ECLI:NL:RBMNE:2025:1876

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/568422 / HA ZA 24-25

Vonnis van 9 april 2025

in de zaak van

STICHTING OPEN NEDERLAND,

te Amsterdam,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: SON,

advocaat: mr. S.C. Polkerman en mr. A.D. Polkerman

tegen

[gedaagde] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. M. Deckers.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties 1.1 tot en met 5.4,
- de conclusie van antwoord en eis in reconventie, met producties 1 tot en met 29,

- de conclusie van antwoord in reconventie en akte wijziging eis, met producties 5.5 en 5.6,

- de akte uitlating conclusie van antwoord in reconventie en akte overlegging productie 30,

- de antwoordakte conclusie van antwoord in reconventie en akte overlegging productie 5.7,

- de akte overlegging productie 6 van SON,

- de akte overlegging producties 31 tot en met 34 van [gedaagde] ,

- de mondelinge behandeling van 6 februari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnotitie van SON,

- de pleitnotitie van [gedaagde] .

1.2.

Daarna is vonnis bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

[gedaagde] is een bedrijf dat in opdracht van SON tijdens de coronacrisis teststraten exploiteerde ter heropening van de samenleving in het kader van Testen voor Toegang. In deze procedure vordert SON gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst die tussen partijen bestond, omdat [gedaagde] zich volgens SON niet heeft gehouden aan afspraken over de personeelsbezetting van de teststraten. SON vordert in verband met de ontbinding een bedrag van € 9.788.628,80 terug van [gedaagde] . [gedaagde] is het daar niet mee eens en vordert in reconventie betaling van € 2.032.567,30 aan openstaande facturen. De rechtbank wijst de vordering van SON tot gedeeltelijke ontbinding toe, maar heeft nog onvoldoende informatie om te kunnen beslissen welk bedrag [gedaagde] aan SON moet terugbetalen. De rechtbank draagt partijen daarom op (nadat [gedaagde] inzage heeft gegeven in de daarvoor relevante stukken) om bij akte hierover een nadere toelichting te geven.

3.De beoordeling

in conventie en in reconventie

3.1.

[gedaagde] is na deelname aan een aanbestedingsprocedure (een ‘open house-procedure’ of ‘OH1’) geselecteerd als testaanbieder door SON. Op 12 mei 2021 hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de Overeenkomst), op grond waarvan [gedaagde] in opdracht van SON teststraten exploiteerde verdeeld over verschillende locaties in regio 4 ( [regio 1] , [regio 2] , [regio 3] en [regio 4] )^[1]. De Overeenkomst verplichtte [gedaagde] tot het leveren van drie diensten:

i) het ter beschikking stellen van 70 fysieke testafnameplekken (‘dienst a’),
ii) het leveren van de zogenaamde daadwerkelijk benodigde capaciteit (‘dienst b’), en
iii) het afnemen van coronatesten bij burgers die via het afsprakenportaal een afspraak bij haar maken (‘dienst c’).

[gedaagde] moest daarbij in staat zijn om per testafnameplek 20 testen per uur af te nemen^[2]. De testlocaties waren (meestal) 10 uur per dag open. Dat betekent dat [gedaagde] maximaal (70 fysieke testafnameplekken * 10 openingsuren * 20 testen per uur =) 14.000 testen per dag (verdeeld over de verschillende locaties) kon afnemen.

3.2.

[gedaagde] ontving voor het leveren van de diensten een totale vergoeding, bestaande uit een vaste vergoeding van € 387,- per dag per beschikbare testafnameplek voor dienst a en een variabele vergoeding van € 130,- per uur per operationele testafnameplek voor dienst b^[3]. SON betaalde de totale vergoeding na afloop van iedere week uit aan de testaanbieders^[4]. De facturen van de testaanbieders kwamen tot stand door middel van het wekelijks invullen van een automatisch Excel-formulier, waarmee de vaste en variabele vergoeding kon worden berekend (de ‘Rekentool’). De facturen waren onderworpen aan controle door SON, al dan niet na voldoening ervan^[5]. Testaanbieders waren op grond van de Overeenkomst verplicht om mee te werken aan controles door SON, onder meer door documenten te verstrekken ter onderbouwing van de correcte naleving van de Overeenkomst^[6]. Als SON op basis van objectieve gegevens aanleiding zag te veronderstellen dat er sprake was van overcompensatie, kon het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) een aangepaste vergoeding voorstellen^[7].

3.3.

