Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Hoorn
Zaaknr/rolnr.: 432358 \ KG EXPL 13-12
Uitspraakdatum: 29 april 2013
Vonnis in kort geding
De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
1.[naam eiser sub 1] en
2.
[naam eiser sub 2],
[naam eiser sub 2],
beiden wonende te [adres eiser],
eisende in kort geding [verder ook te, in enkelvoud, noemen: [eiser]],
gemachtigde: mr. N. Gierdharie, werkzaam ten kantore van D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Zaandam,
tegen
1.[naam gedaagde sub 1] en
2.
[naam gedaagde sub 2],
[naam gedaagde sub 2],
beiden wonende te [adres gedaagde],
verwerende partij in kort geding [verder ook, in enkelvoud, te noemen: [gedaagde]],
gemachtigde mr. M.J.P. Schipper, advocaat te Heerhugowaard.
Het procesverloop
[eiser] heeft een voorziening gevorderd, zoals omschreven in de daartoe op 14 maart 2013 uitgebrachte dagvaarding. De zaak is behandeld op de terechtzitting van 28 maart 2013 te 14.30 uur, alwaar zijn verschenen [eiser], beiden in persoon en [gedaagde], beiden in persoon. Partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.
[eiser] heeft de vordering bij monde van hun gemachtigde toegelicht. [gedaagde] heeft tegen de vordering verweer doen voeren aan de hand van pleitnotities.
Na afloop van de behandeling is heden uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
1. [eiser] is eigenaar van het perceel grond gelegen aan de [adres]. [gedaagde] is eigenaar van het naastgelegen perceel grond gelegen aan de [naam adres]. Partijen wonen ook op de genoemde percelen.
2. Op het perceel van [gedaagde] staat een treurwilg (de treurwilg). De treurwilg staat binnen twee meter van de erfgrens en helt over naar het perceel van [eiser]. Tussen partijen is al enige jaren overleg over de treurwilg, de staat van de treurwilg en het eventueel verwijderen van de treurwilg. Bij brief d.d. 6 september 2012 heeft (de gemachtigde van) [eiser] [gedaagde] gesommeerd de treurwilg te verwijderen omdat deze binnen twee meter van de erfgrens staat. Tevens wordt [gedaagde] (bij brief d.d. 7 september 2012) aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] leidt door het zakken van de treurwilg. Bij brief d.d. 21 september 2012 heeft [gedaagde] meegedeeld de treurwilg (voorlopig) niet te verwijderen en aansprakelijkheid voor eventuele schade van de hand gewezen. Ook daarna is tussen partijen gecorrespondeerd.
Het geschil
3. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen:
a. binnen 1 maand na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het verwijderen van de treurwilg dan wel het gedeelte van de boom dat over het perceel van [eiser] hangt, dit met voortvarendheid te doen verrichten en deze te voltooien binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde] hiermee nalatig is;
b. tot betaling van € 4.994,36 wegens schadevergoeding en € 749,15 wegens buitengerechtelijke kosten;
c. tot betaling van de proceskosten.
4. [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen dat de treurwilg in zeer slechte staat verkeert, zeer schuin staat en overhelt op het perceel van [eiser]. De boom heeft schade veroorzaakt aan de omheining van het perceel van [eiser] en aan het pauwenhok van [eiser]. Tevens levert de treurwilg gevaar op voor [eiser] en de dieren van [eiser]. [eiser] heeft [gedaagde] meermalen gesommeerd de treurwilg te verwijderen, maar [gedaagde] heeft dat nagelaten. [gedaagde] handelt jegens [eiser] onrechtmatig. Het gevorderde is mede gebaseerd op artikel 5:44 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). De door de treurwilg ontstane schade, bestaande uit herstelwerkzaamheden aan de eigendommen van [eiser], bedraagt € 4.994,36.
5. [gedaagde] concludeert in zijn verweer tot afwijzing van de vordering en voert hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Er is geen spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Niet gebleken is dat de treurwilg rot is en een gevaar oplevert. De toestand van de treurwilg is al jaren dezelfde. Het rapport waarop [eiser] zich beroept, is niet bestaand en [gedaagde] niet bekend. Wel heeft [gedaagde] een onderzoek naar de treurwilg laten doen door de deskundige Strijker. Die concludeerde dat de treurwilg nog wel een tijd mee kan, mits deze ieder jaar wordt gecontroleerd op de staat van onderhoud en eventuele aantasting. [gedaagde] heeft vervolgens opdracht gegeven de boom te snoeien (hetgeen ook is gebeurd) en de boom jaarlijks te controleren. Voor zover de gevorderde voorziening is gegrond op de stelling dat de treurwilg binnen twee meter van de erfgrens staat (5:42 BW), is deze vordering verjaard. Voor zover de grondslag is artikel 5:44 BW Pro, dan kan [eiser] het overhangende deel van de treurwilg zelf verwijderen. [gedaagde] zelf hebben ook geprobeerd de boom te laten verwijderen, maar [eiser] weigerde daaraan medewerking omdat die op voorhand schade aan het hek vergoed wilden krijgen. Ook is tweemaal een hovenier door [eiser] weggestuurd. De vordering dat [gedaagde] dat zal verwijderen, vindt geen basis in de wet. De vordering tot betaling van schadevergoeding wordt betwist. Hoewel daartoe niet verplicht, is [gedaagde] op zich niet onwelwillend de treurwilg te verwijderen. Daar dient echter het nodige tegenover te staan, zodat partijen niet meer met wederzijdse ergernissen hoeven te leven. Zo zou de paardenbak van [eiser] die aan het erf van [gedaagde] grenst, bijvoorbeeld, vijf meter opgeschoven moeten worden omdat deze hinder voor [gedaagde] veroorzaakt.
De beoordeling
6. Het belangrijkste onderwerp in deze zaak is de vraag of de treurwilg van [gedaagde] al dan niet gedeeltelijk moet worden verwijderd. Uit de door partijen overgelegde rapportages en foto’s leidt de kantonrechter af dat het gaat om een 25 tot 50 jaar oude boom van circa 12 meter hoog. De treurwilg bestaat uit twee delen bestaat. Het eerste deel is een stam die gaaf is. Dit deel van de treurwilg staat en hangt grotendeels op en boven het perceel van [gedaagde]. De tweede stam staat ook op het perceel van [gedaagde] maar hangt grotendeels boven het perceel van [eiser]. Deze stam is, zo beschrijft de boomdeskundige Strijker,
“aan de onderkant van de zuidkant hol en richt zich op en vormt daarna een eigen kroon met een gebroken tak aan de slootkant, de boom heeft nabij de holte veel reactiehout aangemaakt en zich verstevigd, tak- en bladbezetting is goed – groeikracht is goed.”
“aan de onderkant van de zuidkant hol en richt zich op en vormt daarna een eigen kroon met een gebroken tak aan de slootkant, de boom heeft nabij de holte veel reactiehout aangemaakt en zich verstevigd, tak- en bladbezetting is goed – groeikracht is goed.”
7. Over de spoedeisendheid overweegt de kantonrechter dat weliswaar kan worden aangenomen dat de huidige situatie al jaren bestaat, maar dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de treurwilg voor een belangrijk deel overhangt op zijn perceel. Hoewel partijen discussiëren over de mate van gevaar van de boom en de snelheid waarmee deze zou verzakken, kan in ieder geval worden aangenomen dat deze niet goed is. Nu de treurwilg bovendien het gebruik van het perceel van [eiser] beperkt, kan een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening betreffende het verwijderen van de treurwilg worden aangenomen.
8. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] in een gewone procedure (bodemprocedure) een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorziening. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
9. Over de gevorderde verwijdering van de treurwilg of een deel daarvan, overweegt de kantonrechter het volgende. De gevorderde voorziening is niet gebaseerd op artikel 5:42 BW Pro, maar op artikel 5:44 BW Pro. Artikel 5:44 lid 1 BW Pro geeft aan [eiser] als eigenaar van een erf, de bevoegdheid om, zo er sprake is van takken die over zijn erf heen hangen en daarmee binnen de luchtkolom boven zijn grond uitsteken van die boom, over te gaan tot eigenmachtige verwijdering van hetgeen overhangt indien de eigenaar van de boom daarin ondanks aanmaning nalatig blijft. Voldoende voor de toepasselijkheid van art. 5:44 lid 1 BW Pro is het enkele “
over eens anders erf heenhangen” van beplantingen. Dat impliceert (i) dat niet alleen ten aanzien van overhangende takken maar ook ten aanzien van elk ander over de erfscheiding hangend gedeelte van een boom (bijv. de bovenstam of een deel daarvan) een verwijderingsrecht bestaat en (ii) dat de wet op zichzelf niet eist dat de overhangende gedeelten hinder toebrengen aan degene over wiens erf zij heenhangen. Het verwijderingsrecht verjaart niet.
over eens anders erf heenhangen” van beplantingen. Dat impliceert (i) dat niet alleen ten aanzien van overhangende takken maar ook ten aanzien van elk ander over de erfscheiding hangend gedeelte van een boom (bijv. de bovenstam of een deel daarvan) een verwijderingsrecht bestaat en (ii) dat de wet op zichzelf niet eist dat de overhangende gedeelten hinder toebrengen aan degene over wiens erf zij heenhangen. Het verwijderingsrecht verjaart niet.
10. Onvoldoende heeft [eiser] aangevoerd om aan te nemen dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door te weigeren de gehele boom te verwijderen. Dit te meer omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat ook de dunne stam van de boom, (die zich grotendeels boven het perceel van [gedaagde] bevindt) in slechte staat is en gevaar oplevert.
11. Dat neemt niet weg dat [gedaagde] onrechtmatig jegens handelt [eiser] doordat hij ondanks aanmaning weigert het overhangende deel van de treurwilg te verwijderen. Krachtens artikel 5:44 BW Pro heeft [eiser] het recht het overhangende deel van de treurwilg zelf te verwijderen. Daarvoor is in beginsel geen medewerking van de eigenaar van de boom vereist. In dit geval weegt echter mee dat de boom uit twee stammen bestaat en een belangrijk deel van de boom voor verwijdering in aanmerking zou komen. Onvoldoende inzichtelijk is of [eiser] het overhangende deel zelf zoud kunnen verwijderen en welke gevolgen dat heeft voor het restant van de boom. Immers, niet uit te sluiten is dat dan ook andere, niet-overhangende, delen van de boom gekapt moeten worden. Het is daarom aan [gedaagde] als eigenaar van de boom om de overhangende delen van de treurwilg te verwijderen. In zoverre is de gevorderde voorziening toewijsbaar.
12. Dat [eiser] misbruik van bevoegdheid maakt door verwijdering van de overhangende delen van de treurwilg na te streven, is niet aannemelijk gemaakt. Evenmin dat [eiser] medewerking heeft geweigerd bij pogingen van [gedaagde] de treurwilg te verwijderen. Voor het (laten) verwijderen van het overhangende deel van de treurwilg, zal overigens ook de medewerking van [eiser] vereist zijn. De kantonrechter gaat er bij het toewijzen van de voorziening van uit dat [eiser] waar redelijkerwijs nodig die medewerking zal verlenen. De kantonrechter zal [gedaagde] wel een ruimere termijn gunnen en de te verbeuren dwangsom matigen en maximeren.
13. De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen. Nog daargelaten dat [eiser] het spoedeisend belang van deze voorziening onvoldoende heeft onderbouwd, overweegt de kantonrechter het volgende. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat de boom schade aan de omheining en het pauwenhok heeft aangebracht. Bovendien heeft [gedaagde] de hoogte van de schade gemotiveerd en onderbouwd met bescheiden betwist. Zo de treurwilg al schade aan eigendommen van [eiser] heeft veroorzaakt, zijn de omvang van die schade en de daarmee gemoeide herstelkosten onvoldoende onderbouwd. De overgelegde foto’s en de door Grooteman Van Dijk gestelde prijsopgave zijn daarvoor onvoldoende.
14. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het verwijderen van het gedeelte van de treurwilg dat over het perceel van [eiser] hangt, dit met voortvarendheid te doen verrichten en deze te voltooien binnen vier maanden na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] hiermee nalatig is met een maximum € 5.000,00;
Veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit proces, die tot heden voor [eiser] worden begroot op € 171,76 aan verschotten [inclusief BTW] en op € 400,00 voor salaris van de gemachtigde [waarover door [gedaagde] geen BTW verschuldigd is].
Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 29 april 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter