ECLI:NL:RBMNE:2023:7516

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Handelskamer

Zittingsplaats Lelystad

Zaaknummer: C/16/552387 / HL ZA 23-61

Vonnis van 16 augustus 2023

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaat: mr. R.E.P. de Koning te Veenendaal,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. P.A. Bonaparte te Eindhoven.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 19 producties;
de conclusie van antwoord met 1 productie;
de nadere producties (20 tot en met 31) van [eiseres] ;
de mondelinge behandeling van 8 mei 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
de spreekaantekeningen van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1.

[naam] (hierna: [naam] ) is een ongereguleerde, in het buitenland gevestigde beleggingsonderneming die zonder vergunning van de
Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) in Nederland beleggingsdiensten verleende.

2.2.

[gedaagde] is een belegger bij [naam] . Daarnaast dreef hij een eenmanszaak onder de handelsnaam
[handelsnaam], waarmee hij sinds 2021 ook promotiewerkzaamheden verrichtte voor [naam] als
affiliate. Daarvoor ontving hij van [naam] een commissie van 10% van de inleg van klanten die worden gedaan via de affiliatielink op zijn website
www. [handelsnaam] .nl. Op zijn website schreef hij ook artikelen over [naam] , waaronder blogs en nieuwbrieven over zijn (positieve) ervaringen met [naam] . Verder bood hij op zijn website gratis telefonische consults aan over [naam] .

2.3.

[eiseres] heeft op 6 februari 2021 een telefonische “infosessie” van 45 minuten met [gedaagde] gehad. Op dezelfde dag heeft [gedaagde] aan [eiseres] een e-mail gezonden met informatie en de belangrijkste punten over [naam] op een rijtje.

Onderaan de mail staat het volgende:

“ Risicodisclaimer: Let erop dat forex-trading en handelen in andere producten met hefboom een aanzienlijk risiconiveau met zich meebrengen en niet geschikt zijn voor alle beleggers.

Voordat u dergelijke transacties uitvoert, moet u ervoor zorgen dat u volledig op de hoogte bent van de bijbehorende risico's en indien nodig onafhankelijk advies inwint.

Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.

Opinies, nieuwsberichten, onderzoeken, analyses, prijzen en andere informatie die worden vermeld in deze e-mail worden aangeboden als algemeen marktcommentaar, en bevatten geen beleggingsadvies. Lees voor meer details onze disclaimer op de website.”

2.4.

De volgende dag (7 februari 2021) sloot [eiseres] een
Client Trading Agreementmet [naam] en opende daar een beleggingsrekening. Vervolgens heeft [eiseres] in totaal € 80.000,00 aan stortingen gedaan (€ 25.000,00 op 10 februari 2021, € 25.000,00 op 11 februari 2021 en € 30.000,00 op 31 mei 2021).

2.5.

Sinds 28 oktober 2021 is de website van [naam] offline, zijn de beleggingsrekeningen niet meer bereikbaar en kan geen contact meer worden verkregen met [naam] . [eiseres] heeft haar inleg van € 80.000,00 niet terug kunnen halen.

2.6.

De AFM heeft op [.] op haar website consumenten gewaarschuwd voor [naam] , omdat zij zeer risicovolle financiële instrumenten aanbied, daarbij gebruik maakt van Nederlandse financial influencers (
finfluencers), niet beschikt over een vergunning van de AFM of andere toezichthouders en dus illegaal haar diensten verricht.

2.7.

[eiseres] vordert dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting uit hoofde van de met [eiseres] gesloten overeenkomst;

subsidiair

II. voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover [eiseres] heeft gehandeld;

meer subsidiair:

III. voor recht verklaart dat [gedaagde] [eiseres] heeft misleid en [gedaagde] dientengevolge heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst met [naam] ;

zowel, primair als (meer) subsidiair:

[gedaagde] veroordeelt tot betaling van:

IV. € 120.899,00 aan schadevergoeding (bestaande uit: € 80.000,00 aan investering bij [naam] , € 33.041,18 aan gederfd rendement en € 7.858,00 aan kosten voor juridische bijstand), te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VI. € 2.490,68 aan beslagkosten;

VII. nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.8.

[gedaagde] voert verweer.

2.9.

De kantonrechter zal hierna – voor zover voor de beoordeling van belang – ingaan op de stellingen van partijen.

3.De beoordeling

Het oordeel

3.1.

Naar het oordeel van de kantonrechter moeten alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de (eventuele) wettelijke rente daarover. De motivering van deze beslissingen volgt hierna.

Geen tekortkoming

3.2.

Primair vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst.

3.3.

Eerst moet worden beoordeeld of er sprake is van een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] , voordat sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming hiervan.

3.4.

Aangezien [eiseres] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten, die [gedaagde] niet zou zijn nagekomen, ligt het op haar weg om dat te bewijzen. Uit geen enkel stuk blijkt echter dat partijen een overeenkomst met elkaar hebben gesloten, laat staan wat dan precies met elkaar is overeengekomen. Dit betekent dat [gedaagde] ook niet kan zijn tekortgeschoten in enige (zorg)verplichting uit hoofde van de gestelde overeenkomst.

3.5.

De gevorderde verklaring voor recht hierover moet dan ook worden afgewezen.

Niet onrechtmatig gehandeld (door zonder vergunning te adviseren en te bemiddelen)

3.6.

Subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] artikel 2:96
Wet op het financieel toezicht(hierna: Wft) overtreden door zonder vergunning advies te verstrekken en te bemiddelen: hij heeft een “
gepersonaliseerd aanbeveling” gedaan, gericht op specifieke financiële instrumenten, en als tussenpersoon een overeenkomst tot stand gebracht door een link op zijn website, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 2:296 lid 1 Wft.

3.7.

[gedaagde] voert aan dat hij geen beleggingsadviseur is. Hij heeft geen gepersonaliseerde aanbevelingen gedaan, ook niet in de informatiesessie met [eiseres] . De informatie die hij aan [eiseres] heeft gegeven, geldt voor alle beleggers bij [naam] . [gedaagde] betwist dus dat hij beleggingsadvies heeft gegeven als bedoeld in artikel 2:96 lid 1 Wft of anderszins beleggingsdiensten aan [eiseres] heeft verleend. Hij heeft [eiseres] – geheel onverplicht – alleen geïnformeerd en geholpen met praktische zaken bij het beleggen bij [naam] .

3.8.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Volgens artikel 1:1 Wft wordt, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder:

“
adviseren:

a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van (…) financiële instrumenten, aan een bepaalde consument;

(...)

bemiddelen:

a. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument (…) tussen een consument en een aanbieder;

(…)

e. het in de uitoefening van beroep of bedrijf op basis van criteria die een cliënt via een website of andere media kiest, verstrekken van informatie aan een cliënt over een of meer financiële producten, met uitzondering van een financieel instrument (…);

verlenen van een beleggingsdienst

(…)

d. in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten.

3.9.

Artikel 2:96 Wft bepaalt dat het in Nederland verboden is om zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Volgens artikel 1:1 Wft wordt verstaan onder het verlenen van een beleggingsdienst:

“in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten”.

3.10.

Vast staat dat [gedaagde] geen vergunning heeft om beleggingsdiensten te verlenen, zoals het adviseren over financiële instrumenten (zoals in deze zaak:
Forexen
CfD’s). Beleggingsadvies is volgens de AFM in de regelgeving gedefinieerd als:

“Het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.”

Beoordeeld moet dus worden of [gedaagde] gepersonaliseerde aanbevelingen heeft gedaan aan [eiseres] over financiële instrumenten.

3.11.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] in het persoonlijk gesprek gepersonaliseerde aanbevelingen heeft gedaan. Dit blijkt echter nergens uit, ook niet uit de e-mail die [gedaagde] na dat gesprek heeft verzonden aan [eiseres] .^[1]De verder aan [eiseres] verzonden informatie bevat ook geen gepersonaliseerde aanbevelingen, maar betreft uitleg en algemene informatie ter kennisneming (zoals over VIP- en bonusregelingen) die voor alle beleggers bij [naam] gelden. Ook de vermelding op de website “
Plan vandaag nog een afspraak voor een gratis consult, afgestemd op jouw persoonlijke situatie en wensen”^[2], betekent niet dat (kan worden vastgesteld dat) in het telefoongesprek tussen [eiseres] en [gedaagde] daadwerkelijk gepersonaliseerde aanbevelingen zijn gedaan, hetgeen ook door [gedaagde] wordt betwist.

3.12.

Verder kan het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde] in strijd met artikel 2:96 lid 1 Wft heeft gehandeld doordat hij als tussenpersoon heeft bemiddeld wat tot een overeenkomst tussen [eiseres] en [naam] heeft geleid, haar niet baten. Onder
bemiddelenin de zin van de Wft wordt immers niet verstaan de bemiddeling bij een financieel instrument (art. 1:1 Wft). Dit levert dan ook geen overtreding van artikel 2:96 lid 1 Wft op.

3.13.

Het voorgaande betekent dat op basis van de overgelegde stukken onvoldoende kan worden vastgesteld dat er sprake is van beleggingsadvies of bemiddeling door [gedaagde] dat in strijd is met artikel 2:96 lid 1 Wft. Er is dus onvoldoende grond om te concluderen dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Ook deze gevorderde verklaring voor recht moet dus worden afgewezen.

Geen misleiding en dwaling

3.14.

Meer subsidiair stelt [eiseres] dat zij door misleidende informatie heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst met [naam] : [gedaagde] deed zich namelijk voor als een onafhankelijk deskundige, terwijl hij in werkelijkheid reclame maakte voor [naam] en daarvoor een commissie van 10% van haar inleg kreeg. [gedaagde] heeft verzuimd dit aan [eiseres] mee te delen. Op grond van artikel 4:25b lid 2 onder b Wft is hij verplicht kenbaar te maken op welke wijze hij wordt beloond. Als [eiseres] dit had geweten dan zou [eiseres] elders advies hebben ingewonnen en niet in zee zijn gegaan met [naam] , maar zij vertrouwde op het onderzoek dat [gedaagde] heeft gedaan naar [naam] .

3.15.

[gedaagde] betwist dat er sprake is van misleiding of bedrog. Hij zegt zelf ook voor in totaal € 49.000,00 door [naam] te zijn opgelicht. Verder stond er op zijn website informatie over zijn rol als
affiliateen de commissie die hij daarvoor ontving van [naam] . Ook in de informatiesessie met [eiseres] is hierover gesproken. Daarnaast kan ook haar buurman de heer [A] , die [eiseres] naar [gedaagde] heeft verwezen, over de commissie verklaren.

3.16.

De kantonrechter overweegt het volgende.

3.17.

Voor zover [eiseres] doet een beroep op dwaling ex artikel 6:228 BW, kan dat haar niet baten. Op grond van dat artikel kan een overeenkomst worden vernietigd die onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, echter dat moet tegenover de “wederpartij” in de zin van dat artikel worden ingeroepen. De wederpartij is [naam] en niet [gedaagde] . Reeds daarom kan de gevraagde verklaring voor recht niet worden toegewezen zoals is gevorderd.

Geen bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden

3.18.

Voor zover [eiseres] met haar stellingen heeft bedoeld een beroep te doen op bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW, heeft zij onvoldoende gesteld. Daarbij komt dat [eiseres] geen rechtsgevolg aan haar stellingen verbindt. Er is bijvoorbeeld geen vordering tot vernietiging ingesteld van de rechtshandeling die als gevolg van bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden is verricht. Een eventueel beroep op artikel 3:44 BW kan daarom niet slagen.

Niet onrechtmatig gehandeld (door zich voor te doen als onafhankelijk adviseur/bemiddelaar)

3.19.

Voor zover [eiseres] met haar stellingen heeft bedoeld dat [gedaagde] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als onafhankelijk adviseur terwijl hij door [naam] werd beloond voor het aanbrengen van beleggers en dus niet onafhankelijk was, heeft [eiseres] die stelling onvoldoende onderbouwd.

3.20.

Omdat [eiseres] zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling – namelijk dat [gedaagde] een schadevergoeding aan haar moet betalen – ligt het op de weg van [eiseres] om voldoende te stellen en haar stellingen voldoende te onderbouwen. Dit heeft zij onvoldoende gedaan. [eiseres] zegt dat [gedaagde] haar in de informatiesessie niet heeft verteld dat hij niet onafhankelijk is. [gedaagde] stelt daartegenover dat daar in de informatiesessie wel over is gesproken. Het is dan het woord van [eiseres] tegenover dat van [gedaagde] . Voor de beoordeling is dan doorslaggevend dat op de website van [handelsnaam] en in de e-mails die [gedaagde] (ook al vóór het sluiten van de overeenkomst tussen [eiseres] en [naam] ) aan [eiseres] heeft gestuurd, een risicodisclaimer is opgenomen zoals hierboven in rechtsoverweging 2.3 is opgenomen. Daarin wijst [gedaagde] op de mogelijke noodzaak om onafhankelijk advies in te winnen. Dat [eiseres] – zoals zij zelf stelt – niet tot onderaan de website en/of de e-mails heeft gescrold en de risicodisclaimer daardoor niet heeft gelezen, moet voor haar risico blijven en kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. Ook op deze grond kan daarom niet worden aangenomen dat [gedaagde] schadeplichtig is.

Conclusie

3.21.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat:

I. geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] ;

II. geen sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] door zonder vergunning te adviseren en/of te bemiddelen;

III. geen sprake is van misleiding waardoor [eiseres] heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst met [naam] ; en

IV. geen sprake is van bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden en/of van onrechtmatig handelen van [gedaagde] door zich voor te doen als onafhankelijk adviseur en/of bemiddelaar.

Dit betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht in dit verband moeten worden afgewezen. Ook betekent dit dat de overige vorderingen die hierop zijn gegrond, eveneens moeten worden afgewezen.

Proceskosten

3.22.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met inachtneming van de in de beslissing bepaalde termijn. De kosten van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 2.277,00

- salaris advocaat € 3.760,00punten × tarief V € 1.880,00)

Totaal € 6.037,00

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

4.2.

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.037,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,
bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. B.G.W.P. Heijne en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2023.

4578