De Overeenkomst is geëindigd op 10 oktober 2021. [gedaagde] heeft gedurende de Overeenkomst wekelijks facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 13.922.562,80 (incl. btw), bestaande uit een vaste vergoeding van € 4.133.934,- en een variabele vergoeding van € 9.788.628,80. SON heeft in haar brief van 12 oktober 2021 aangekondigd dat zij zou starten met een steekproef ter controle van de door haar uitgekeerde variabele vergoeding (voor dienst b) aan alle testaanbieders^[8]. In het kader van de steekproef verzamelde SON informatie over de door de testaanbieders ingeschakelde personeelsleden voor geselecteerde locaties en dagen.

Geschil over de daadwerkelijk benodigde capaciteit

3.4.

De start van de nacontrole (door middel van de steekproef) door SON heeft geleid tot een geschil tussen partijen over dienst b en de daaraan gekoppelde variabele vergoeding. [gedaagde] en SON hanteren een andere uitleg van de verplichting tot het leveren van de ‘daadwerkelijk benodigde capaciteit’ (dienst b) en de wijze waarop die verplichting uitgevoerd had moeten worden. SON stelt dat [gedaagde] niet de (volledige) daadwerkelijk benodigde capaciteit (dienst b) heeft geleverd. Daar is [gedaagde] het niet mee eens. Aangezien partijen het niet eens zijn over de uitleg van de verplichting (tot het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit) uit de Overeenkomst, zal de rechtbank de Overeenkomst tussen partijen op dit punt moeten uitleggen.

3.5.

Bepalend daarvoor is de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid aan de verplichting tot het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit mochten geven en wat zij daarover in redelijkheid van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij kijkt de rechtbank niet alleen naar de tekst van de bepaling, maar ook naar andere omstandigheden zoals de aard van de opdracht en hoe partijen in de praktijk uitvoering gaven aan deze verplichting.

Uitleg betekenis daadwerkelijk benodigde capaciteit

3.6.

Artikel 1.1 definieert de ‘daadwerkelijk benodigde capaciteit’ (dienst b) als volgt:

(…)


De Testaanbieder is in staat (onder meer door voldoende en adequaat geschoold personeel in te schakelen) om per dag het aantal coronatesten af te nemen dat op enig moment vastgesteld wordt door de Stichting, op de wijze als bepaald in artikel 1.4 (de zogenaamde daadwerkelijk benodigde capaciteit)

Het artikel verwijst voor de verdere uitwerking van de ‘daadwerkelijk benodigde capaciteit’ naar artikel 1.4 van de Overeenkomst:

(…)

De Stichting (SON, toevoeging rechtbank
) deelt voorts telkens twee (2) weken van tevoren aan de Testaanbieder mee – mede op basis van het verwachte aantal evenementen waarvoor een negatieve coronatest is vereist – het aantal coronatesten dat per dag naar verwachting daadwerkelijk door de Testaanbieder zal moeten worden afgenomen (de daadwerkelijk benodigde capaciteit). Daartoe zal de Stichting iedere week een orderbevestiging aan de Testaanbieder afgeven met daarin (…) het verwachte aantal daadwerkelijk af te nemen coronatesten over twee (2) weken.

3.7.

De orderbevestiging met daarin het (voor over twee weken) verwachte aantal daadwerkelijk af te nemen coronatesten dat wekelijks door SON aan [gedaagde] werd afgegeven, wordt door partijen ‘de forecast’ genoemd.

3.8.

Gelet op de tekst van de Overeenkomst betekent de daadwerkelijk benodigde capaciteit dat [gedaagde] in staat moest zijn het door SON voorspelde verwachte aantal coronatesten (oftewel de forecast) af te nemen.

3.9.

De forecast werd wekelijks gedeeld met [gedaagde] en werd uitgedrukt in een percentage van het fysieke aantal testafnameplekken. SON vertaalde het voorspelde verwachte aantal testen naar het aantal testafnameplekken dat een testaanbieder operationeel moest hebben om het voorspelde aantal testen af te kunnen nemen. Dat kon zij berekenen omdat partijen in de Overeenkomst hadden afgesproken dat [gedaagde] 20 testen per uur per testafnameplek moest kunnen afnemen.

3.10.

Een voorbeeld ter verduidelijking: stel dat het verwachte aantal testen op een bepaalde dag 7.000 is, dan moest [gedaagde] 35 testafnameplekken operationeel hebben, want: 7.000 / 20 testen per uur /10 openingsuren = 35. [gedaagde] beschikte over 70 fysieke testafnameplekken, waar maximaal (70 * 20 * 10 =) 14.000 testen per dag konden worden afgenomen. In dat geval deelde SON dus mee dat de forecast voor die bepaalde dag (14.000 / 7.000 =) 50% is. De forecast werd wekelijks per mail meegedeeld en zag er als volgt uit:

Variabele vergoeding voor het operationeel hebben van de daadwerkelijk benodigde capaciteit

3.11.

