van mening dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft daarom ook al een alternatieve locatie aangekocht om haar exploitatie voort te zetten. De levering van die locatie staat voor 15 maart 2023 gepland en [eiseres] heeft het geld van [gedaagde] nodig om de koopsom te kunnen betalen. Bovendien staat in de koopovereenkomst een tijdpad dat in ieder geval tot 28 november 2027 loopt. Door dit geschil is er al vertraging in dit tijdpad gekomen. Als er een bodemprocedure moet worden gevoerd dan duurt het mogelijk nog wel anderhalf jaar voor [gedaagde] aan de nakoming van de overeenkomst meewerkt en daardoor wordt het tijdpad tot 28 november 2027 feitelijk nog meer verkort. Verder heeft [gedaagde] niet weersproken dat er zeker vijf jaar nodig is om het Verkochte-I via de Don Bosco-constructie bouwrijp te kunnen leveren, gelet op de sloopwerkzaamheden waar [eiseres] zich toe heeft verplicht en de daarbij geldende regelgeving. Ook het restitutierisico is niet aan de orde. Hiervoor geldt dat ook onweersproken is dat het geld (nu en na aankoop van de vervangende locatie) in het onroerend goed zit, waardoor dit risico niet speelt.
Inhoudelijke beoordeling
3.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in een kort geding gaat om de vraag of – vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure – een voorlopige voorziening moet worden gegeven. Dat betekent – kort gezegd – dat, zonder verder onderzoek, al voldoende duidelijk moet zijn dat een bodemrechter de vorderingen zal toewijzen. In deze zaak is dat voldoende duidelijk geworden, zodat de vordering zal worden toegewezen. Hieronder wordt uitgelegd waarom.
3.3.
[eiseres] is primair van mening dat de ruling op 9 november 2022, dus binnen de termijn van twintig weken, is afgegeven en dat op die dag de koopovereenkomst onvoorwaardelijk is geworden. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat haar aanbod op 15 november 2022 om de risico’s van de voorwaarden te dragen betekent dat op die dag de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan en dat de koopovereenkomst op dat moment onvoorwaardelijk is geworden.
3.4.
[gedaagde] is van mening dat de Belastingdienst meer voorwaarden aan de ruling heeft gesteld dan alleen de Voorwaarde-juistheid-van-feiten. Aangezien er nieuwe en extra voorwaarden zijn, in afwijking van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden, is er volgens haar geen ruling in de zin van artikel D afgegeven en is daarom niet voldaan aan de opschortende voorwaarde. Volgens [gedaagde] heeft de Belastingdienst de volgende voorwaarden aan de ruling gesteld:
Partijen overleggen ten tijde van de oplevering objectieve stukken waaruit een concrete bouwbestemming blijkt. Aldus verplichten partijen zich ertoe om op het moment van oplevering (opnieuw) contact met de inspecteur op te nemen om de bewijsvoering compleet te maken.
Partijen verklaren zich ten aanzien van de onderhavige onroerende zaak transacties niet te beroepen op de naheffingstermijn uit artikel 20 derde Pro lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Een algemeen voorbehoud van de juistheid en volledigheid van de door [gedaagde] aangedragen informatie.
Het recht van de Belastingdienst om het standpunt te wijzigen bij gewijzigde wet, regelgeving en/of rechtspraak.
Partijen moeten verklaren dat tenminste één week is geboden voor beraad over de voorwaarden en sturen een volledig ondertekend exemplaar retour aan de Belastingdienst waarmee zij verklaren akkoord te zijn met de voorwaarden.
De voorzieningenrechter zal hierna per door [gedaagde] gestelde voorwaarde beoordelen of sprake is van een nieuwe of extra voorwaarde in de zin van artikel D. Daarbij komt het, naast de tekst van de opschortende voorwaarde, ook aan op de zin die partijen daaraan over en weer in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mochten geven en hetgeen zij in dat verband van elkaar mochten verwachten.
Voorwaarde 1: Overleggen objectieve stukken waaruit een objectieve bouwbestemming blijkt ten tijde van feitelijke levering
3.4.1.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat door deze voorwaarde de Belastingdienst een tweede toets uitvoert op het moment van de feitelijke levering. Dit brengt voor haar de onzekerheid mee dat de Belastingdienst alsnog zal oordelen dat niet voldaan is aan de criteria voor de Don Bosco-constructie en dat alsnog overdrachtsbelasting in plaats van omzetbelasting betaald moet worden.
3.4.2.
Voor de beoordeling van dit verweer is overweging 2.3 van het Don Bosco-arrest van 11 juni 2011 van de Hoge Raad (vindplaats: ECLI:NL:HR:2011:BN0646) van belang:
“Aangezien de overeenkomst tussen de verkoper en belanghebbende, waarbij de verkoper voor de sloop van het oude gebouw instond, niet de levering van het bestaande gebouw en het erbij behorend terrein, maar de levering van een onbebouwd terrein tot voorwerp had, geven 's Hofs hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval is niet van belang hoever de sloop van het oude gebouw ten tijde van de verkrijging van het terrein was gevorderd, maar is beslissend de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk door de verkoper aan belanghebbendeisopgeleverd.”(onderstreping voorzieningenrechter)
Uit dit arrest volgt dat voor een geldige toepassing van de Don Bosco-constructie mede de feitelijke stand van zaken ten tijde van de feitelijke oplevering van belang is. Hieruit volgt dat bij toepassing en vervolmaking van deze constructie op het moment van de feitelijke oplevering getoetst moet worden of het perceel daadwerkelijk onbebouwd is opgeleverd, ten behoeve van de door [gedaagde] opgevatte bouwplannen. Het is inherent aan de Don Bosco-constructie dat de Belastingdienst dit op het moment van feitelijke oplevering toetst (en ook gehouden is dat te doen). Het ongerijmde gevolg van een andersluidende gang van zaken zou zijn dat de Belastingdienst ten tijde van de ruling akkoord gaat met de Don Bosco-constructie, maar dat (wanneer bij de levering blijkt dat niet langer aan de daarvoor geldende uitgangspunten is voldaan), zij desondanks aan haar ruling is gehouden. De bedoelde voorwaarde kan daarom niet worden aangemerkt als nieuwe of extra voorwaarde in de zin van artikel D en mocht door [gedaagde] ook niet in redelijkheid als een zodanige nieuwe of extra voorwaarde worden opgevat.
Voorwaarde 2: geen beroep op de naheffingstermijn uit artikel 20 derde Pro lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
3.4.3.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze voorwaarde een nieuwe of extra voorwaarde is die niet volgt uit artikel D. Zij stelt dat als bij de feitelijke levering zou blijken dat niet is voldaan aan de criteria voor de Don Bosco-constructie én er inmiddels vijf jaar na de juridische levering zijn verstreken, de Belastingdienst niet alsnog de overdrachtsbelasting mag naheffen.
3.4.4.
In dit geval wil de Belastingdienst juist voorkomen dat de situatie zich voordoet dat bij deze transactie tussen partijen in het geheel geen belasting kan worden geheven wanneer bij de feitelijke levering niet aan de voorwaarden van de Don Bosco-constructie is voldaan: geen overdrachtsbelasting omdat de bedoelde vijfjaarstermijn is verstreken na de eigendomsoverdracht en geen omzetbelasting omdat zich niet een met omzetbelasting belast feit voordoet. In het voorkomen van die situatie ligt de ratio van de vraag aan partijen om afstand te doen van het recht zich te beroepen op die naheffingstermijn. Daar bestond ook een concrete aanleiding toe, zoals blijkt uit het volgende. Op het moment van beoordelen van de rulingaanvraag hadden partijen een tijdpad voor ogen waarbij de vijfjaarstermijn zou kunnen worden overschreden. Uiterlijk op 11 november 2022 zou de Belastingdienst toestemming moeten geven voor de Don Bosco-constructie. Na deze toestemming zou na tien dagen de juridische levering plaatsvinden, dus uiterlijk 21 november 2022. De feitelijke levering staat gepland op uiterlijk 28 november 2027. Uit de artikelen 14 en 15 van de koopovereenkomst blijkt dat partijen er ook rekening mee houden dat door allerlei situaties van overmacht deze opleverdatum mogelijk niet gehaald zal worden. Hieruit volgt het reële risico dat de vijfjaarstermijn in ieder geval met een week overschreden zou worden en mogelijk met een langere termijn. De Belastingdienst heeft daarom om begrijpelijke redenen deze voorwaarde aan de ruling gesteld. Partijen hebben zelf dit (naar eigen zeggen) uitzonderlijk lange tijdpad gekozen. Voor de Belastingdienst is het daarom van belang dat als niet aan de criteria van de Don Bosco-constructie wordt voldaan, zij wel alsnog de overdrachtsbelasting kan innen. Deze voorwaarde is daarom ook inherent aan de door partijen gekozen constructie en het daarbij afgesproken tijdpad en kan daarom ook niet als extra of nieuwe voorwaarde worden gekwalificeerd in de zin van artikel D. De stelling van [gedaagde] dat het wel om een extra of nieuwe voorwaarde gaat, komt er in feite op neer dat haar de vrijheid toekomt om als gevolg van het desbetreffende verzoek van de Belastingdienst te voorkomen dat de beoogde overeenkomst tussen partijen tot stand komt. En dat dan op de grond dat partijen de mogelijkheid wordt ontnomen om de situatie te bewerkstelligen dat, hoewel zich feitelijk een (met overdrachtsbelasting) belast feit voordoet, de Belastingdienst die belasting niet meer kan heffen. Dat strookt niet met de hele opzet van de Don Bosco-constructie, die er juist op gericht was dat wel belasting zou worden geheven, alleen niet de ene soort (overdrachtsbelasting), maar de andere (omzetbelasting). Op grond van dit een en ander heeft [gedaagde] het bedoelde verzoek van de Belastingdienst ook niet in redelijkheid als een nieuwe of extra voorwaarde mogen opvatten.
Voorwaarde 3: Voorwaarde-van-juistheid-van-feiten
3.4.5.
Partijen zijn het eens dat de Belastingdienst deze voorwaarde mocht stellen aangezien deze voorwaarde overeenkomt met de Voorwaarde-van-juistheid-van-feiten uit artikel D.
Voorwaarde 4: Het recht van de Belastingdienst om het standpunt te wijzigen bij gewijzigde wet, regelgeving en/of rechtspraak.
3.4.6.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze voorwaarde niet in artikel D staat genoemd en dat het accepteren van deze voorwaarde te veel onzekerheid met zich meebrengt.
3.4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze voorwaarde van de Belastingdienst niets wezenlijk verandert aan de afspraken van partijen in de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst hebben partijen namelijk al rekening gehouden met de mogelijkheid dat wet, regelgeving en rechtspraak kunnen veranderen en wat de consequenties daarvan zijn. In artikel B, onder a, sub 1, onder iii van de koopovereenkomst staat met betrekking tot de Don Bosco-constructie voor het Verkochte-I:
“(Mocht de wetgeving na heden wijzigen voor een van rechtswege met omzetbelasting belaste levering en/of vrijstelling voor overdrachtsbelasting, dan dient aan die alsdan geldende wetgeving te worden voldaan, hetgeen repeterend werkt, door Verkoper en geldt dat alsdan meer of andere werkzaamheden nodig zijn om aan die nieuwe eisen te voldoen alsdan de koopprijs wordt verhoogd met de aantoonbaar door Verkoper gemaakte meerkosten van die meer of andere werkzaamheden dit alles mits die kosten marktconform zijn).”
In artikel 2.1 staat met betrekking tot de overdrachtsbelasting het volgende, voor zover relevant:
“2.1 Overdrachtsbelasting
Voor wat betreft het Verkochte-I
(…)
Indien vorenbedoelde ruling wordt verkregen, geldt voor wat betreft het fiscale risico dat alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd is, het volgende:
(…)
- indien om een andere reden dan voormeld toch overdrachtsbelasting wordt geheven, denk aan een (onverwachte) wijziging van de fiscale wetgeving of rechtspraak waardoor de afgegeven ruling niet meer geldt: Koper draagt dat fiscale risico.”
Hieruit volgt dat partijen samen
niethet perspectief hebben gekozen dat wijzigingen in wet, regelgeving en/of rechtspraak
nietrelevant zouden zijn en dat de Belastingdienst ook ondanks dergelijke wijzigingen aan de ruling gehouden zou blijven. Partijen hebben onmiskenbaar het spoor gekozen waarin rekening is gehouden met veranderingen op dat vlak en met het daardoor vervallen van de Don Bosco-constructie. [gedaagde] kan zich daarom nu niet beroepen dat deze voorwaarde van de Belastingdienst te veel onzekerheden met zich meebrengt, aangezien partijen daar zelf al rekening mee hebben gehouden. Deze voorwaarde kan dus ook niet als extra of nieuwe voorwaarde worden aangemerkt in de zin van artikel D.
niethet perspectief hebben gekozen dat wijzigingen in wet, regelgeving en/of rechtspraak
nietrelevant zouden zijn en dat de Belastingdienst ook ondanks dergelijke wijzigingen aan de ruling gehouden zou blijven. Partijen hebben onmiskenbaar het spoor gekozen waarin rekening is gehouden met veranderingen op dat vlak en met het daardoor vervallen van de Don Bosco-constructie. [gedaagde] kan zich daarom nu niet beroepen dat deze voorwaarde van de Belastingdienst te veel onzekerheden met zich meebrengt, aangezien partijen daar zelf al rekening mee hebben gehouden. Deze voorwaarde kan dus ook niet als extra of nieuwe voorwaarde worden aangemerkt in de zin van artikel D.
Voorwaarde 5: Verklaring dat tenminste één week is geboden voor beraad over de voorwaarden en het sturen van een ondertekend exemplaar aan de Belastingdienst waarmee partijen verklaren akkoord te zijn met de voorwaarden
3.4.8.
Deze voorwaarde is geen zelfstandige voorwaarde die in de weg staat aan de totstandkoming van de koopovereenkomst. De voorwaarde is niet van zodanige aard dat [gedaagde] zich erop kan beroepen dat sprake is van een extra of nieuwe voorwaarde zoals bedoeld in artikel D. Dat geldt temeer nu zeer wel voorstelbaar is dat de Belastingdienst juist een door partijen ondertekend exemplaar van de ruling wilde ontvangen om bewijs te hebben van hun afstand van het beroep op de genoemde vijfjaarstermijn. Verder hebben partijen er ook geen belang bij om niet te tekenen. [gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat een verplichte week bedenktijd heel bevreemdend is, want dat zou er op duiden dat de Belastingdienst bedenkingen heeft bij de constructie. De juistheid van die stelling blijkt verder nergens uit. Het verklaren dat een week bedenktijd is aangeboden is bovendien iets anders dan verplicht een week moeten nadenken over de voorwaarden. Ook deze door [gedaagde] gestelde voorwaarde kan niet worden aangemerkt als extra of nieuwe voorwaarde in de zin van artikel D.
Conclusie
3.4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarden in de brief van de Belastingdienst van 9 november 2022 niet zijn aan te merken als voorwaarden die nog niet in de koopovereenkomst zijn geregeld of daar niet uit voortvloeien. Zij zijn daarom niet als nieuwe of extra voorwaarden aan te merken in de zin van de opschortende voorwaarde uit de overeenkomst. Dat betekent dat het op voorhand voldoende aannemelijk is dat op 9 november 2022 de ruling door de Belastingdienst is afgegeven en dat aan de opschortende voorwaarde binnen de twintigwekentermijn voor wat betreft het Verkochte-I is voldaan. De koopovereenkomst is daarom onvoorwaardelijk geworden. De vordering van [eiseres] tot nakoming door [gedaagde] zal daarom worden toegewezen, nu tussen partijen niet in geschil is dat die vordering strookt met de verplichtingen die krachtens de overeenkomst op [gedaagde] rusten. Bij dit oordeel telt mee dat het in dit kort geding gaat om de juridische duiding van wat partijen overeen zijn gekomen en dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die daarvoor van belang zijn, maar die in deze procedure (nog) niet of onvoldoende naar voren zijn gekomen of die - omdat zij wel gesteld maar ook weersproken zijn - nog niet vast staan.
Dwangsom
3.5.
