ECLI:NL:RBNHO:2013:11317

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/203351 / KG ZA 13-258

Vonnis in kort geding van 16 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. G.A. Krol te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. F.J. Van Eeckhoutte te Amersfoort.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 juni 2013 met 6 producties;
de bij faxbericht van 26 juni 2013 van mr. Eeckhoutte van de zijde van [gedaagde] in het geding gebrachte producties 1 tot en met 5;
de mondelinge behandeling van 2 juli 2013;
de pleitnota van [eiseres];
de pleitnota van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] houdt zich bezig met de exploitatie van een “high-class” escortbureau. Zij heeft blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Rotterdam van 5 oktober 2012 - onder meer - de handelsnamen [eiseres], [eiseres] B.V., Virgin Experience en Ontknaap Service in het handelsregister ingeschreven. [eiseres] biedt haar diensten aan via een website.

2.2.

[gedaagde] houdt zich bezig met dezelfde ondernemingsactiviteiten als [eiseres]. Ook zij biedt haar diensten aan via een website. Zij biedt onder meer de volgende diensten: “Shy Guy (Ontknaping/Ontmaagding)”, in de Engelstalige versie van de website weergegeven als “Shy Guy (Virgin Experience)” en “Full life (Interact services)”.

2.3.

[eiseres] heeft [gedaagde] voorafgaand aan de zitting per
e-mail - kort gezegd - gesommeerd om de handelsnamen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service van haar website te verwijderen en de toezegging te doen deze namen niet meer in het handelsverkeer te (gaan) gebruiken. Daaraan heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [gedaagde] te veroordelen om binnen één dag na betekening van het te wijzen vonnis het gebruik van de handelsnamen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service van haar website en al haar publicaties aan het publiek te verwijderen en verwijderd te houden en niet meer als handelsnamen van [gedaagde] te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit verbod, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;

II. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag - kort samengevat - dat [gedaagde] handelt in strijd met artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw). Zij stelt daartoe dat [gedaagde] de handelsnamen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service gebruikt, terwijl deze handelsnamen eerder door [eiseres] werden gevoerd, beide ondernemingen dezelfde ondernemingsactiviteiten hebben en de diensten op exact dezelfde manier onder dezelfde handelsnamen worden aangeboden, zodat sprake is verwarringsgevaar en [eiseres] schade lijdt.

3.3.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij stelt zich daarbij - kort samengevat - primair op het standpunt dat [eiseres] de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service niet als handelsnamen gebruikt. De drie namen worden volgens [gedaagde] gebruikt als aanduiding van diensten van een onderneming die slechts handelt onder de handelsnaam [eiseres]. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat, voor zover [eiseres] al handelsnaamaanspraken kan maken op deze namen, zij daar geen inbreuk op maakt. Zij voert daartoe aan dat de namen door [gedaagde] evenmin als handelsnamen worden gebruikt. Voor zover zij de door [eiseres] genoemde termen “ontknaapservice”, “virgin experience” en “interact service” al gebruikt, doet zij dat ter beschrijving van diensten die zij een andere naam heeft gegeven. Er valt voorts geen verwarring tussen de ondernemingen van partijen bij het in aanmerking komende publiek te duchten. Ten slotte stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat zij schade lijdt en dat, voor zover daarvan al sprake zou zijn, dit niet wordt veroorzaakt door een handelsnaaminbreuk zijdens [gedaagde].

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uit de aard van de vorderingen is genoegzaam gebleken van een spoedeisend belang.

4.2.

De eerste vraag die in deze procedure voor ligt is of het gebruik door [eiseres] van de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service kan worden gekwalificeerd als handelsnaamgebruik.

4.3.

Artikel 1 Hnw verstaat onder een handelsnaam de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Of sprake is van gebruik als handelsnaam dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Volgens vaste jurisprudentie kan van het gebruiken van een naam als handelsnaam pas sprake zijn indien de betrokken onderneming onder die naam aan het handelsverkeer deelneemt - dus indien die naam in het handelsverkeer wordt gebruikt ter aanduiding van die onderneming - waarbij rekening moet worden gehouden met de perceptie van het relevante publiek.

4.4.

Vaststaat dat in dit geval de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service als handelsnamen van [eiseres] zijn ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Dit is echter niet doorslaggevend om te kunnen spreken van het voeren van een handelsnaam, omdat hieruit niet zonder meer volgt dat [eiseres] feitelijk onder deze namen aan het handelsverkeer deelneemt en het gebruik daarvan in voldoende mate tot het publiek doordringt.

4.5.

Uit de door [eiseres] en [gedaagde] overgelegde afschriften van haar website blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiseres] de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service niet gebruikt ter aanduiding van haar onderneming, maar ter aanduiding en onderscheiding van de door haar verleende diensten. Daartoe is van belang dat op de website www.[eiseres].com de naam [eiseres] prominent aanwezig is. In de kop van de homepage staat in vetgedrukte letters “
welkom bij[eiseres]”. Onder aan elke pagina van de website van [eiseres] wordt naast de kopjes “
Quick Menu” “
Voorwaarden” en “
Contact” ook het kopje “
[diensten]” vermeld. Onder dit kopje worden verschillende diensten genoemd, zoals “
Girlfriend Experience”, “
Pornstar Experience”, “
Ontknaap Service” (op de Engelstalige website “
Virgin Experience” geheten) en “
Interact Service”. Bezoekers van de website kunnen doorklikken naar de webpagina’s waar de diensten nader worden omschreven en aangeboden. Op de betreffende pagina’s staat het logo van [eiseres] prominent in beeld. Voorts bevatten de pagina’s de vermelding “
Welkom bij de Ontknaapservice van high class escortbureau [eiseres]” (en een soortgelijke Engelse tekst ten aanzien van de Virgin Experience), respectievelijk “
De Interact Service wordt aangeboden door een aantal high class escort dames van [eiseres]”. Indien een klant een boeking wil doen wordt hij doorgelinkt naar een online boekingsformulier. Op dit boekingsformulier is een raamwerk geplaatst, waarin wordt weergegeven: “
, U kunt ons tussen 10.00 en 24.00 uur bellen op het volgende nummer (…)”. Daarnaast wordt op het boekingsformulier bij de te plaatsen boeking de mogelijkheid gegeven om bijvoorbeeld het “
Type” “
Interact Service” of “
Ontknaap Service” te selecteren. Verder rerouten de tevens door [eiseres] gebruikte domeinnamen www.ontknaapservice.nl en www.virginexperience.nl bezoekers direct naar de betreffende servicepagina van www.[eiseres].nl. Ten slotte wordt onder het kopje “
Contact” op alle webpagina’s verwezen naar twee telefoonnummers, een postbusadres en een emailadres luidend: “
Management@[eiseres].com”. Gelet op al deze omstandigheden is aannemelijk dat bij bezoekers van de website van [eiseres], alsmede de bezoekers van www.ontknaapservice.nl en www.virginexperience.nl de perceptie zal bestaan dat de onderneming handelende onder de naam [eiseres] escort diensten aanbeidt, waaronder de diensten met de naam Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service. Dat [eiseres] in het kader van haar vergunning tot de hiervoor beschreven weergave van de website gehouden zou zijn, zo zij ter zitting heeft betoogd, doet hier niet aan af.

4.6.

[eiseres] heeft met het door haar overgelegde persoverzicht en de overgelegde publicaties ook niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat zij haar onderneming mede drijft onder de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service. Uit de overgelegde publicaties - die met name zien op de Ontknaap Service – blijkt dat [eiseres] de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service in het overgrote deel van de gevallen gebruikt in combinatie met de woorden [eiseres]. De namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service zijn aldus niet overwegend of dominerend afzonderlijk gebruikt. De omstandigheid dat dit in een uitzonderlijk geval wel is geschied, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze namen ter aanduiding van de onderneming bij het publiek zijn blijven hangen en is aldus onvoldoende voor het oordeel dat daarom sprake is van handelsnaamgebruik.

4.7.

[eiseres] heeft ter zitting nog het volgende naar voren gebracht. Internetgebruikers die [eiseres] via Google zoeken, gebruiken als zoekterm de woorden ‘Ontknaap Service’, ‘Virgin Experience’ of ‘Interact Service’. Daaruit blijkt volgens [eiseres] dat bij het publiek de perceptie bestaat dat die namen door haar als handelsnamen worden gebruikt. Ook uit het feit dat [eiseres] bovenaan bij de gevonden resultaten wordt vermeld, indien men op internet via Google zoekt op de woorden ‘Ontknaap Service’, ‘Virgin Experience’ of ‘Interact Service’, kan volgens [eiseres] worden afgeleid dat het publiek de perceptie zal hebben dat sprake is van handelsnamen van [eiseres]. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin niet, nu uit het gebruik van die namen als zoektermen, noch het gegeven resultaat, handelsnaamgebruik kan worden afgeleid.

4.8.

De stelling dat het publiek het gebruik van hoofdletters in de woorden Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service zal opvatten als een aanwijzing dat sprake is van een handelsnaam, kan evenmin worden gevolgd. Gelet op het hiervoor overwogene is aannemelijk dat het publiek uit het gebruik van hoofdletters zal afleiden dat het gaat om namen van door [eiseres] aangeboden diensten.

4.9.

De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat het gebruik van de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service door [eiseres] niet kan worden gekwalificeerd als handelsnaamgebruik.

De vordering, geënt op artikel 5 van de Hnw, stuit reeds hierop af. Dat [eiseres] de namen Ontknaap Service, Virgin Experience en Interact Service als eerste heeft bedacht, in gebruik heeft genomen en “in de markt heeft gezet” kan daar niet aan af doen. Al hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan al dan ook buiten beschouwing blijven.

4.10.

[eiseres] B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] heeft op grond van artikel 1019i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de werkelijk gemaakte kosten ad € 8.010,28 gevorderd. [eiseres] heeft gesteld dat de kosten conform het reguliere liquidatietarief moeten worden berekend. Waarom zou moeten worden afgeweken van artikel 1019i Rv, heeft zij echter niet onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter deze stelling als onvoldoende gemotiveerd passeert. De door [gedaagde] gevorderde kosten overschrijden evenwel het in de indicatietarieven in IE-zaken voor een eenvoudig kort geding als het onderhavige genoemde bedrag van maximaal € 6.000,--. Nu [gedaagde] niets heeft aangevoerd ter onderbouwing van deze overschrijding, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om van de indicatietarieven af te wijken en zullen de kosten worden begroot conform voornoemde indicatietarieven. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 589,00

- werkelijk gemaakte kosten advocaat €
6.000,00

Totaal € 6.598,00

4.11.

De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten kan niet worden toegewezen, nu de vertraging in de voldoening van de proceskosten niet onder het bereik van artikel 6:119a BW valt. Daarom zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen.

4.12.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de derde dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier M.M. Kuipers op 16 juli 2013.^[1]