ECLI:NL:RBNHO:2013:11293

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

zaak/rep.nr.: 2351095 \ AO VERZ 13-323

datum uitspraak: 18 oktober 2013

BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST

inzake

de besloten vennootschap Pure Fashion Wear B.V.

te Zwanenburg

verzoekster tevens verweerster

hierna: Pure Fashion

gemachtigde: Wesda Administraties B.V. (N. Farenhorst)

tegen

[gedaagde]

te Amsterdam

verweerster tevens verzoekster

hierna: [gedaagde]

gemachtigde: mr. M.M. vanTil

De procedure

Op 11 september 2013 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Pure Fashion. [gedaagde] heeft een verweerschrift en daarbij tevens een zelfstandig verzoek tot ontbinding ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2013. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

De gemachtigde van [gedaagde] heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.

Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:

[gedaagde], geboren op 4 oktober 1980, is sinds 1 september 2012 bij Pure Fashion in dienst, laatstelijk in de functie van productiemedewerkster tegen een salaris van € 2.700,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten).

[gedaagde] is thans werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar tot en met 28 februari 2014. De oorspronkelijk voor zes maanden gesloten arbeidsovereenkomst is per 28 februari 2013 met één jaar verlengd.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is mede van toepassing de CAO voor de Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie (hierna: de cao).

[gedaagde] is op 7 augustus 2013 in verband met hartklachten kortstondig in het ziekenhuis opgenomen geweest.

Op 7 augustus 2013 om 05.52 uur heeft [gedaagde] Pure Fashion van die ziekenhuisopname via een telefonisch tekstbericht op de hoogte gesteld. In antwoord daarop rond 08.22 uur diezelfde dag heeft Pure Fashion aan [gedaagde] gevraagd of zij niet later kan komen omdat zaken moesten worden ingehaald.

Op 16 augustus 2013 heeft [gedaagde] aan Pure Fashion via een telefonisch tekstbericht het volgende medegedeeld:

“(…)

Ik heb me ziek gemeld, maar je appt en belt me meerdere malen op een dag..Ik ben dat niet gewend van een leidinggevende en weet niet goed hoe ik moet reageren..De regel dat je je elke dag opnieuw moet ziek melden, is vrij uitzonderlijk..Normaliter laat je weten wanneer je weer komt. M’n hartconditie is momenteel heel slecht (…)”

Op 16 augustus 2013 heeft de gemachtigde van Pure Fashion aan [gedaagde] geschreven dat zij op maandag 19 augustus 2013 weer op het werk wordt verwacht.

De verzuimrapporteur van ArboVitale heeft op 19 augustus 2013 en 21 augustus 2013 tevergeefs geprobeerd [gedaagde] thuis te bezoeken.

Op 21 augustus 2013 heeft tussen partijen communicatie via telefonische tekstberichten plaatsgevonden. Uit de schriftelijke vastlegging van die communicatie blijkt, na de mededeling van [gedaagde] dat zij met hartproblemen in het ziekenhuis opgenomen is geweest, de volgende conversatie:

Pure Fashion:
“Luister [naam] wat je nu versteld over je hart is nieuw voor mij indien je morgen niet aanwezig bent zie ik dat als werkweigering”

[gedaagde]:
”Ik heb [naam] verteld over mijn hartproblemen (...) Ik heb alles volgens de regels gedaan, dus zou niet weten op welke grond je dit als werkweigering ziet (…)”

Pure Fashion:
“Ik verwacht dat jij om kwart voor 9 op het werk ben (…)”

[gedaagde]:
“Ik zie de afspraak met de bedrijfsarts graag tegemoet, want ik ben morgen nog steeds ziek. Voor het geval dit niet duidelijk genoeg is: meld ik me bij deze bij jou ook ziek!”

Op 22 augustus 2013 heeft Pure Fashion het volgende aan [gedaagde] geschreven:

“Gezien de wijze waarop je hebt gekozen kenbaar te maken dat je je ziek meldt, met andere woorden nooit een ziekmelding direct bij mij ingediend betreur ik ook en is ook niet volgens de afspraken. Een ziekmelding behoort telefonisch voor het begin van een dienst bij mij te gebeuren.

Ik wil je vragen persoonlijk of telefonisch contact met mij op te nemen en mij in te lichten hoe het met je gaat. Daarnaast wil ik je ook verzoeken een bewijs van je ziekenhuis opname van woensdag 7 augustus jl. aan mij te doen toekomen. Ik verwacht deze informatie uiterlijk voor zaterdag 24 augustus 17.00 uur van jou te ontvangen.

Na verschillende pogingen tot controle door onze Arbo dienst hebben zij jou tot twee keer aan toe niet op je huis adres aangetroffen. Je bent verplicht ons te laten weten wat je verpleegadres is en je dient daar voor controle bereikbaar te zijn. Ik verwacht deze informatie dan ook graag zo spoedig mogelijk.

Totdat bovenstaande niet duidelijk is geworden accepteer ik jouw ziekmelding niet en zullen de tot nu toe gewerkte dagen als vakantiedagen worden gezien. Tevens deel ik je nogmaals mede, dat indien je op bovenstaand verzoek geen gevolg geeft, ik dit wederom als werkweigering zie. (…)”

Via een telefonisch tekstbericht heeft [gedaagde] op 25 augustus 2013 aan Pure Fashion het volgende geschreven:

“Ik heb jullie brief ontvangen. Als werkgever heb je geen recht om te vragen wat voor ziekte de werknemer heeft, laat staan een bewijs van ziekenhuis opname. Dit is gewoon per wet vast gelegd. Ik heb die papieren uiteraard wel en zal die ook aan de arbo-arts laten zien. Ik heb dinsdag een afspraak. (…)Ik heb ook aangegeven dat ik niet op mijn huis adres aanwezig zou zijn ivm mijn opa die op sterven lag. De manier waarop jullie met deze situatie omgaan en het wantrouwen dat uit alles blijkt betreur ik heel erg. Ik heb 1,5 vrije dag genomen en me daarna ziek gemeld. (…)”

Op 27 augustus 2013 heeft de bedrijfsarts van ArboVitale aan Pure Fashion verslag uitgebracht van zijn bevindingen. In dat verslag heeft de bedrijfsarts het volgende vermeld:

“Betrokkene is door een medische aandoening arbeidsongeschikt geraakt. Zij moest in een zorginstelling behandeld en begeleid worden. Het gaat de betere kant op.

Vanwege deze aandoening moet zij stress vermijden.

Verder is er een arbeidsconflict onttaan. Het conflict moet aangepakt worden met een mediator, waardoor alle knelpunten van beide kanten besproken kunnen worden.

(…)Gezien huidige belastbaarheid acht ik haar weer in staat om het eigen werk te verrichten. Zij is nu dus weer arbeidsgeschikt.

Betrokkene is niet klachten vrij. Over enige tijd met er ook een medische ingreep volgen. (…)

Om van de arbeidsmogelijkheden gebruik te maken op de eigen werkvloer, is het belangrijk dat de mediation gaande is om de knelpunten aan te pakken en om de opties voor het vervolg vast te stellen. (…)”

Op 28 augustus 2013 heeft Pure Fashion [gedaagde] uitgenodigd om op maandag 2 september 2013 op kantoor te komen voor een persoonlijk gesprek.

Bij brieven van 26 augustus 2013 en 28 augustus 2013 heeft Pure Fashion [gedaagde] gewaarschuwd omdat zij niet op het werk was verschenen.

Op 31 augustus 2013 heeft [gedaagde] via e-mail het volgende aan Pure Fashion bericht:

“Tijdens het gesprek bij de arbo arts, heb ik zelf aangegeven mij fysiek weer in staat te voelen om te werken.

Alleen is de ontstane verhouding inmiddels van dien aard dat dit niet mogelijk is.

Zoals dhr. Cheng Moon in de brief aangeeft, zal er een gesprek moeten komen onder leiding van een bemiddelaar. Hij heeft dit al in gang gezet. Tot die tijd zal ik niet op de werkvloer aanwezig zijn. Ik hoop dat we er in het gesprek uitkomen.”

Pure Fashion heeft het salaris van [gedaagde] over de maand augustus 2013 niet volledig betaald en is vanaf de maand september 2013 geheel gestopt met de salarisbetaling aan [gedaagde].

Op 7 september 2013 heeft [gedaagde] aan Pure Fashion via een e-mailbericht het volgende medegedeeld:

“In principe ben ik bereid om mijn werkzaamheden weer te hervatten. Jullie weten dat ik me in het verleden altijd voor de volle honderd procent heb ingezet voor het bedrijf.

Door mijn ziekmelding in twijfel te trekken en vervolgens op totaal onwettige wijze mijn salaris stop te zetten, is de sfeer dusdanig verziekt dat een normale terugkeer naar het werk niet mogelijk is.

De arboarts heeft dit ook erkend en gezegd dat er voorafgaand eerst een gesprek moet plaatsvinden in aanwezigheid van een mediator. Ik zal er bij de arboarts op aandringen dat dit gesprek zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden.

Tot die tijd ben ik nog steeds in de ziektewet en wijs ik jullie op de wettelijke plicht om mijn salaris normaal door te betalen. Ik verwacht dan ook dat het resterende salaris over de maand augustus onmiddellijk op mijn rekening wordt over gemaakt.”

Wegens kosten van juridische bijstand heeft [gedaagde] aan haar gemachtigde een factuur van € 2.420,00 betaald.

Het verzoek

Pure Fashion verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomstwegens veranderingen in de omstandigheden gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Zij verzoekt die ontbinding per direct, dan wel (indien mogelijk) met inhouding van salaris/verrekening van vakantie uren per 12 augustus 2013.

Ter toelichting stelt Pure Fashion – samengevat – het volgende.

[gedaagde] functioneert niet naar behoren, komt te laat op het werk, heeft geen representatieve verzorging, gebruikt haar privé telefoon tijdens de werkzaamheden voor Pure Fashion, heeft de werkzaamheden voor haar eigen bedrijf EnD Groep VOF voortgezet tijdens haar werkzaamheden voor Pure Fashion.

[gedaagde] handelt niet conform het protocol voor ziekteverzuim bij Pure Fashion.

Voorts vertoont [gedaagde] geen enkel respect voor haar leidinggevende bij

Pure Fashion.

[gedaagde] is een aantal malen schriftelijk gewaarschuwd.

Pogingen om tot verbetering te komen hebben niet tot resultaat geleid.

Het verweer

[gedaagde] concludeert tot en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning aan haar van een vergoeding van € 27.000,00 bruto.

Voorts verzoekt [gedaagde] bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en Pure Fashion te veroordelen in de werkelijke kosten van de juridische bijstand, welke kosten € 2.490,00 hebben bedragen.

Ter toelichting voert [gedaagde] – samengevat – het volgende aan.

De verwijten die door Pure Fashion aan [gedaagde] worden gemaakt zijn ongegrond en niet onderbouwd.

Zolang Pure Fashion geen consequenties ondervond van de gezondheidsproblemen van [gedaagde] was er geen vuiltje aan de lucht. Toen dit veranderde ontpopte Pure Fashion zich als een asociale werkgever.

Onder druk van Pure Fashion is [gedaagde] op 8 augustus 2013, dus een dag nadat zij uit het ziekenhuis was ontslagen, weer gaan werken. Op 14 augustus 2013 heeft zij zich helaas weer ziek moeten melden. De bedrijfsarts heeft op 27 augustus 2013 mediation geadviseerd.

Pure Fashion heeft dat advies niet willen opvolgen.

Voor de beëindigingsvergoeding is de kantonrechtersformule in de gegeven omstandigheden niet geschikt. De gevraagde vergoeding komt ongeveer overeen met een jaarsalaris. Een lagere vergoeding zou geen recht doen aan de volgende gegeven omstandigheden:

[gedaagde] heeft altijd goed gefunctioneerd,
[gedaagde] is na de ziekmelding wegens hartklachten ontoelaatbaar onder druk gezet door Pure Fashion,
het salaris van [gedaagde] wordt al geruime tijd niet meer betaald,
Pure Fashion heeft bot gereageerd op het moment dat de grootvader van [gedaagde] terminaal ziek was en kwam te overlijden,
Pure Fashion is niet ingegaan op de diverse verzoeken van [gedaagde] om via mediation werkhervatting mogelijk te maken,
[gedaagde] heeft in verband met haar hartklachten geen enkel zicht op een andere baan.

Onder deze omstandigheden is het bovendien redelijk om rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en Pure Fashion te veroordelen in de werkelijke kosten voor juridische bijstand.

De beoordeling van het verzoek

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.

Partijen zijn het erover eens dat de onderlinge verhouding geen vruchtbare bodem meer biedt voor verdere samenwerking. Daarom zal de arbeidovereenkomst per

1 november 2013 worden ontbonden.

De kantonrechter heeft bij de bepaling van de datum van de ontbinding geen rekening gehouden met de fictieve opzegtermijn. Deze termijn wordt immers geacht voor rekening van [gedaagde] te komen.

Vergoeding

Beoordeeld moet worden of aan [gedaagde] in redelijkheid een vergoeding toekomt.

De stellingen van Pure Fashion dat [gedaagde] niet naar behoren functioneert, te laat komt op het werk, geen representatieve verzorging heeft, gebruik maakt van haar privé telefoon tijdens de werkzaamheden voor Pure Fashion en werkzaamheden voor haar eigen bedrijf EnD Groep VOF voortzet tijdens haar werkzaamheden voor Pure Fashion zijn in het geheel niet, of onvoldoende onderbouwd.

Ten aanzien van het functioneren van [gedaagde] is gesteld noch gebleken dat Pure Fashion [gedaagde] daarop eerder heeft aangesproken en/of haar in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren als dat al nodig mocht zijn. In het licht van de gemotiveerde bestrijding door [gedaagde], mede aan de hand van de door haar overgelegde schriftelijke weergave van communicatie via telefonische tekstberichten, had het op de weg van Pure Fashion gelegen dit verwijt nader concreet te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat de kantonrechter ervan uit dat [gedaagde] altijd goed heeft gefunctioneerd.

Ten aanzien van het representatieve uiterlijk van [gedaagde], de ziekmeldingen en het gebruik van de privé telefoon is onvoldoende gebleken dat daarvoor binnen het bedrijf van Pure Fashion instructies of protocollen gelden die aan [gedaagde] bekend zijn gemaakt. Ook deze stellingen van Pure Fashion zijn onvoldoende concreet onderbouwd en zullen daarom niet bij de beoordeling worden betrokken.

Voorts is onvoldoende gebleken dat [gedaagde] tijdens haar werkzaamheden bij Pure Fashion werkzaamheden voor haar eigen onderneming heeft verricht. Ook als dat wel het geval zou zijn geweest, dan nog hoeft dit niet te betekenen dat [gedaagde] in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkneemster jegens Pure Fashion. Om die strijd te kunnen aannemen zou immers moeten blijken dat [gedaagde] haar werkzaamheden voor Pure Fashion niet goed uitvoert en/of dat zij Pure Fashion concurrentie aandoet. Van dat alles is niets gesteld of gebleken.

Van enig verwijt aan de zijde van [gedaagde] is daarom geen sprake.

10.

De kantonrechter is van oordeel dat wel sprake is van verwijtbaar handelen door Pure Fashion die zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.

11.

Uit de diverse contacten tussen partijen blijkt duidelijk dat Pure Fashion kennelijk twijfels had over de lichamelijke klachten van [gedaagde]. Als er twijfels zijn dan moet de werkgever de bedrijfsarts inschakelen en niet op de stoel van de bedrijfsarts gaan zitten. Het is in dat verband opvallend dat Pure Fashion op de ochtend na de ziekenhuisopname van [gedaagde] haar vraagt of zij dan niet later kan komen omdat zaken moeten worden ingehaald. Dat getuigt niet van enige empathie jegens [gedaagde]. Ook indien die twijfels gerechtvaardigd zouden zijn, dan ontslaat dat Pure Fashion vervolgens niet van haar plicht als werkgever om het advies van de bedrijfsarts op te volgen en past het haar al helemaal niet om [gedaagde] voortdurend via de telefoon en brieven te melden dat zij op het werk wordt verwacht en dat er anders sprake zou zijn van werkweigering. Bovendien heeft Pure Fashion laakbaar gehandeld door met ingang van de maand september 2013 de salarisbetalingen stop te zetten. Die betalingen zullen nog tot

1 november 2013 alsnog moeten worden gedaan.

12.

De kantonrechter is ter zitting niet overtuigd geraakt van de goede wil van Pure Fashion om over te gaan tot mediation, zoals door de bedrijfsarts was voorgesteld. Ter zitting is nog wel een schrijven van 23 september 2013 van Pure Fashion getoond waarin mediation ter sprake wordt gebracht, maar op dat moment was het ontbindingsverzoek al ingediend en kwam de bereidheid te laat. Bovendien heeft Pure Fashion in het verzoekschrift zelf opgenomen:
“Echter werkgeefster wil geen mediator, daar [naam](werkneemster) een geschil schijnt te hebben met werkgeefster. En de kosten van een mediator zijn vreselijk hoog.”

13.

De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat Pure Fashion zich niet als goed werkgever heeft gedragen en dat haar daarvoor een verwijt kan worden gemaakt.

14.

De kantonrechter is van oordeel dat een vergoeding volgens de kantonrechtersformule (die zou neerkomen op ongeveer € 1.500,00) onvoldoende recht doet aan de laakbare handelwijze van Pure Fashion en de omstandigheden waarin [gedaagde] is komen te verkeren.

15.

De arbeidsovereenkomst zou zonder ontbinding in ieder geval nog hebben bestaan tot eind februari 2014. Rekening houdend met die termijn en het aan Pure Fashion te maken verwijt voor haar laakbare handelwijze acht de kantonrechter een vergoeding van € 15.000,00 bruto het meeste recht doen aan de omstandigheden.

16.

Pure Fashion heeft geen vergoeding aangeboden en [gedaagde] heeft om een hogere vergoeding verzocht. Daarom zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen hun verzoek in te trekken.

17.

Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

18.

Pure Fashion wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. Hoewel het bij verzoeken als het onderhavige niet gebruikelijk is om een kostenveroordeling uit te spreken, gaat de kantonrechter daartoe thans wel over. [gedaagde] is immers door de laakbare handelwijze van Pure Fashion gedwongen zich van juridische bijstand te voorzien. Onder de gegeven omstandigheden is het niet billijk de kosten daarvan dan voor haar rekening te laten komen. De gevraagde veroordeling zal daarom tot het bedrag van de door [gedaagde] betaalde factuur worden toegewezen.

Beslissing

De kantonrechter:

stelt partijen ervan in kennis dat hij de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2013 zal ontbinden onder toekenning van de vergoeding als hierna is vermeld;

bepaalt dat Pure Fashion en/of [gedaagde] de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 30 oktober 2013 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;

voor het geval Pure Fashion en [gedaagde] het verzoek niet intrekken en voor het geval slechts een van hen het verzoek intrekt wordt alvast als volgt beslist:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2013;

kent aan [gedaagde] ten laste van Pure Fashion een vergoeding toe van € 15.000,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid;

veroordeelt voor zover nodig Pure Fashion tot betaling van die vergoeding;

veroordeelt Pure Fashion in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van

[gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 2.420,00.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

voor het geval het verzoek zowel door Pure Fashion als door [gedaagde] wordt ingetrokken: