Uitspraak
RECHTBANK Midden-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Zaaknummer: C/16/592517 / KG ZA 25-183
Vonnis in kort geding van 23 juli 2025
in de zaak van
[eiseres] B.V.,
te [.] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. J.H.J. Bax en mr. S.C. Brackmann,
tegen
1.NS GROEP N.V.,
te Utrecht,
2.
NS STATIONS B.V.,
2.
NS STATIONS B.V.,
te Utrecht,
3.
NS REIZIGERS B.V.,
3.
NS REIZIGERS B.V.,
te Utrecht,
gedaagde partijen,
hierna samen te noemen: NS,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. A.A. Vink.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 april 2025 met 17 producties,
- de conclusie van antwoord met 6 producties,
- de nagekomen producties 18 tot en met 21 van [eiseres] ,
- de conclusie van antwoord met 6 producties,
- de nagekomen producties 18 tot en met 21 van [eiseres] ,
- de nagekomen productie 7 van NS,
- de mondelinge behandeling van 14 juli 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnotities van [eiseres] ,
- de spreekaantekeningen van NS.
- de pleitnotities van [eiseres] ,
- de spreekaantekeningen van NS.
2.De kern van de zaak
2.1.
NS houdt een Europese openbare aanbesteding voor de inhuur van flexibel personeel. NS wil een raamovereenkomst sluiten met één dienstverlener voor maximaal acht jaar. [eiseres] wil zich inschrijven op deze opdracht en uitzendkrachten inzetten bij NS, maar zij heeft vier bezwaren tegen de wijze van gunning en de eisen die NS stelt. NS is het niet eens met deze bewaren. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding heeft NS de aanbestedingsprocedure gepauzeerd. Een gunningsbeslissing is dus nog niet genomen.
De voorzieningenrechter is het oneens met [eiseres] en wijst de vorderingen af.
3.De beoordeling
3.1.
Volgens [eiseres] is de aanbestedingsprocedure fundamenteel gebrekkig, waardoor niet (rechtmatig) kan en mag worden gegund. Kort gezegd vordert [eiseres] daarom een heraanbesteding van de opdracht. [eiseres] heeft in haar dagvaarding vier bezwaren tegen de huidige aanbestedingsprocedure aangevoerd, die kort gezegd het volgende inhouden:
NS gunt de opdracht feitelijk op basis van het gunningscriterium van de laagste prijs in plaats van op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, zoals is voorgeschreven in de aanbestedingsstukken;
De TarievenTool is (nog steeds) niet transparant;
De verdeelsleutel van 70% / 30% in verband met de verzuimkosten is disproportioneel;
De door NS gehanteerde bandbreedte is niet proportioneel. Het minimale uurtarief ligt onder de kostprijs van ondernemers.
3.2.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen afgesproken om met elkaar in overleg te treden over het bezwaar van [eiseres] over de TarievenTool (bezwaar 2). Bij brief van 16 juli 2024 heeft [eiseres] aan de rechtbank meegedeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van dit bezwaar. NS is daarbij tegemoetgekomen aan het bezwaar over het gebrek aan transparantie van de TarievenTool. [eiseres] heeft verzocht om een vonnis over de overige drie bezwaren/grondslagen. De voorzieningenrechter beschouwt bezwaar 2 van [eiseres] dus als ingetrokken. De voorzieningenrechter zal hierna ingaan op de overige drie door [eiseres] aangevoerde bezwaren.
Bezwaar 1: gunning feitelijk op laagste prijs
3.3.
Uit de gunningsleidraad (productie 2 van [eiseres] ) volgt de gunningssystematiek die NS gebruikt bij de beoordeling van de inschrijvingen. Uit hoofdstuk 6.2 van de gunningsleidraad blijkt dat NS de opdracht gunt aan de inschrijver die de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft aangeboden op basis van de gunningscriteria met bijbehorende wegingsfactoren. Voor het gunningscriterium Prijs kunnen maximaal 400 punten worden toegekend en voor het gunningscriterium Kwaliteit maximaal 600 punten. Het gunningscriterium Kwaliteit valt uiteen in een vijftal subgunningscriteria. Voor ieder subgunningscriterium kan een bepaald maximaal aantal punten worden gescoord en samen is dat maximaal 600 punten.
3.4.
Uit hoofdstuk 6.6 van de gunningsleidraad volgt hoe de score voor het gunningscriterium Prijs wordt bepaald. NS hanteert hiervoor een TarievenTool. Inschrijvers moeten het Standaardformulier – Invulblad TarievenTool invullen en daar verschillende variabelen opgeven. Deze informatie wordt vervolgens verwerkt in de TarievenTool. Uit de TarievenTool volgt dan een Uurtarief. Dat Uurtarief wordt betaald aan de opdrachtnemer voor ieder uur dat een uitzendkracht werkt. Het Uurtarief bestaat uit drie elementen: het Uurloon, de Loonkostenfactor en de Bureaumarge. NS heeft een minimaal Uurtarief en een maximaal Uurtarief bepaald op basis van de TarievenTool. Bij een inschrijving op het minimale Uurtarief wordt het maximale aantal punten behaald (400 punten). Ieder Uurtarief dat hoger is dan het minimale Uurtarief, krijgt een lagere score, berekend aan de hand van een in de leidraad weergegeven formule.
3.5.
Volgens [eiseres] komt de door NS gehanteerde formule voor het gunningscriterium Prijs erop neer dat als een inschrijver het minimale Uurtarief van € 30,00 aanbiedt, hij dan de maximale score van 400 punten behaalt. Per saldo zou de score voor dit gunningcriterium bepalend zijn voor de uitkomst van de aanbesteding, omdat punten die inschrijvers laten liggen bij het gunningscriterium Prijs feitelijk niet kunnen worden goedgemaakt op het gunningscriterium Kwaliteit. Omdat ondernemers op Kwaliteit ongeveer hetzelfde zullen scoren, is dit criterium namelijk van zo geringe betekenis dat die geen werkelijke invloed heeft op de rangorde. Hierdoor wordt een ondernemer feitelijk gedwongen om in te schrijven tegen het minimale Uurtarief. Volgens [eiseres] is daarom sprake van een gunning op basis van laagste prijs en dat is niet gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Dit maakt de procedure volgens [eiseres] fundamenteel gebrekkig.
3.6.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in het standpunt van [eiseres] , omdat dit standpunt feitelijk onjuist is. Voor het gunningscriterium Kwaliteit kan een inschrijver maximaal 600 punten scoren. Dat is meer dan de maximaal 400 punten die voor het gunningscriterium Prijs gescoord kunnen worden. Het gunningscriterium Kwaliteit weegt dus voor een groter deel mee in de uiteindelijke totale score, en de score van 600 punten is daarmee ook voldoende hoog om het verschil te kunnen maken. Bovendien bestaat voldoende ruimte om met het gunningscriterium Kwaliteit verschil te kunnen maken ten opzichte van de inschrijvers die (mogelijk) voor een lagere prijs hebben ingeschreven en die dus hoger scoren op het gunningscriterium Prijs, ten gevolge van de aangebrachte schaalverdeling. Er zijn subgunningscriteria op Kwaliteit, en inschrijvers kunnen verschillende scores krijgen per subgunningscriterium. Het gaat om de scores ‘uitstekend’, ‘goed’, ‘voldoende’, ‘matig’ en ‘slecht’. Voor iedere score geldt een bepaald puntenaantal, dat voldoende uit elkaar ligt, namelijk van 0 tot 10. Door deze verschillende gradaties kan een inschrijver zich onderscheiden van de andere inschrijvers. Er is niet onderbouwd gesteld of gebleken dat en waarom iedere inschrijver nagenoeg hetzelfde zal scoren op een criterium. Het is dus niet uitgesloten dat een inschrijver die zich heeft ingeschreven met een prijs hoger dan het minimale Uurtarief, toch een hogere eindscore behaalt dan inschrijvers met een hogere score op Prijs. De gunningssystematiek, namelijk de beste-kwaliteitsverhouding, die NS hanteert, komt dus overeen met de gunningsleidraad. De aanbestedingsprocedure is op dit punt niet gebrekkig.
Bezwaar 3: de verdeelsleutel van 70% / 30% is disproportioneel
3.7.
Het derde bezwaar van [eiseres] heeft betrekking op de verdeelsleutel van 70% / 30% voor de kosten van ziekteverzuim, die NS als eis 1.6.3 in het programma van eisen (productie 12 van [eiseres] ) heeft opgenomen. Deze verdeelsleutel houdt in dat 30% van de verzuimkosten voor rekening van NS komt en 70% voor rekening van de opdrachtnemer. Volgens [eiseres] is deze verdeling disproportioneel, omdat de oorzaken van het ziekteverzuim alleen door NS, als materiele werkgever, worden beheerst en niet door [eiseres] .
3.8.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het NS vrij staat om de eisen voor een opdracht zo te formuleren zoals zij dat wenst. Dat geldt dus ook voor een verdeelsleutel voor ziekteverzuimkosten. Dat is anders als de door de opdrachtgever geformuleerde eis disproportioneel is (artikel 1.10 lid 1 Aw 2012). Maar dat hiervan sprake is, is onvoldoende gebleken. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat een dergelijke verdeelsleutel voor haar niet kostendekkend zou zijn, maar dat is niet van doorslaggevend belang voor de vraag hoe het risico van ziekteverzuim moet worden verdeeld en of de verdeelsleutel daardoor disproportioneel is. De voorzieningenrechter overweegt dat in het kader van proportionaliteit de aanbestedende dienst het risico bij de partij zou moeten leggen die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. [eiseres] heeft in dat kader gesteld dat NS de verantwoordelijkheid draagt voor de oorzaken van het ziekteverzuim op haar werkvloer en dat de uitzender slechts een rol speelt bij de verzuimbegeleiding en re-integratie. Zelfs als de voorzieningenrechter uit zou gaan van de juistheid van deze stellingen, dan heeft [eiseres] niet onderbouwd waarom de verdeling van 70% / 30% dan disproportioneel is en wat volgens haar wel een redelijke verdeling zou zijn. Kortom, de argumenten die [eiseres] aandraagt onderbouwen niet waarom het disproportioneel zou zijn om uit te gaan van een verdeelsleutel van 70% / 30%. Van een gebrekkige aanbestedingsprocedure is op dit punt dus geen sprake.
Bezwaar 4: inschrijvers worden gedwongen onder de kostprijs in te schrijven
3.9.
Het vierde bezwaar van [eiseres] houdt het volgende in. NS hanteert een bandbreedte met een minimaal Uurtarief en een maximaal Uurtarief. Volgens [eiseres] worden inschrijvers gedwongen zich in te schrijven tegen het minimale Uurtarief, namelijk om op die manier een zo hoog mogelijke score te behalen op het gunningscriterium Prijs. De Bureaumarge van € 2,00 zou vervolgens volledig moeten worden aangewend voor het dekken van de kostprijs (loonkosten). Een opdrachtnemer zou hierdoor aanzienlijk verlies maken. Volgens [eiseres] moet NS waarborgen dat alle kosten (volledig) in alle Uurtarieven binnen de bandbreedte (kunnen) worden verdisconteerd, dat de ondernemers geen noodzakelijke kosten voor eigen rekening moeten nemen en dat ondernemers de dienstverlening niet onder de kostprijs hoeven uit te voeren.
3.10.
[eiseres] heeft in randnummer 5.2 van haar pleitnotities terecht geconstateerd dat het NS vrij staat om een ondergrens voor de bandbreedte te hanteren. Dit is anders wanneer deze eis in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 lid 1 Aw 2012). [eiseres] heeft gesteld dat de ondergrens, namelijk het minimale Uurtarief, ervoor zorgt dat gunning aan haar niet kostendekkend en winstgevend zal zijn. Dat maakt echter nog niet dat direct sprake is van een disproportionele eis van NS. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd waarom het feit dat de opdracht voor haar niet kostendekkend en winstgevend is ertoe leidt dat de bandbreedte niet voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Voor aanbestedingen geldt bovendien ook niet de eis dat een door de aanbestedende dienst gehanteerde ondergrens voor alle (potentiële) inschrijvers kostendekkend moet zijn. Het staat een inschrijver vrij om zich boven de ondergrens in te schrijven, indien dat voor hem wel kostendekkend en winstgevend zal zijn. Dat een opdracht niet kostendekkend en winstgevend is voor een enkele opdrachtnemer, is op zichzelf genomen dus onvoldoende voor de conclusie dat een eis disproportioneel is. De aanbestedingsprocedure is ook op dit punt dus niet gebrekkig.
Conclusie: de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen
3.11.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
De proceskosten worden gecompenseerd
3.12.
Omdat [eiseres] dit kort geding heeft moeten aanspannen om tot het resultaat te komen dat er overeenstemming is bereikt over het tweede bezwaar (de TarievenTool), en NS deels tegemoet is gekomen aan dit bezwaar, zullen de proceskosten tussen [eiseres] en NS worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
4.2.
compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2025.
WM (5442)