[gedaagde] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd met betrekking tot (de hoogte van) de gevorderde dwangsom. De dwangsom komt de voorzieningenrechter niet ongegrond voor en zal worden toegewezen zoals gevorderd. [gedaagde] heeft wel gevraagd om te bepalen dat zij de dwangsom niet eerder kan verbeuren dan na het verstrijken van de appeltermijn om mogelijke samenloopproblematiek te voorkomen met de gevraagde zekerheidsstelling. Gelet op het oordeel over de gevraagde zekerheidsstelling (zie onderdeel 3.6. van dit vonnis) zal de voorzieningenrechter dit niet toewijzen. Voor verbeurte van de op te leggen dwangsom geldt daarom de gebruikelijke termijn.
Uitvoerbaarheid bij voorraad en zekerheidsstelling
3.6.
De voorzieningenrechter ziet geen reden om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zoals in onderdeel 3.4.9. is geoordeeld zijn er op dit moment geen aanwijzingen dat er in een bodemprocedure nog nieuwe feiten of omstandigheden te verwachten zijn. Er mag in dit vonnis worden vooruitgelopen op het oordeel dat naar verwachting in de bodemprocedure zal volgen en er is geen reden om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bovendien heeft [eiseres] voldoende gesteld om de slotsom te rechtvaardigen dat zij belang heeft bij de directe tenuitvoerlegging van dit vonnis. [gedaagde] heeft verder nog gevraagd om een zekerheidsstelling. Dit wordt afgewezen. Als dit vonnis, en dus de koopovereenkomst, wordt uitgevoerd dan zal uiterlijk tien dagen na betekening van dit vonnis het perceel juridisch worden geleverd en € 20.000.000,- worden betaald. De overige € 15.000.000,- moet [gedaagde] pas betalen als ook feitelijk wordt geleverd, over ruim vijf jaar. Wanneer in een bodemgeding wordt geoordeeld dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen en dus de levering zonder rechtsgrond was, heeft [gedaagde] de mogelijkheid (mocht [eiseres] dan de € 20.000.000,- niet retourneren) zich zowel op het Verkochte-I te verhalen alsook op het vervangende perceel waarop [eiseres] voornemens is haar onderneming te exploiteren. Die verhaalsmogelijkheden hebben bovendien een aanmerkelijk grotere waarde dan die € 20.000.000,-, dus zij zullen naar verwachting ook kunnen strekken tot verhaal van schade die [gedaagde] van [eiseres] mocht kunnen vorderen wanneer zij in een bodemgeding gelijk krijgt. Voor zekerheidstelling door [eiseres] is bij die stand van zaken geen plaats.
Proceskosten
3.7.
Omdat [gedaagde] ongelijk krijgt, moet zij de proceskosten van [eiseres] betalen. De kosten van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 125,86
- griffierecht € 8.519,00
- salaris advocaat €
1.079,00
1.079,00
Totaal € 9.723,86
De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten worden ook toegewezen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van de op dit moment opeisbare verplichtingen uit de koopovereenkomst en gebiedt [gedaagde] binnen zeven dagen na dit vonnis:
conform artikel 3.2 sub a van de koopovereenkomst over te gaan tot betaling van € 20.000.000,-, vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting, op de kwaliteitsrekening van het passerend notariskantoor [onderneming 2] in [plaats 2] ;
conform artikel 1.1 van de koopovereenkomst medewerking te verlenen aan de overdracht van het perceel, in de koopovereenkomst gedefinieerd als het Verkochte-I, door ondertekening van een daarvoor benodigde akte van levering overeenkomstig het als bijlage 6 aan de koopovereenkomst gehechte concept;
conform artikel 4 A sub 2 over te gaan tot afgifte aan [eiseres] van de door [onderneming 3] (Lux) S.à.r.l. ondertekende concerngarantie overeenkomstig het als bijlage 8 aan de koopovereenkomst gehechte concept;
4.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een eenmalige dwangsom te betalen van € 500.000,-, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- per dag dat zij niet aan (enig onderdeel van) de in 4.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000.000,- is bereikt;
4.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.723,86 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, bijgestaan door mr. F.G.T. Russcher-Jansen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023. [1]