Voor het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit (dienst b) ontving [gedaagde] een variabele vergoeding van € 130,- per uur per testafnameplek^[9]. De Overeenkomst bepaalt daar in artikel 3.3. over:

“De variabele vergoeding mag in rekening worden gebracht vanaf de dag dat alle op een specifieke testlocatie daadwerkelijk benodigde capaciteit, zoals op enig moment vastgesteld en gecommuniceerd door de Stichting, operationeel is, te weten vanaf het moment dat door de burger voor de testafnameplekken op de betreffende locatie een afspraak is te maken via “testenvoortoegang.nl”, ongeacht of door de burgers daadwerkelijk afspraken worden gemaakt.”

3.12.

[gedaagde] voert aan dat uit artikel 3.3 van de Overeenkomst volgt dat de variabele vergoeding vooraf door SON werd vastgesteld op basis van de verwachte daadwerkelijk benodigde capaciteit (via de forecast van artikel 1.4). In ruil daarvoor had SON de garantie dat iedere burger die zich tot [gedaagde] richtte via “testenvoortoegang.nl” adequaat werd getest. Om te controleren of [gedaagde] aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft voldaan, zou volgens [gedaagde] enkel gekeken moeten worden of alle burgers die zich op enige dag bij [gedaagde] via testenvoortoegang.nl hebben gemeld, ook daadwerkelijk zijn getest. De rechtbank gaat hier niet in mee. Uit de tekst van de Overeenkomst volgt namelijk dat [gedaagde] pas recht had op de variabele vergoeding als zij de daadwerkelijk benodigde capaciteit
operationeelhad. In samenhang met artikel 1.1. van de Overeenkomst betekent operationeel hebben dat [gedaagde] haar testafnameplekken dusdanig had ingericht (onder meer door voldoende adequaat geschoold personeel in te schakelen) dat zij in staat was om het aantal voorspelde testafspraken uit de forecast af te nemen. Het was daarbij niet relevant hoeveel testafspraken burgers via testenvoortoegang.nl
werkelijkmaakten. Uit artikel 3.3 van de Overeenkomst blijkt namelijk dat de variabele vergoeding verschuldigd was
ongeachtof door de burgers daadwerkelijk afspraken werden gemaakt.

3.13.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de daadwerkelijk benodigde capaciteit als operationeel kan worden aangemerkt. SON stelt dat de daadwerkelijk benodigde capaciteit operationeel is als alle testafnameplekken die nodig zijn om de daadwerkelijk benodigde capaciteit af te nemen, worden bemenst door tenminste 2,5 personeelsleden, bestaande uit in elk geval één testafnemer en één intaker (verhouding 1:1), ondersteund door een administrateur, testverwerker en manager die tegelijkertijd voor meerdere plekken werkzaamheden konden verrichten. Deze minimale personeelsnorm baseert zij op de Overeenkomst. Artikel 1.1 van de Overeenkomst bepaalt namelijk dat de testaanbieder de daadwerkelijk benodigde capaciteit moet leveren door onder meer voldoende en adequaat geschoold personeel in te schakelen. Dat artikel moet volgens SON in onderlinge samenhang worden gelezen met artikel 6.1 en 6.2 van de Overeenkomst, op grond waarvan de testaanbieder garandeert
“dat zij beschikt over alle benodigde vergunningen, alsmede voldoende en adequaat geschoold personeel (…)en – in aanvulling daarop – dat de testaanbieder voldoet aan
“de Toolkit inrichten testlocatie voor antigeentesten (“de Toolkit”).In bijlage 1a van de Toolkit staat dat een teststraat waar 20 testen per uur kunnen worden afgenomen (zoals die van [gedaagde] ), zou moeten worden bemand door ongeveer 5 fte (een inchecker, een testafnemer, een testverwerker, een resultaatverwerker en een manager)^[10]. Daarnaast wijst SON op de Nota van Inlichtingen (door partijen ‘NvI OH1’ genoemd), een document met vragen en antwoorden van potentiële testaanbieders die in de aanloop naar de inschrijving voor de Open House procedure is verzameld en met alle potentiële testaanbieders is gedeeld. Op de vraag of de
‘variabele vergoeding van € 130,- per uur per test afname persoon die werkzaam in de testlocatie (die 20 tests per uur uitvoert) is of dit de max. per testlocatie is’, antwoordde SON:
“De variabele kosten zijn berekend op de inzet van een testafnemer, intaker (verhouding 1:1), analist, administrateur (om resultaten te verwerken), management en op hygiënemateriaal (PBM)”^[11].

3.14.

[gedaagde] betwist dat de Overeenkomst voorziet in een voorschrift hoe [gedaagde] aan de daadwerkelijk benodigde capaciteit moest voldoen. De Overeenkomst stelt geen minimale personeelsnorm om een testafnameplek operationeel te krijgen. Volgens [gedaagde] mochten testaanbieders zelf de inrichting en uitvoering van hun teststraten bepalen.

Geen ondubbelzinnige minimale personeelsnorm, maar wel minimale personele bezetting vereist

3.15.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt er – anders dan SON aanvoert – geen minimale personeelsnorm uit de Overeenkomst, maar brengt een redelijke uitleg van de Overeenkomst wel met zich mee dat er een minimale personele bezetting nodig was om een testafnameplek operationeel te krijgen. In de Overeenkomst zelf wordt namelijk enkel gerefereerd aan de inzet van
voldoende en adequaat geschoold personeel. Daaruit volgt geen duidelijke minimale personeelsnorm. De minimale personeelsnorm moet volgens SON worden afgeleid uit de Toolkit, waar in artikel 6.2 van de Overeenkomst naar wordt verwezen. De Toolkit is expliciet van toepassing verklaard in artikel 6.2 van de Overeenkomst. Daarmee is de Toolkit onderdeel geworden van de Overeenkomst. Dat de Toolkit pas als laatste wordt opgesomd in artikel 6.2, doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid of de relevantie, zoals [gedaagde] aanvoert. Daarnaast maakt het ook niet uit dat de Toolkit is geschreven voor testen in een werkomgeving. Uit het feit dat de Toolkit expliciet van toepassing is verklaard op de Overeenkomst, moest [gedaagde] afleiden dat de voorschriften ook relevant zijn voor de teststraten van [gedaagde] . [gedaagde] heeft bovendien niet concreet gemaakt dat de inrichting van een testafnameplek in een werkomgeving zodanig verschilt van een testafnameplek in een teststraat, dat de voorschriften uit de Toolkit niet relevant zouden zijn.

3.16.

Uit de Toolkit volgt echter ook geen ondubbelzinnige minimale personeelsnorm. In bijlage 1a bij de Toolkit worden verschillende modellen beschreven voor het inrichten van een testafnameplek:

3.17.

SON stelt in de dagvaarding dat er op basis van de Toolkit van [gedaagde] werd verwacht dat zij in elk geval minimaal tussen de 3,7 en 5 personeelsleden per testafnameplek beschikbaar zou stellen (gebaseerd op model 2, 3 of 4, afhankelijk van de grootte van de testlocatie). Een dergelijke ondubbelzinnige personeelsnorm valt echter niet af te leiden uit de Toolkit. In de Toolkit wordt namelijk benadrukt dat het aantal personen dat per rol moet worden ingezet afhankelijk is van het aantal (test)straten. De Toolkit heeft het expliciet over een
uitgangspunt,waarbij er – afhankelijk van het model
– ongeveereen bepaald aantal FTE nodig is. In de Toolkit wordt in dit kader ook gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van schaal- en efficiëntievoordelen. Dat in de tabel op pagina 8 van de Toolkit vermeld staat dat een lab (met 1 testverwerker en 1 resultaatverwerker) drie straten tegelijkertijd kan verwerken, betekent ook niet dat er een minimale personeelsnorm van 3,7 tot 5 personeelsleden per teststraat is. Gelet op het feit dat er te veel ruimte voor verschillende interpretaties is voor de benodigde personele bezetting van één testafnameplek, kan uit de Toolkit geen duidelijke minimale personeelsnorm worden afgeleid.

3.18.

Het voorgaande betekent echter niet dat [gedaagde] geheel vrij was om te bepalen hoeveel personeel zij nodig achtte om de daadwerkelijk benodigde capaciteit te leveren. Dat [gedaagde] (op grond van bijlage 1a van de Overeenkomst) in staat werd geacht de dienst flexibel te organiseren en op- en af te schalen, betekent niet dat [gedaagde] geheel vrij was om te bepalen met hoeveel personeel zij de dienst mocht uitvoeren. SON voert bovendien aan dat met die flexibiliteit (in bijlage 1a van de Overeenkomst) werd bedoeld dat [gedaagde] moest kunnen op- en afschalen ten aanzien van de forecasts. Dat betekent dat [gedaagde] in staat moest zijn om de wisselende forecasts op te vangen. Dat heeft [gedaagde] niet betwist. De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook niet in haar standpunt dat testaanbieders geheel vrij waren om zelf de inrichting en uitvoering van hun teststraten te bepalen.

3.19.

Het feit dat de variabele vergoeding is gekoppeld aan het operationeel hebben van de daadwerkelijk benodigde capaciteit, impliceert dat de testafnameplekken bemand moesten worden om voor vergoeding in aanmerking te komen. Volgens SON zijn er in ieder geval 2,5 personeelsleden nodig. De rechtbank volgt dat standpunt. Uit de Toolkit volgen namelijk voorschriften voor de wijze van inrichting van een testafnameplek. Er kan uit worden afgeleid dat er in elk geval een testafnemer en een inchecker nodig zijn, in combinatie met ondersteunend personeel. Dit volgt ook uit de NvI OH1. Een redelijke vertaling daarvan komt neer op een minimale personele bezetting van 2,5 personeelseden per testafnameplek. [gedaagde] heeft bovendien niet aangevoerd dat een lagere personele bezetting dan 2,5 personeelsleden per testafnameplek ook zou hebben volstaan om een testafnameplek operationeel te krijgen.

3.20.

De rechtbank stelt dan ook vast dat een redelijke uitleg van de Overeenkomt met zich meebrengt dat er 2,5 personeelsleden nodig zijn om een testafnameplek operationeel te krijgen.

Tekortschieten door niet de daadwerkelijk benodigde capaciteit te leveren

3.21.

[gedaagde] heeft niet betwist dat zij gedurende de Overeenkomst niet voor elke testafnameplek waarvoor zij een variabele vergoeding ontving fysiek 2,5 man personeel had rondlopen. [gedaagde] stelt zich echter op het standpunt dat – als wel uit de Overeenkomst de verplichting voortvloeit om een minimale personele bezetting te hebben – [gedaagde] daar feitelijk gezien wel aan voldeed. [gedaagde] had namelijk overeenkomsten gesloten met twee uitzendbureaus om aan haar verplichting tot het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit te voldoen^[12]. De uitzendbureaus hadden een leveringsgarantie aan [gedaagde] verstrekt. Vanwege de leveringsgarantie hoefde [gedaagde] niet onnodig personeel fysiek op de locatie aanwezig te hebben, maar kon zij wel de daadwerkelijk benodigde capaciteit leveren. [gedaagde] lichtte ter zitting toe dat het in de praktijk namelijk zelden voorkwam dat het verwachte voorspelde aantal testen (de daadwerkelijk benodigde capaciteit / forecast) werd benaderd. Om te voorkomen dat zij overbodig personeel op de testlocaties aanwezig had, hield [gedaagde] het afsprakenportaal van testenvoortoegang.nl dagelijks nauwlettend in de gaten. Op basis van het aantal afspraken in het afsprakenportaal anticipeerde zij op de benodigde personele bezetting. Als de (verwachte) werkelijke opkomst veel lager bleek dan de forecast, anticipeerde [gedaagde] daar op door minder personeel op de testlocatie (fysiek) aanwezig te hebben. Mocht kort van te voren echter blijken dat de opkomst hoger zou zijn dan waarop [gedaagde] aanvankelijk had gerekend, stelt [gedaagde] dat zij in staat was op te schalen in verband met de afspraken die zij had gemaakt met de twee uitzendbureaus..

3.22.

De daadwerkelijk benodigde capaciteit kan – naar het oordeel van de rechtbank – in beginsel ook worden ingevuld met personeel dat op afroep beschikbaar is. Maar dan moet [gedaagde] wel laten zien dat er daadwerkelijk personeel op afroep (exclusief) voor [gedaagde] beschikbaar was om (binnen zeer korte termijn) op locatie aanwezig te kunnen zijn. [gedaagde] heeft enkel aangevoerd dat zij een leveringsgarantie had en dat is onvoldoende om als vaststaand te kunnen aannemen dat er in personeel op afroep zoals hiervoor bedoeld beschikbaar was. Op basis van de overeenkomsten met de uitzendbureaus kan namelijk niet worden vastgesteld hoe de leveringsgarantie in de praktijk werkte. Er blijkt niet uit tot welk moment [gedaagde] om extra personeel kon vragen, of personeel ‘op de bank’ exclusief voor [gedaagde] beschikbaar was en - indien onverwacht nodig – direct kon worden ingezet bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft ook (ter zitting) niet verder uitgelegd hoe de leveringsgarantie feitelijk werkte. Voor het overige heeft [gedaagde] niet gesteld dat er ander personeel exclusief beschikbaar was.

3.23.

Bovendien is het op twee dagen – waarop het aantal gemaakte testafspraken (onverwacht) de daadwerkelijk benodigde capaciteit benaderde – misgegaan. Dat was op 27 juni 2021 en op 2 juli 2021. Vast staat dat er op die dagen problemen ontstonden in de uitvoering. [gedaagde] erkent dat zij op die dagen niet in staat bleek de daadwerkelijk benodigde capaciteit te leveren. De vraag naar testen was hoger dan zij verwacht had op basis van het afsprakenportaal, mede door de EK voetbalwedstrijd die op zondag 27 juni 2021 werd gespeeld en omdat er tegelijkertijd een ICT-storing was bij SON, waardoor burgers die zich normaliter op een andere testlocatie lieten testen (op het laatste moment) bij [gedaagde] uitkwamen die een eigen applicatie had om testafspraken in te plannen. Het weekend van 2 juli 2021 was het eerste weekend dat het land weer uit de lockdown was en de horeca weer openging. Veel testmedewerkers gingen weer op hun oude werkplek (in de horeca) aan het werk en [gedaagde] kreeg te maken met last-minute ziekmeldingen. Beide keren resulteerde het in een problematische uitvoering van het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit. Hoewel het onverwachtse situaties betrof, heeft [gedaagde] op zitting erkend dat de daadwerkelijk benodigde capaciteit (forecast) op die dagen niet werd overschreden. [gedaagde] had kunnen en – op grond van de Overeenkomst – moeten rekenen op een opkomst ter grootte van de daadwerkelijk benodigde capaciteit en had personeel beschikbaar moeten hebben. Dat het juist misging op de dagen dat de daadwerkelijk benodigde capaciteit werd benaderd, illustreert dat [gedaagde] niet telkens in staat bleek de daadwerkelijk benodigde capaciteit te leveren, ondanks de leveringsgarantie van de door [gedaagde] ingeschakelde uitzendbureaus.

3.24.

[gedaagde] stelt zich daarnaast op het standpunt dat SON meermaals de testlocaties van [gedaagde] bezocht, zodat zij ervan op de hoogte was dat [gedaagde] minder personeel fysiek aanwezig had dan strikt genomen benodigd was volgens de door haar gehanteerde personeelsnorm. SON heeft daar echter nooit over geklaagd, zodat zij volgens [gedaagde] heeft ingestemd met deze werkwijze. De rechtbank gaat hier niet in mee. SON heeft de testlocaties weliswaar een aantal keren bezocht, maar dat was niet ter controle van de juiste inrichting van de testafnameplekken. SON stelt dat dit uitsluitend voor de controle van de cybersecurity van de ICT-systemen was. Er werd daarbij geen aandacht besteed aan de personele inzet per testafnameplek. Dat was niet het doel van de bezoeken. Dat heeft [gedaagde] onvoldoende betwist. Dat SON bekend was met de werkwijze van [gedaagde] en daarmee heeft ingestemd is daarmee niet vast komen te staan.

3.25.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde] tekortgeschoten is door niet de daadwerkelijk benodigde capaciteit te leveren (dienst b). Ook op de dagen dat het aantal testaanvragen in het afsprakenportaal veel lager lag dan de forecast, was [gedaagde] (op grond van de Overeenkomst) verplicht om de daadwerkelijk benodigde capaciteit operationeel te hebben door minimaal 2,5 personeelsleden per testafnameplek ter beschikking te stellen. Vast staat dat [gedaagde] geen minimale personele bezetting van 2,5 personeelsleden per testafnameplek hanteerde en structureel minder personeel beschikbaar had. Daarmee heeft zij zich niet gehouden aan de afspraken uit de Overeenkomst en is zij tekortgeschoten in de nakoming daarvan.

Tekortschieten door schending informatie- en verantwoordingsplicht

3.26.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat [gedaagde] ook tekort is geschoten in haar informatie- en verantwoordingsverplichtingen. Artikel 3.7 van de Overeenkomst bepaalt dat facturen van [gedaagde] onderworpen zijn aan controle door SON. [gedaagde] was daarnaast volgens artikel 8.2 van de Overeenkomst verplicht om volledig mee te werken aan controles en/of audits door SON, waaronder het verstrekken van (opgevraagde) documenten ter onderbouwing van de correcte naleving van de Overeenkomst. Ook op grond van artikel 7:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) was [gedaagde] , als opdrachtnemer, verplicht om aan SON, als opdrachtgever, rekening en verantwoording af te leggen. SON heeft [gedaagde] in het kader van de steekproef bij brief van 12 oktober 2021 gevraagd om de urenstaten van medewerkers die op bepaalde dagen zijn ingezet met de daarbij behorende facturen voor de ingezette medewerkers. Daarna is tussen partijen een discussie ontstaan waarbij door [gedaagde] telkens is geweigerd om de gevraagde documenten te overleggen. Daarmee is [gedaagde] tekort geschoten in haar informatie- en verantwoordingsverplichtingen. Pas bij conclusie van antwoord (productie 20) heeft [gedaagde] voor het eerst urenstaten overgelegd van medewerkers die volgens haar op bepaalde dagen zijn ingezet. Met deze urenstaten voldoet [gedaagde] echter alsnog niet aan haar informatieverplichting omdat deze urenstaten niet zijn voorzien van onderbouwing, zoals bijvoorbeeld bijbehorende facturen van de medewerkers die op de urenstaten te zien zijn. De urenstaten zijn daardoor (voor SON) niet controleerbaar. Over de gevolgen van deze tekortkoming neemt de rechtbank nu nog geen beslissing in afwachting van de verdere discussie over de in 3.25 vastgestelde materiële tekortkoming. Hierna wordt uitgewerkt hoe die discussie moet verlopen.

De tekortkomingen rechtvaardigen gedeeltelijke ontbinding

3.27.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. SON vordert om die reden gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst, namelijk voor dat deel waar de variabele vergoeding op ziet. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van (een van) haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

3.28.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat als er al een tekortkoming zou zijn, deze te gering is om ontbinding te rechtvaardigen. Ter onderbouwing verwijst zij naar de urenstaten die zij heeft overgelegd als productie 20 bij conclusie van antwoord. Volgens [gedaagde] tonen de urenstaten aan dat er slechts sprake is van een kleine discrepantie (van 1,09 %) tussen de aan SON gefactureerde uren berekend naar daadwerkelijk benodigde capaciteit en uren die zij niet kan verantwoorden met personeel.

3.29.

SON betwist dit. SON heeft de overgelegde urenstaten ook geanalyseerd en heeft daarbij het uitgangspunt van 2,5 personeelsleden per testafnameplek gehanteerd. SON komt tot de conclusie dat de uren resulteren in een tekort aan personeel van 54,9%. [gedaagde] heeft bij akte van 27 januari 2025 aanvullende urenstaten overgelegd. Deze urenstaten heeft zij laten controleren door een accountant. De accountant verklaart dat de overgelegde urenstaten overeenstemmen met de door de uitzendbureaus gefactureerde uren. Volgens SON bevatten de aanvullende urenstaten geen nieuwe informatie ten opzichte van de eerder overgelegde urenstaten. SON betwist ook de relevantie van de verklaring van de accountant. Daaruit blijkt volgens haar ook niet dat [gedaagde] conform de uitvraag van SON heeft geleverd en gefactureerd.

3.30.

De urenverantwoordingen die [gedaagde] heeft overgelegd maken het niet mogelijk om vast te stellen dat [gedaagde] de aan SON gefactureerde variabele vergoeding voor bijna 99% kan verantwoorden met voldoende personele inzet (uitgaande van een minimale personele bezetting van 2,5 medewerkers per testafnameplek). Onder meer ontbreken de onderliggende facturen van de uitzendbureaus. En [gedaagde] heeft de analyse van haar resultaten niet gedeeld. De verklaring van de accountant maakt dat niet anders. Het is immers niet duidelijk of de accountant ook is uitgegaan van een minimale personele bezetting van 2,5 personeelsleden per testafnameplek.

3.31.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de tekortkomingen van [gedaagde] de primair gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst. Het verweer van [gedaagde] wordt verworpen.

Gevolgen gedeeltelijke ontbinding

3.32.

Op grond van artikel 6:271 BW houdt een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid.

3.33.

SON stelt onbetwist dat [gedaagde] in totaal een bedrag van € 13.922.562,80 aan vergoeding heeft gefactureerd. Daarvan ziet volgens SON € 4.133.934,- op de vaste vergoeding en € 9.788.628,80 op de variabele vergoeding. Van het gefactureerde bedrag heeft SON € 2.032.567,30 onbetaald gelaten en heeft zij zich beroepen op opschorting. Dit bedrag bestaat voor € 436.149,- uit de vaste vergoeding en voor € 1.596.418,30 uit de variabele vergoeding. Alle bedragen zijn inclusief btw.

3.34.

In het kader van de gedeeltelijke ontbinding vordert SON primair terugbetaling van de totale variabele vergoeding van € 9.788.628,80, althans € 8.192.210,50 (de totaal gefactureerde variabele vergoeding minus het opgeschorte gedeelte van de variabele vergoeding). Subsidiair vordert SON een bedrag van € 4.817.348,-, hetgeen volgens haar resteert als zou worden uitgegaan van de door SON uitgevoerde analyse van de door [gedaagde] aangeleverde urenstaten, welke analyse uitkwam op een personeelstekort van 54,9%.

3.35.

[gedaagde] heeft € 8.192.210,- ontvangen van SON. Deze prestatie is naar haar aard ongedaan te maken. De door SON van [gedaagde] ontvangen prestatie bestaat uit het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit. Uit hoofde van de verbintenis tot ongedaanmaking is SON verplicht een waardevergoeding te betalen voor de door [gedaagde] geleverde prestaties. Uitgangspunt van artikel 6:272 lid 1 BW is dat deze waardevergoeding in beginsel de waarde van de prestatie op het tijdstip van ontvangst beloopt. Indien de geleverde prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, wordt ingevolge het tweede lid van artikel 6:272 BW de waarde beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.

3.36.

Om de waarde van de prestatie van [gedaagde] te kunnen vaststellen, zal er per dag een vergelijking moeten worden gemaakt tussen het personeel dat [gedaagde] feitelijk heeft ingezet (en waarvoor zij heeft betaald) en de door SON uitgevraagde daadwerkelijk benodigde capaciteit (waarbij het uitgangspunt is dat een testafnameplek operationeel is als er 2,5 personeelsleden beschikbaar waren).

3.37.

[gedaagde] heeft (tot nu toe) geen inzage gegeven in haar administratie waaruit (duidelijk) kan worden afgeleid hoeveel personeelsleden zij per dag per testafnameplek ter beschikking had (onderbouwd met facturen van uitzendbureaus). [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat zij daar alsnog toe bereid is.

3.38.

Om de waarde van de prestatie van [gedaagde] te kunnen vaststellen, draagt de rechtbank op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) [gedaagde] daarom op om alle urenstaten van het door haar ingezette personeel in het primaire testproces (zoals bedoeld van bijlage 1a van de Toolkit) voor dienst b gedurende de looptijd van de Overeenkomst over te leggen. Daarnaast moet [gedaagde] de onderliggende facturen (van de uitzendbureaus) die zien op de inzet van dat personeel overleggen.

3.39.

Beide partijen moeten vervolgens een akte nemen en toelichten wat volgens hen de waarde van de prestatie van [gedaagde] (voor dienst b) is. Partijen dienen daarbij inzichtelijk te maken:

hoeveel personeelsleden [gedaagde] per dag daadwerkelijk beschikbaar had op de testlocaties voor het uitvoeren van dienst b en waar dat uit blijkt (waarbij de rechtbank ook wil weten naar hoeveel personeelsuren dat zich per dag vertaalt),

hoeveel personeelsleden [gedaagde] per dag beschikbaar had moeten hebben voor het uitvoeren van dienst b (waarbij de rechtbank ook wil weten naar hoeveel personeelsuren dat zich per dag vertaalt) uitgaande van de forecast van SON en op basis van het uitgangspunt van 2,5 personeelsleden per testafnameplek,

wat het verschil is tussen de variabele vergoeding die [gedaagde] gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst gefactureerd heeft en hoeveel aan variabele vergoeding zij had mogen factureren, op basis van de forecast en het uitgangspunt van 2,5 personeelsleden per testafnameplek

3.40.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

De rechtbank:

In conventie

4.1.

draagt [gedaagde] op om uiterlijk op
21 mei 2025de stukken als bedoeld in 3.38 te overleggen,

4.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van (6 weken later)
woensdag 2 juli 2025voor het nemen van een akte door beide partijen over wat is vermeld onder 3.39, waarbij beide partijen worden geacht twee weken voor de roldatum hun aktes met elkaar uit te wisselen,

in conventie en in reconventie

4.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. M.S.T. Belt en mr. C. van de Lustgraaf en in het openbaar uitgesproken op
9 april 2025.

WD5648