Uitspraak
RECHTBANK Midden-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummer: C/16/578915 / KG ZA 24-392
Vonnis in kort geding van 19 september 2024
in de zaak van
KVDM INFRA B.V.,
gevestigd te Bleijswijk,
eisende partij,
advocaat: mr. R.J. Kwaak,
tegen
1.GEMEENTE OUDEWATER,
zetelend te Oudewater,
2.
GEMEENTE WOERDEN,
2.
GEMEENTE WOERDEN,
zetelend te Woerden,
gedaagde partijen,
advocaat: mrs. D. Britsemmer en M.C.B. Beck
Partijen zullen hierna KVDM en de Gemeenten worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 juli 2024, met producties;
- de conclusie van antwoord van de Gemeenten, met producties;
- de pleitnota van KVDM;
- de pleitnota van de Gemeenten.
1.2.
De mondelinge behandeling is gehouden op 5 september 2024. Bij de mondelinge behandeling waren namens KVDM aanwezig de heer [A] , [functie 1] van KVDM, en de heer [B] , [functie 2] bij KVDM, bijgestaan door
mr. R.J. Kwaak. Namens de Gemeenten waren de heer [C] , [functie 3] bij de Gemeenten, en de heer [D] , [functie 4] bij de Gemeenten, samen met
mr. D. Britsemmer en mr. M.C.B. Beck aanwezig.
Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3.
Daarna volgt dit vonnis.
2.Het geschil
Achtergrond
2.1.
De Gemeenten hebben de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘’Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024’’ (hierna: de Aanbestedingsprocedure) georganiseerd met het doel een contractspartij te vinden voor de uitvoering van deelopdrachten met betrekking tot elementenonderhoud. Het werk is gelegen binnen de gemeentegrenzen van de Gemeenten en op enkele locaties aansluitend op voornoemde gemeentegrenzen. Uit paragraaf volgt 1.2 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat wordt gegund op basis van de laagste prijs.
2.2.
De Gemeenten hebben oorspronkelijk een negental inschrijvingen ontvangen op de aanbesteding. Nadat door de Gemeenten bij een aantal inschrijvingen onvolkomenheden zijn ontdekt zijn uiteindelijk twee inschrijvingen door de Gemeenten terzijde gelegd. Dit heeft ervoor gezorgd dat de Aanbestedingsprocedure een maand vertraging heeft opgelopen ten opzichte van de oorspronkelijke planning, zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van de Aanbestedingsleidraad. Het door de Gemeenten opgestelde, proces-verbaal van inschrijving luidt als volgt:
Inschrijver
Inschrijfprijs
1
[bedrijf 1] B.V.
€ 1.896.518,20
2
[bedrijf 2] B.V.
€ 1.945.000,00
3
KVDM Intra B.V.
€ 2.843.427,84
4
[bedrijf 3] B.V.
€ 2.899.879,10
5
[bedrijf 4] B.V.
€ 3.843.724,64
6
[bedrijf 5]
€ 3.893.086,34
7
[bedrijf 6] B.V.
€ 3.924.513,63
2.3.
Op 7 juni 2024 hebben de Gemeenten in de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt dat de inschrijving van [bedrijf 1] B.V. is aangemerkt als de inschrijving met de laagste prijs en dat de Gemeenten voornemens zijn om de opdracht aan [bedrijf 1] B.V. te gunnen. In reactie op de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten van [bedrijf 1] B.V. het bericht ontvangen dat het voor haar onmogelijk is om de opdracht uit te voeren. Aanleiding hiervoor was de vertraging die de Aanbestedingsprocedure heeft opgelopen waardoor zij ander werk heeft aangenomen.
De Gemeenten hebben vervolgens contact gezocht met de nummer twee in rangorde, [bedrijf 2] B.V., en aan haar gevraagd of zij wel in staat is om de opdracht uit te voeren. Ook [bedrijf 2] B.V. heeft aangegeven inmiddels een ander project te hebben aangenomen en niet langer in staat te zijn om de opdracht uit te voeren.
2.4.
De Gemeenten zijn vervolgens tot de conclusie gekomen dat de resultaten van de Aanbestedingsprocedure 1) onvoldoende zekerheid bieden op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat en 2) in haar huidige vorm niet leiden tot zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen. Om deze redenen hebben de Gemeenten besloten tot intrekking van de Aanbestedingsprocedure. Deze intrekking is middels een bericht van 10 juli 2024 op TenderNed aan de inschrijvers gecommuniceerd. Het bericht luidt als volgt:
“Geachte heer/mevrouw,
Met deze brief informeert de aanbestedende dienst u over haar besluit om de
Europese openbare aanbestedingsprocedure betreffende
‘’Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024’’ in te trekken.
De aanbestedende dienst heeft naar aanleiding van de voorlopige
gunningsbeslissing van de voorlopig gegunde partij vernomen dat het voor
haar onmogelijk is om de opdracht uit te voeren. Ook de nummer twee in
rangorde heeft aangegeven de opdracht niet meer uit te kunnen voeren.
Aanleiding daarvoor is de vertraging die de aanbestedingsprocedure heeft
opgelopen als gevolg waarvan beide partijen in de tussentijd ander werk
hebben aangenomen. Het voorgaande heeft geleid tot het besluit de
onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken.
De aanbestedende dienst heeft moeten constateren dat thans onvoldoende
zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt
tot het gewenste resultaat. Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst op
grond van artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 verplicht is om zorg te
dragen voor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke
middelen, kiest de aanbestedende dienst voor een heraanbesteding en zal zij
zich beraden over een nieuwe/gewijzigde aanbestedingsprocedure.
Het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure in
te trekken vindt zijn rechtvaardiging in het beginsel van contractsvrijheid.
Daar komt bij dat de aanbestedende dienst zich in paragraaf 2.9 van de
aanbestedingsleidraad het recht heeft voorbehouden om de
aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te
stoppen. Door een inschrijving in te dienen heeft u met deze bepaling
ingestemd.
Indien u zich niet kunt verenigen met het besluit van de aanbestedende
dienst, dient u – op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van recht –
binnen een termijn van twintig (20) kalenderdagen na dagtekening van de
verzending van de mededeling van het intrekkingsbesluit, door betekening
van een dagvaarding, een kort geding procedure aanhangig te hebben
gemaakt tegen het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken, bij
de voorzieningenrechter te Midden-Nederland, alsook de aanbestedende
dienst via inkoop@woerden.nl daarvan in kennis te hebben gesteld.
Met vriendelijke groet
[C]
Gemeente Woerden”
Standpunt en vordering van KVDM
2.5.
Na kennisneming van het bericht van de Gemeenten is KVDM van mening dat er onvoldoende grond bestaat voor intrekking van de Aanbestedingsprocedure. KVDM stelt dat de contractsvrijheid van een aanbestedende dienst niet onbegrensd is, waar bij een intrekking de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht moeten worden genomen. In dat kader is volgens KVDM de stelling van de Gemeenten dat onvoldoende zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat, onbegrijpelijk. Daarnaast stelt KVDM dat onterecht dan wel op onjuiste gronden door de Gemeenten een beroep wordt gedaan op artikel 1.4 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), dat ziet op het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.
2.6.
Gezien het voorgaande vordert KVDM– samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeenten veroordeelt:
Primair
i) te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024; ii) te verbieden de Aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken; iii) te verbieden over te gaan tot heraanbesteding van de Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024; iv) te gebieden de overeenkomst Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024 te gunnen aan KVDM; v) te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan KVDM;
Subsidiair
i) te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024; vii) te verbieden de Aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken; viii) te verbieden over te gaan tot heraanbesteding van de Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024; ix) te gebieden de Aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt met inachtneming van dit vonnis; x) te gebieden binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis de gunningsbeslissing te nemen en mede te delen aan de inschrijvers;
Primair en subsidiair
xi) tot een andere maatregel te nemen die redelijk is en recht doet aan de belangen van KVDM; xii) tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Standpunt en verweer van de Gemeenten
2.7.
De Gemeenten stellen zich – kort gezegd – op het standpunt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid geniet bij het intrekken van een aanbestedingsprocedure. Volgens de Gemeenten zijn zij wel gehouden inschrijvers zo spoedig mogelijk over dit besluit te informeren met opgave van redenen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen.
2.8.
In hun bericht van 10 juli 2024 hebben de Gemeenten de redenen voor hun
intrekkingsbeslissing opgenomen. Zij stellen daarmee te hebben voldaan aan de van toepassing zijnde aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dat sprake zou zijn van een
gebrekkige motivering en dat er onvoldoende grond zou bestaan om de
aanbestedingsprocedure in te trekken wordt door de Gemeenten betwist.
2.9.
De Gemeenten concluderen dan ook tot afwijzing van de vorderingen van KVDM met veroordeling van KVDM in de proces- en nakosten.
3.De beoordeling
Spoedeisend belang
3.1.
Nu de Gemeenten voornemens zijn om de Aanbestedingsprocedure in te trekken en er tevens sprake is van een vervaltermijn voor het entameren van een juridische procedure, zoals is opgenomen in het bericht van 10 juli 2024 van de Gemeenten, heeft KVDM een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen.
Toetsingskader
3.2.
Beoordeeld moet worden of de intrekking van de Aanbestedingsprocedure door de Gemeenten geoorloofd is. Vaststaat dat het stopzetten van de onderhavige Aanbestedingsprocedure op 10 juli 2024 is gepubliceerd op TenderNed. De vraag die ter beoordeling voorligt is of de Gemeenten dit in de gegeven omstandigheden hebben mogen doen.
3.3.
Voor een bevestigend antwoord op deze vraag is het enkele feit dat in paragraaf 2.9 van de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de aanbestedende dienst op ieder moment de lopende Aanbestedingsprocedure mag afbreken, zoals door de Gemeenten wordt gesteld, onvoldoende. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de Gemeenten gerechtigd waren om tot intrekking over te gaan, dient te zijn het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJ EU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU).
3.4.
In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich gewichtige redenen voordoen. Een besluit tot intrekking kan (gerechtvaardigd) zijn ingegeven door omstandigheden die maken dat het uit het oogpunt van het algemeen belang niet (langer) opportuun is om de aanbestedingsprocedure te voltooien. In dat kader valt, onder meer, te denken aan situaties waarin sprake is van een gewijzigde economische context of gewijzigde feitelijke omstandigheden, dan wel waarin de behoefte van de betrokken aanbestedende dienst is gewijzigd of waarin sprake was van een te laag concurrentieniveau, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
3.5.
Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.
3.6.
De Gemeenten hebben aan hun beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken de in het bericht van 10 juli 2024 genoemde redenen, zoals opgenomen onder 2.4, ten grondslag gelegd. Het kader van de beoordeling wordt derhalve gevormd door de argumenten die in dit bericht zijn verwoord. Die argumenten moeten de beslissing tot intrekking kunnen dragen.
Onvoldoende zekerheid met betrekking tot een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat
3.7.
De Gemeenten hebben in hun bericht van 10 juli 2024 als eerste reden voor de intrekking aangevoerd dat na beoordeling van de inschrijvingen is geconstateerd dat er onvoldoende zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat. Deze constatering van de Gemeenten moet volgens KVDM, nu de nummers 1 en 2 zich hebben teruggetrokken, bij KVDM gevonden worden.
In dat kader merkt KVDM op dat zij voldoet aan alle gestelde eisen, een marktconforme
aanbieding heeft gedaan en het werk kan uitvoeren en om die reden de stelling van de Gemeenten, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk is.
3.8.
Volgens de Gemeenten is er sprake van verkeerde interpretatie van het bericht van 10 juli 2024 door KVDM. De Gemeenten stellen dat zij met de twijfels over zekerheid met betrekking tot uitvoering van de opdracht en het gewenste resultaat niet hebben gedoeld op de kwaliteiten van KVDM, maar wensten hiermee enkel aan te geven dat de inschrijvers die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd geen zorg kunnen dragen voor de gewenste uitvoering van de opdracht, aangezien zij hebben aangegeven dat zij niet langer beschikbaar zijn in de (gehele) door de Gemeenten uitgevraagde periode. De Gemeenten stellen voorts dat zij – met inachtneming van de gestanddoeningstermijn – de betreffende inschrijvers hadden kunnen verplichten om de opdracht uit te voeren, maar dat dit een risico met betrekking tot de zekerheid van de uitvoering van de opdracht met zich zou brengen welk risico bij gunning al bekend zou zijn. Zij stellen daarom niet aan de nummers 1 en 2 van het proces-verbaal van inschrijving, zoals onder 2.2 is weergegeven, te hebben gegund. Nu het voorgaande reeds in de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024 is opgenomen en later is verduidelijkt in de brief van 14 augustus 2024 van de Gemeenten aan KVDM stellen de Gemeenten dat zij voldoende transparant zijn geweest ten aanzien van deze reden tot intrekking en er van strijd met het gelijkheidsbeginsel dan ook geen sprake is.
3.9.
De door de Gemeenten ingenomen stellingen op dit punt kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De Gemeenten hebben in de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024 en in de brief van 14 augustus 2024 alleen redenen genoemd waarom de uitvoering van de opdracht niet door de nummers 1 en 2 van het proces-verbaal van inschrijving kan worden gedaan. Er zijn geen redenen genoemd waaruit volgt waarom de opdracht niet door de nummer 3 in de rangorde, te weten KVDM, uitgevoerd kan worden. Dit had wel op de weg van de Gemeenten gelegen, temeer nu niet is gesteld of gebleken dat KVDM niet beschikbaar zou zijn of niet zou voldoen aan de door de Gemeenten uitgevraagde vereisten. In die omstandigheid is het daarom aannemelijk dat er voor de Gemeenten bij gunning van de opdracht aan KVDM voldoende zekerheid op een verantwoorde uitvoering van de opdracht zou bestaan die leidt tot het gewenste resultaat. Intrekking van de aanbesteding ligt in die situatie dus niet in de rede. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeenten in hun bericht van 10 juli 2024 op dit punt niet duidelijke (voor de rechter toetsbare) redenen hebben gegeven voor de intrekking van de aanbesteding. Met andere woorden: de door de Gemeenten aangedragen argumenten op dit punt kunnen de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen. Dit kan anders zijn wanneer de inschrijfprijs van KVDM de door de Gemeenten geraamde waarde van de opdracht overschrijdt, hetgeen hierna verder wordt uiteengezet bij de bespreking van de verplichting om voor zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen zorg te dragen.
De verplichting om voor zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen zorg te dragen in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aw
3.10.
De Gemeenten hebben in hun bericht van 10 juli 2024 als tweede reden voor de intrekking aangevoerd dat de Aanbestedingsprocedure in de huidige vorm niet de gewenste maatschappelijke waarde voor de publieke middelen oplevert in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aw. Volgens de Gemeenten zijn er twee redenen waarom er met een heraanbesteding meer maatschappelijke waarde gecreëerd kan worden, namelijk door: i.) het feit dat de inschrijfprijs van KVDM niet reëel wordt geacht dan wel buiten de geraamde waarde voor de opdracht valt en ii.) de wens van de Gemeenten om kwaliteitsaspecten mee te nemen in de beoordeling van de inschrijvingen welke geen onderdeel uitmaken van de Aanbestedingsprocedure in de huidige opzet.
i.)
Overschrijding van de geraamde waarde van de opdracht
Overschrijding van de geraamde waarde van de opdracht
3.11.
In het kader van de vraag of door KVDM de door de Gemeenten geraamde waarde van de opdracht is overschreden verwijst KVDM naar paragraaf 1.2 van de Aanbestedingsleidraad waarin is aangegeven dat de omvang van de raamovereenkomst geschat wordt op € 8.000.000, exclusief omzetbelasting, op basis van de maximale looptijd van vier jaar (initiële looptijd van twee jaar met de mogelijkheid van twee keer een jaar verlenging). Dat is € 4.000.000, exclusief omzetbelasting, voor de initiële periode van twee jaar. KVDM stelt dat zij met de door haar aangeboden prijs voor de initiële contractperiode van twee jaar van € 2.843.427,84 onder de geraamde waarde door de Gemeenten voor deze periode is gebleven. Volgens KVDM is er daarom geen sprake van de situatie dat haar inschrijfprijs als niet reëel kan worden geacht dan wel dat dat haar inschrijfprijs buiten de geraamde waarde van de opdracht valt.
3.12.
Volgens de Gemeenten verhoudt de inschrijving van KVDM zich niet tot de raming van de opdracht. In tegenstelling tot hetgeen door KVDM wordt gesteld zijn de in de Aanbestedingsprocedure uitgevraagde hoeveelheden bedoeld voor één jaar, en niet zoals KVDM stelt voor een periode van twee jaar, aldus de Gemeenten. Dit resulteert in een overschrijding van de raming door KVDM, aangezien de raming van de opdracht voor één jaar € 2.000.00 bedraagt en KVDM heeft ingeschreven met een prijs van € 2.843.427,84. Een dergelijke overschrijding van de geraamde opdrachtwaarde leidt volgens de Gemeenten niet tot het creëren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen, waardoor dit een van de redenen voor intrekking van de Aanbestedingsprocedure is geweest.
3.13.
De door de Gemeenten ingenomen stellingen op dit punt kunnen naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet slagen. Vooropgesteld wordt dat het begrip ‘maatschappelijke waarde’ uit artikel 1.4 lid 2 Aw niet wordt gedefinieerd in de wet. Het doel van deze bepaling is om overheidsbeleid te creëren op het gebied van aanbestedingen waarmee besparingen worden gerealiseerd. Daarnaast vereist deze bepaling maatwerk per aanbesteding om te bezien wat in het concrete geval de beste kwaliteit voor de beste prijs is. Uit artikel 2.15 lid 3 Aw volgt vervolgens dat voor de raming van de waarde van de raamovereenkomst de aanbestedende dienst de waarden dient op te tellen van alle deelopdrachten die de aanbestedende dienst voornemens is binnen de duur van de raamovereenkomst te gunnen. Tijdens de mondelinge behandeling is door KVDM, als niet weersproken, toegelicht dat zij volgens deze systematiek haar inschrijfprijs heeft bepaald nu zij de uitgevraagde fictieve hoeveelheden voor initiële periode van twee jaar heeft “afgeprijsd”. Op die wijze is zij vervolgens tot haar inschrijfprijs van € 2.843.427,84 gekomen, die onder de door de Gemeenten geraamde waarde van € 4.000.000 voor de initiële looptijd blijft. Gezien het voorgaande had het op de weg van de Gemeenten gelegen de omstandigheden waarop zij haar stelling baseert dat uitgevraagde hoeveelheden bedoeld zijn voor één jaar, concreter toe te lichten en beter te onderbouwen, anders dan enkel tijdens de mondeling behandeling te verwijzen naar het feit dat de prijzen na één jaar worden geïndexeerd. Dat de prijs na één jaar wordt geïndexeerd betekent immers nog niet dat ook maar voor één jaar wordt ingeschreven. Daar komt bij dat de Gemeenten tijdens de zitting zelf hebben aangegeven dat uit het inschrijfbiljet niet volgt dat de op te geven inschrijfprijzen voor één jaar hebben te gelden. Uit het proces-verbaal van inschrijving volgt bovendien dat de meeste inschrijvingen met een inschrijfprijs van boven € 2.000.000 zijn gedaan, wat eveneens een indicatie vormt voor de omstandigheid dat de uitgevraagde prijs voor de initiële duur van de raamovereenkomst is.
3.14.
Gezien het voorgaande en het feit dat de Gemeenten hebben nagelaten inzicht te geven in de raming voor wat betreft de gehanteerde prijzen en geraamde hoeveelheden onder de raamovereenkomst is de reden voor intrekking inhoudende dat er onvoldoende maatschappelijke waarde voor de publieke middelen kan worden gecreëerd vanwege het feit dat de inschrijfprijs van KVDM niet reëel wordt geacht dan wel buiten de geraamde waarde voor de opdracht valt, onvoldoende transparant. De door de Gemeenten aangedragen argumenten kunnen dus ook op dit punt de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen.
ii.)
Maatschappelijke waarde middels kwaliteitsaspecten
Maatschappelijke waarde middels kwaliteitsaspecten
3.15.
Naast voornoemde budgettaire overwegingen, wensen de Gemeenten tevens op
andere wijzen meer maatschappelijke waarde te creëren met intrekking en
heraanbesteding. De Gemeenten stellen dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen
op basis van het criterium laagste prijs tot het inzicht zijn gekomen dat zij middels
kwalitatieve eisen meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kunnen, en
wensen, te creëren. De Gemeenten willen daarom ook kwaliteitsaspecten meenemen
in de beoordeling om de beste uitvoering voor de beste prijs in te kopen. Dit vloeit volgens haar eveneens voort uit de verplichting die op grond van artikel 1.4 lid 2 Aw op de Gemeenten rust, zoals genoemd in het intrekkingsbesluit van 10 juli 2024.
3.16.
KVDM verwijst in dit kader naar pagina 6 van de Aanbestedingsleidraad waarin de Gemeenten hebben aangegeven dat sprake is van een regie-contract met algemene posten met een eenduidige omschrijving van de productkwaliteit. Om die reden is door de Gemeenten voor het gunningscriterium “laagste prijs” gekozen. Volgens KVDM duidt het voorgaande op weinig onderscheidend vermogen in termen van meerwaarde. Een rechtvaardiging voor het creëren van meer maatschappelijk waarde door middel van het stellen van kwaliteitseisen bestaat er daarom volgens KVDM niet.
3.17.
De voorzieningenrechter overweegt dat het zonder nadere toelichting van de Gemeenten onduidelijk is waarom het toevoegen van kwalitatieve eisen tot meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kan zorgen. Dit mede in het licht dat de Gemeenten eerder in de Aanbestedingsleidraad hebben toegelicht waarom alleen de prijs onderscheidend is en ook op basis daarvan een voorlopige gunningsbeslissing hebben genomen. Zonder die nadere toelichting hebben de Gemeenten niet voldaan aan de toets uit het onder 3.3 en 3.4 genoemde Croce Amica-arrest, waaruit de verplichting voor de Gemeenten voortvloeit om duidelijke redenen mede te delen die de intrekking kunnen rechtvaardigen. De redenen voor intrekking moeten een zekere mate van concreetheid bevatten omdat getoetst moet kunnen worden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De enkele stelling van de Gemeenten dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen op basis laagste prijs criterium tot het inzicht zijn gekomen dat zij middels kwalitatieve eisen meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kunnen realiseren is in dat kader onvoldoende concreet.
De stelling van de Gemeenten dat ‘’kwaliteit’’ in de zin van art. 1.4 lid 2 Aw ruim
moet worden geïnterpreteerd en dat dit ook betrekking kan hebben op andere aspecten dan
productkwaliteit, zoals bijvoorbeeld social return, kan eveneens de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen. Uit paragraaf 2.12 van de Aanbestedingsleidraad volgt immers dat social return al onderdeel is van de huidige Aanbestedingsprocedure en die maatschappelijke waarde dus al in acht is genomen. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeenten in hun bericht van 10 juli 2024 ook op dit punt niet duidelijke (voor de rechter toetsbare) redenen hebben gegeven om tot intrekking van de Aanbestedingsprocedure over te gaan.
Slotsom
3.18.
Alles overziend leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de door de Gemeenten aangedragen argumenten om de Aanbestedingsprocedure in te trekken deze beslissing niet kunnen dragen. Evenmin zijn er andere gronden aanwezig die intrekking van de Aanbestedingsprocedure rechtvaardigen.
3.19.
Gezien het voorgaande behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen ten aanzien van de vraag of artikel 1.4 lid 2 Aw enkel voorgaand aan de Aanbestedingsprocedure van toepassing is en niet meer in de gunningsfase geen inhoudelijke bespreking meer. Hetzelfde heeft te gelden voor de vraag of de Gemeenten de motivering voor het intrekkingsbesluit (op het onderdeel overschrijding van de geraamde waarde) op een later moment nog mochten aanvullen.
In dit kader merkt de voorzieningenrechter ten overvloede op dat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat gelet op de plaats van artikel 1.4 lid 2 Aw, te weten in de algemene bepalingen in de Aanbestedingswet 2012, het van toepassing is op alle overheidsopdrachten. Om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren moeten inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is. Dit geldt met name ook bij de vaststelling van de van toepassing zijnde gunningscriteria, waarbij het artikel dus ook in die fase toepassing vindt. Daarnaast is het vaste rechtspraak dat voor een intrekkingsbeslissing niet dezelfde strenge toetst geldt als voor een ‘reguliere’ gunningsbeslissing, zodat de onderbouwing van een intrekking later, bijvoorbeeld in een kortgedingprocedure, mag worden aangevuld.
3.20.
Nu hiervoor is geconcludeerd dat de door de Gemeenten beoogde intrekking niet geoorloofd is zijn de vorderingen van KVDM in dat verband toewijsbaar. Het verbod op intrekking impliceert echter niet dat dan ook met KVDM een overeenkomst moet worden gesloten. Nu de primair gevorderde gunning wordt afgewezen zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen met dien verstande dat wanneer de Aanbestedingsprocedure moet worden vervolgd in de stand waarin deze zich bevindt dit niet betekent dat de Gemeenten verplicht kunnen worden om wederom een gunningsbeslissing te nemen of verboden kan worden om de Aanbestedingsprocedure op andere (gegronde) redenen in te trekken. De onderdelen vii en x van het subsidiair gevorderde zullen daarom worden afgewezen. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter dat het voorshands aannemelijk is dat het vertrouwensbeginsel en het verbod op willekeur er aan in de weg staan dat de Gemeenten vast kunnen houden aan de eerdere gunningsbeslissing van 7 juni 2024 aan [bedrijf 1] B.V., omdat zij daar eerder van hebben afgezien en de aanbesteding vervolgens hebben ingetrokken. De voornoemde in het aanbestedingsrecht van toepassing zijnde beginselen belemmeren dus dat zij zomaar kunnen terugkomen op hun eerdere beslissing wanneer zij de opdracht alsnog wensen te gunnen. Het onder viii gevorderde verbod om de opdracht opnieuw aan te besteden zal eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat nog niet bekend is hoe de opdracht er in geval van een eventuele heraanbesteding uit zou zien. Evenmin is daarom bekend of een eventuele heraanbesteding al dan niet aan de in de relevante jurisprudentie neergelegde uitgangspunten/criteria zal voldoen. In het licht hiervan zou toewijzing van het onder viii gevorderde daarom, bij deze stand van zaken, prematuur zijn.
Proceskosten
3.21.
De Gemeenten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KVDM worden begroot op:
- dagvaarding € 115,12
- griffierecht € 688,00
- salaris gemachtigde €
1.107,00
1.107,00
totaal € 1.910,12
De nakosten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
verbiedt de Gemeenten om (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024;
4.2.
gebiedt de Gemeenten om de Aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt;
4.3.
veroordeelt de Gemeenten in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van KVDM begroot op € 1.910,12, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening;
4.4.
veroordeelt de Gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van KVDM begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening;
4.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst het overige of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, voorzieningenrechter, bijgestaan door
mr. E.J.W. van Berkel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2024.
type: BEv / 4998
coll: