Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
CVZ/TR
KG nummer: C/14/149667/KG ZA 13-342
datum: 5 december 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EISERES,
gevestigd te Zwaag, gemeente Hoorn,
EISERES IN KORT GEDING,
advocaat mr. J.W. Bloem te Zaandam, gemeente Zaanstand,
tegen:
1. GEDAAGDE SUB 1,
wonende te Spanbroek, gemeente Opmeer,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEDAAGDE SUB 2,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Spanbroek, gemeente Opmeer,
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEDAAGDE SUB 3,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Spanbroek, gemeente Opmeer,
4) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEDAAGDE SUB 4,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Spanbroek, gemeente Opmeer,
GEDAAGDEN IN KORT GEDING,
advocaat mr. E.W.M. Aalsma te Zaandam.
Partijen zullen verder worden genoemd “[EISERES]” respectievelijk (in enkelvoud) “[GEDAAGDEN]”.
1.HET VERLOOP VAN HET GEDING
Ter terechtzitting van 26 november 2013 zijn verschenen namens [EISERES] de heer [EISERES] (directeur/mede-eigenaar), vergezeld van mr. Bloem voornoemd en namens gedaagden [GEDAAGDEN] voornoemd vergezeld van mr. Aalsma voornoemd.
[EISERES] heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ter zitting heeft zij haar eis gewijzigd.
[GEDAAGDEN] heeft de vordering bestreden.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [EISERES] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2.DE UITGANGSPUNTEN
2.1
[EISERES] houdt zich bedrijfsmatig bezig met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.
2.2
[GEDAAGDEN] is enig aandeelhouder/bestuurder van gedaagde sub 4, die op haar beurt bestuurder is van gedaagde sub 3, welke laatste op haar beurt bestuurder is van gedaagde sub 2.
2.3
Gedaagde sub 2 heeft deelgenomen aan een aanbesteding uitgeschreven door VOF Leidse Schans voor het realiseren van studenten- en starterwoningen. Gedaagde sub 2 is benaderd voor investering/realisatie/exploitatie van een warmteopwekkingsinstallatie.
2.4
Voor de aansluiting van de warmetopwekkingsinstallatie heeft een aparte onderaanbesteding plaatsgevonden. Bij deze onderaanbesteding was [EISERES] een van de inschrijvers.
2.5
De onderhandelingen in het kader van de onderaanbesteding tussen de VOF Leidse Schans en gedaagde sub 2 zijn vastgelopen. Het werk is uiteindelijk aan [EISERES] gegund.
2.6
In verband hiermee is tussen (onder meer) gedaagde sub 2 en de VOF Leidse Schans een kort geding procedure gevoerd bij de rechtbank Utrecht. De strekking van de vordering van gedaagde sub 2 was dat VOF Leidse Schans zou worden veroordeeld de inmiddels door de VOF afgebroken onderhandelingen met haar voort te zetten. Voorts is door gedaagde sub 2 aangevoerd dat zij als gevolg van onrechtmatige berichtgeving door de VOF imagoschade heeft opgelopen. De voorzieningenrechter in Utrecht heeft op 19 juli 2013 een eindvonnis gewezen en heeft de vorderingen van gedaagde sub 2 als eiseres afgewezen.
2.7
In het vonnis van 19 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“(…)
4.1
Uit de verklaringen van beide partijen blijkt derhalve dat na de bieding van 13 juni 2013 nog onduidelijkheid bestond over de door Zon gehanteerde bouwkosten, investeringskosten en opslagen, terwijl VOF eerder wel om volledige inzage had gevraagd en had aangegeven dat zij dat, mede gelet op de toetsingscriteria van haar opdrachtgever Achmea, van groot belang achtte. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen dat partijen wat betreft de hoogte van BAK bijdrage nog aanzienlijk uit elkaar lagen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangenomen dat partijen op 13 juni 2013 met overeenstemming, behoudens het overleggen van enkele onderbouwende stukken, uit elkaar zijn gegaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stond het VOF dan ook vrij om op 17 juni 2013 de onderhandelingen te staken.
4.11
VOF heeft de onderhandelingen op 17 juni 2013 beëindigd nadat zij van [EISERES] had vernomen dat hij wel degelijk een uitgebreide specificatie van zijn offerte had willen verstrekken in plaats van een offerte per sms maar dat Zon dit van de hand heeft gewezen. [EISERES] heeft daarnaast verklaard dat Zon hem heeft aangemoedigd om niet te scherp te offreren. Het als gevolg daarvan jegens Zon ontstane wantrouwen, lijkt dus de werkelijke reden te zijn voor de handelswijze van VOF. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet dit aan het voorgaande echter niet af. In ieder geval kan op grond hiervan niet worden aangenomen dat het VOF in het onderhavige geval niet vrij stond om de onderhandelingen te beëindigen.
(…)
4.15
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan worden aangenomen dat Zon [vzr: gedaagde sub 2] door de bewoordingen die VOF [vrz. VOF Leidse Schans] in haar e-mailbericht van 17 juni 2013 heeft gebruikt in haar eer en goede naam is aangetast, als de geuite beschuldigingen onterecht zijn, dan wel VOF er (te) lichtvaardig vanuit is gegaan dat de beschuldigingen terecht waren. Nu de verklaringen van [EISERES] van 29 juni jl. en [GEDAAGDEN] van 3 juli jl. op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan is voor de vraag of hiervan sprake is echter een nader onderzoek naar de feiten nodig. Een en ander zal in een bodemprocedure uitgezocht moeten worden. Het kort geding biedt hiertoe niet de ruimte. Derhalve kan in het kader van dit geding niet worden aangenomen dat het toesturen van het bericht onzorgvuldig is jegens Zon. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan bovendien niet worden aangenomen dat het
e-mailbericht van 17 juni 2013 een ‘publicatie’ is als bedoeld in artikel 6:167 BW Pro, nu gebleken is dat uitsluitend de contractspartijen betrokken zijn bij de berichtgeving.(…)”
2.8
Zon heeft tegen het vonnis geen hoger beroep ingesteld.
2.9
In september 2013 heeft [GEDAAGDEN] in zijn weblog op internet onder het kopje
‘Bouwfraude en ESCO’ de volgende tekst geplaatst:
‘Bouwfraude en ESCO’ de volgende tekst geplaatst:
Een bod van € 100.000,- ‘onder tafel’ om een voorkeur positie te krijgen in een aanbesteding. Dat was de aanbieding die ik persoonlijk ontving enkele weken geleden. Ook dit gebeurt in het dagelijks leven van een ESCO bedrijf Dit soort biedingen komen niet alleen van louche adviseurs en rommelende installateurs, maar ook van gerenommeerde aannemers en fondsen. Ik geef u graag een inkijk hoe dit in 2013 vorm wordt gegeven, hoe de vastgoed wereld hiermee omgaat en wat de ondankbare rol van een klokkenluider, annex ESCO directeur, dan is.
De aanleiding van de maffia praktijken
We hebben vlak voor de zomer een aanbesteding gedaan voor een relatief grote duurzame energie installatie. We waren in het project een vervanger van een originele investeerder die even niet kon investeren, kortom collegiaal overgenomen. Het project liep snel (enkele maanden) en zo moest ook de prijs vormende aanbesteding in een korte tijd door de installateurs afgerond worden. Mijn eigen betrokkenheid was niet groot, de aanbesteding was extern uitbesteed en een projectmedewerker van ons was trekker van het project. Toch werd ik enkele uren voor het sluiten van aanbesteding termijn gebeld door een ‘bekende’ installateur met een onverwachte vraag naar een voorkeur positie in dit project.
Hoe werkt zo’n bod onder tafel
Onderstaand inzicht in hoe zoiets nu gaat in een telefoon gesprek van ongeveer twintig minuten:
• De directeur van de betrokken installateur wist te melden dat hij eigenlijk al gegund was door zijn ‘bevriende’ adviseur van de aannemer en dat onze aanbesteding nog een formaliteit was. Of wij hem ook een dergelijke voorkeur positie wilde geven, boven de andere installateurs in de aanbesteding.
• Ik heb nadrukkelijk gememoreerd over onze integriteit, over onze maatschappelijke rol en dat een dergelijke voorkeur niet kan in onze ESCO wereld.
• De installateur gaf aan dat hij al een goed beeld had van het nivo van de biedingen van de andere installateurs, immers deze waren door zijn “bevriende” adviseur al aangegeven.
• Wilde de installateur de aanbesteding winnen moest hij volgens eigen zeggen: een voorkeurpositie verkrijgen van [naam2] Groep als ESCO investeerder of 5 % beneden de andere prijzen inzetten om de aannemer te verleiden voor hem te kiezen.
• Wat doe je dan, ik heb aangegeven dat ik en wij hier als ESCO niet aan meewerken. Vervolgens ging het volledig over een andere boeg en bood hij mij telefonisch aan om ca. €100.000,- “op een slimme netto manier” aan mij persoonlijk over te maken. Hier had hij samen met zijn”bevriende” adviseur een “absolute waterdichte” methode voor ogen (niet nader besproken) waar ik 100 % op kon vertrouwen.
Volledig verbaasd, wist hij mij verder te vertellen dat de posities van de installateur, de adviseur en een beoogd ander ESCO bedrijf bij de aannemer zo sterk zijn dat wij uit dit project ‘gewipt’ zouden worden als wij niet meewerkten. Ik heb de partijen succes gewenst bij de aanbesteding in de overtuiging dat een dergelijke maffia- aanpak in 2013 toch niet meer succesvol kon zijn. Achteraf gezien misschien te naïef van mij, lees verder.
Het proces bouwfraude in uitvoering
De betrokken installateur presteerde het om na de deadline van de aanbesteding te komen tot een prijs van €2,45 miljoen:
• Een bod in drie zinnen per SMS.
• Een bod, inderdaad ca. 5 % lager lag dan de andere twee aanbieders die, met redelijke onderbouwing, rond de € 2,6 miljoen vroegen.
Met onze bovenstaande ervaring hebben wij de aannemer, in het bijzijn van de ‘bevriende’ adviseur, ‘netjes’ geprobeerd om op het rechte spoor te krijgen.
Het mocht niet baten, de aannemer liet zich leiden door het theater van de bevriende’ adviseur: mooie woorden en een lagere prijs. Inderdaad was het maffia front sterk genoeg om ons als ESCO van tafel te krijgen, een mirakel.
Klokkenluider is nooit een winnaar
Blaren likkend, enkele dagen later, toch maar een Kort Geding aangespannen tegen de aannemer en zijn (beursgenoteerde) ontwikkelingspartners. Enerzijds om dit maffia proces minimaal bespreekbaar en openbaar te maken anderzijds om te kijken of de integriteit op korte termijn zou zegevieren.
Verbazend in welke tegenstrijdigheden onze maffia bazen zich kronkelden, in hun stukken en voor de rechter, om hun hachje te redden, een blog waardig (voor een volgende keer). Natuurlijk is dit Kort Geding op deze manier juridisch niet te winnen. Maar wel een aanleiding om openbaar te maken en te tonen wat er zoal in onze ESCO en bouw wereld nog steeds gebeurt. Soms voor aannemers en hun partners een motivatie om actie te ondernemen, maar onze aannemer met zijn ontwikkelingspartners, komt niet verder dan kop in het zand en doordenderen.
Maatschappelijk veroordelen
Juridisch, hebben we eerder gezien in het bouwfraude proces, is het een langdurig proces om aan te pakken, maar er zijn ook andere manieren om onze maatschappelijke afkeur te tonen.
• Je zou elke dag moeten werken, samenleven, wijn drinken of bootje varen met en voor een dergelijk maffia installateur, adviseur of ESCO partij. Met deze wetenschap dan zou je hen toch minimaal kunnen aanspreken op hun gedrag.
• Organisaties met integriteit beleid zouden nader onderzoek kunnen uitvoeren.
• Als je commerciële relaties hebt gehad, of misschien voornemens bent aan te gaan, kan je de partijen op hun integriteit aanspreken of misschien gewoon andere partners zoeken.
Immers nu wordt er economische en maatschappelijk schade geleden door de [naam2] Groep, de andere biedende installateurs, de goede adviseurs maar uiteindelijk ook door de aannemer en zijn partners, dat is toch niet wat we willen.
Een verrotte wereld
Bouwfraude, maffia, voorkeur posities, klokkenluiden, maatschappelijke schade en veroordelen. Ik vind het noodzakelijk om te waarschuwen voor deze harde schaduwzijde van de ESCO wereld in 2013. Vooral wil ik op deze manier graag van u horen of u:
• Dit herkent, deze aanpak, misschien wel deze spelers.
• Een dergelijke publicatie van waarde vind of dat ik dit beter ‘onder de pet’ had kunnen houden.
• Of u misschien een gouden tip heeft om dergelijke excessen effectiever aan te pakken, immers een juridische strijd met een bodem procedure ligt nog op de plank bij ons.’
2.1
Op 30 september 2013 is via e-mail aan onder meer de Energie Coöperatie West-Friesland (ECWF) en het Energie Platform West-Friesland (EPWF) onder meer het volgende meegedeeld:
“(…)
Wij hebben namelijk recent moeten besluiten om ons lidmaatschap op te zeggen en onze betrokkenheid met de ECWF en de EPWF te stoppen.
Dit besluit was ons inziens nodig omdat we recent betrokken zijn geraakt bij een “vastgoedfraude zaak”met [EISERES] installaties (voor het hele verhaal zie de blog ophttp://www.zonenergie.nu/colums).
De fraude is voor de rechter geweest, het wachten is op een mogelijke bodemprocedure en ligt momenteel bij de NMA (tegenwoordig ACM).
Eenieder kan zich misschien voorstellen dat wij, als investeerder, dergelijke fraude niet kunnen accepteren en de betrokken mensen en partijen niet kunnen respecteren.(…)”
2.11
Bij brieven van 22 oktober 2013 heeft de advocaat van [EISERES] [GEDAAGDEN] gesommeerd om binnen tien dagen te bevestigen dat het onrechtmatig handelen jegens [EISERES] gestaakt zou worden en blijven, op straffe van een boete en dat er voor 1 november 2013 een rectificatie zou volgen volgens de in de brief bijgesloten tekst.
Aan deze sommatie is door [GEDAAGDEN] niet voldaan.
3.DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
[EISERES] vordert (zoals gewijzigd) dat de voorzieningenrechter bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -
I. [GEDAAGDEN] c.s. zal gebieden per direct na betekening van dit vonnis alle onrechtmatige uitingen (in woord en/of geschrift) betreffende [EISERES] richting de deelnemers in ECWF en EPWF dan wel tegen andere derde partijen, te staken en gestaakt te houden;
II a. [GEDAAGDEN] c.s. zal gebieden binnen drie dagen na betekening van dit vonnis alle contacten (en meer in het bijzonder doch niet beperkt daartoe:[mail1], [mail2], [mail3], [mail4],[mail5]
, [mail6],[mail7],[mail8], [mail9],[mail11][mail12],[mail13], [mail14] en de provincie Noord-Holland (HERKP@Noord-Holland.nl)) die door [GEDAAGDEN] c.s. zijn aangeschreven met betrekking tot de beschuldigingen aan het adres van [EISERES], opnieuw middels hetzelfde medium te berichten met uitsluitend de volgende tekst:
Rectificatie:
Op 30 september 2013 hebben wij een e-mail gestuurd met onderwerp: ‘ECWF en EPWF verder zonder [naam2]’ en verwezen naar een blog/link met de tekst Vastgoedfraude’en ‘Bouwfraude en ESCO’. Dit e-mailbericht is onrechtmatig jegens [EISERES] Techniek B.V. omdat hierdoor ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat [EISERES] Techniek B.V. betrokken is bij vastgoedfraude, bouwfraude en/of bij de kwestie als beschreven in het bericht met als titel ‘Bouwfraude en ESCO’.
Deze beschuldigende suggestie vindt geen steun in de vonnissen in kort geding van 19 juli 2013 en [datum vonnis] of het overige materiaal waarop wij deze kop baseerden en wij hebben die suggestie ook niet met ander feitenmateriaal kunnen staven. Wij verzoeken u de door ons ten onrechte geuite beschuldigen als niet geschreven te beschouwen.
Hoogachtend
De directie van [naam2]
Ing. John [GEDAAGDEN] MBA
en voorts dat [GEDAAGDEN] c.s., ter verificatie, een afschrift van deze brieven/
e-mails verzendt aan de raadsman van [EISERES], mr. ].W. Bloem, Postbus 1178, 1500 AD Zaandam, Bloem@dbv-advocaten.nl althans een zodanige (aanvullende) maatregel te bevelen als de Rechtbank in goede justitie mag menen te behoren;
II b. [GEDAAGDEN] c.s. zal gebieden binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de tekst zoals geduid onder randnummer 8 van de dagvaarding en vermeld in productie E6 van zijn/haar website, althans het internet (alsook reacties op die tekst en verwijzingen daarnaar) te verwijderen en verwijderd te houden;
II. [GEDAAGDEN] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor iedere dag dat gedaagden in gebreke blijven met het hiervoor onder 1 en II gevorderde (met een maximum van € 75.000,--), althans bij (gedeeltelijke) toewijzing een zodanige dwangsom aan gedaagden op te leggen als de Rechtbank in goede justitie mag menen te behoren;
III. [GEDAAGDEN] c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten.
3.2
[EISERES] legt aan haar vordering ten grondslag dat [GEDAAGDEN] onrechtmatig gehandeld heeft jegens haar door in geschriften opzettelijk haar eer en goede naam aan te randen door het uiten van ernstige beschuldigingen die geen steun vinden in de feiten. [EISERES] stelt dat dit overeenkomt met smaad en dat [GEDAAGDEN] gehouden is de schade die [EISERES] dientengevolge lijdt en zal lijden te vergoeden.
3.3
[GEDAAGDEN] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat hij de eer en goede naam van [EISERES] heeft aangetast. Hij heeft erkend dat hij de hiervoor onder 2.7 aangehaalde tekst heeft geplaatst op zijn weblog, maar heeft er op gewezen dat daarin de naam van [EISERES] niet genoemd wordt. Voorts heeft hij erkend dat hij de e-mail van 30 september 2013 heeft verzonden aan diegenen die de vergadering zouden bijwonen over financieringskwesties, waar onder meer de fraude onderwerp van gesprek zou zijn. Hij heeft aangevoerd dat die e-mail nodig was omdat de vergadering verzet was en heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij in die e-mail er alleen maar melding van heeft gemaakt dat hij een vastgoedfraudezaak had met [EISERES], maar dat hij [EISERES] in de tekst niet in een kwaad daglicht heeft gezet. Tot slot heeft hij aangevoerd dat [EISERES] de door haar gestelde schade niet heeft onderbouwd.
3.4
Voor zover voor de beslissing van belang wordt hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten ingegaan.
4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
4.1
In de eerste plaats is door [GEDAAGDEN] aangevoerd dat onduidelijk is waarom [EISERES] deze vier gedaagden heeft gedagvaard. Hij heeft verklaard dat in de onderbouwing van de vordering en in het petitum niet duidelijk wordt gemaakt welke partij onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [EISERES]. Hij heeft gesteld dat [EISERES] niet aan haar stelplicht en haar substantiëringsplicht heeft voldaan en dat om die reden de vorderingen moeten worden afgewezen.
4.2
Door [EISERES] is in reactie hierop verklaard dat de publicatie is geplaatst op de website van [GEDAAGDEN]
[mail14][EISERES] heeft gesteld dat aan de hand van die website niet valt te herleiden uit hoofde van welke hoedanigheid en/of uit hoofde van welk van de vennootschappen de publicatie is geplaatst, zodat ze om die reden zekerheidshalve al deze vennootschappen in het geding heeft betrokken.
[mail14][EISERES] heeft gesteld dat aan de hand van die website niet valt te herleiden uit hoofde van welke hoedanigheid en/of uit hoofde van welk van de vennootschappen de publicatie is geplaatst, zodat ze om die reden zekerheidshalve al deze vennootschappen in het geding heeft betrokken.
4.3
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de vier gedaagden direct of indirect met elkaar verbonden/verweven zijn en dat [GEDAAGDEN] van gedaagden sub 2 t/m 4 direct of indirect bestuurder is. Per saldo komt het neer op een beschuldiging die is geplaatst door de persoon [GEDAAGDEN]. Ook ter terechtzitting is onduidelijk gebleven door/namens wie van gedaagden de tekst op de website is geplaatst. De omstandigheid dat niet duidelijk geworden is in welke hoedanigheid de beschuldiging is geplaatst is een omstandigheid die voor rekening van [GEDAAGDEN] dient te blijven. Vaststaat in ieder geval dat het voor [GEDAAGDEN] duidelijk was waar de vordering op ziet en waartegen hij zich moest verdedigen. Om die reden is de voorzieningenrechter van oordeel dat [EISERES] kan worden ontvangen in haar vordering tegen alle vier de gedaagden.
4.4
Vervolgens is door [GEDAAGDEN] betoogd dat [EISERES] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Dit verweer faalt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt het spoedeisend belang voldoende uit de aard van het geschil.
4.5
Inhoudelijk heeft [GEDAAGDEN] het standpunt ingenomen dat er niet onrechtmatig gehandeld is. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.6
In deze zaak staan twee maatschappelijk belangen tegenover elkaar. Aan de ene kant het belang dat personen/bedrijven hebben om niet door publicaties blootgesteld te worden aan lichtvaardige verdachtmakingen. Aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving kunnen raken blijven voortbestaan. Welke van die belangen in dit geval zwaarder dient te wegen, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden. Een van die omstandigheden is de mate waarin de beschuldiging steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal.
4.7
Vooropgesteld moet worden dat de door [GEDAAGDEN] op zijn weblog geuite beschuldiging, indien deze op waarheid berust, een ernstig feit betreft dat, indien de beschuldiging juist zou zijn, bekend zou moeten zijn bij het publiek. Echter, vast staat ook dat het uiten van een zo ernstige beschuldiging een zeer grote impact heeft op de persoonlijke integriteit van de onderneming/bestuurder die het betreft, in casu [EISERES].
4.8
Door [GEDAAGDEN] is ter zitting benadrukt dat hij de naam van [EISERES] in zijn weblog niet heeft genoemd, zodat de tekst niet onrechtmatig is jegens [EISERES]. De voorzieningenrechter overweegt dat aan [GEDAAGDEN] kan worden toegegeven dat de in tekst op zijn weblog, door het niet noemen van de naam van de betreffende persoon/onderneming, op zichzelf binnen de grenzen valt van wat toelaatbaar geacht zou kunnen worden. Echter, doordat [GEDAAGDEN] in de (hiervoor onder 2.10 aangehaalde) e-mail van 30 september 2013 het verhaal op de weblog heeft gelinkt aan [EISERES], heeft hij daarmee [EISERES] in een kwaad daglicht gesteld bij haar directe concurrenten en/of opdrachtgevers. Een dergelijke verbinding van [EISERES] aan de beschuldiging kan niet meer ongedaan gemaakt worden, zodat wordt geoordeeld dat de geuite beschuldiging op de weblog, indien deze onrechtmatig geoordeeld wordt, tevens onrechtmatig jegens [EISERES] geoordeeld moet worden.
4.9
Teneinde vast te stellen of de beschuldiging op de weblog onrechtmatig is, dient thans beoordeeld te worden in welke mate de beschuldiging op de weblog steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beschuldiging op geen enkele wijze steun vindt in beschikbaar objectief feitenmateriaal. Er ligt weliswaar een verklaring van [GEDAAGDEN] zelf, maar daar tegenover ligt een verklaring van [EISERES], die qua inhoud lijnrecht staat tegenover de verklaring van [GEDAAGDEN]. Zoals ook in het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht is overwogen, biedt een kort geding procedure geen ruimte voor onderzoek naar de juistheid van de verklaringen. De juistheid van de beschuldiging dient te worden uitgezocht in een bodemprocedure. [GEDAAGDEN] heeft er echter voor gekozen de beschuldiging op zijn website openbaar te maken, zonder dat is gebleken dat de beschuldiging steun vindt in ander feitenmateriaal. Totdat nader onderzoek ten aanzien van de juistheid van de verklaringen heeft plaatsgevonden, wordt evenwel geoordeeld dat de juistheid van de geuite beschuldiging niet vaststaat en dat de vermelding van de beschuldiging op de weblog als onrechtmatig jegens [EISERES] moet worden aangemerkt. Het is [GEDAAGDEN] niet toegestaan om, zonder dat een en ander in voldoende mate op objectieve feiten berust, dergelijke ernstige beschuldigingen te doen.
4.1
Door [GEDAAGDEN] is nog – onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van 19 juli 2013 (hiervoor onder 2.7 aangehaald) - betoogd dat de e-mail van 30 september 2013 niet kan worden aangemerkt als een publicatie als bedoeld in 6:167 BW, ook omdat deze aan een beperkte groep personen was toegestuurd, maar in dit betoog wordt hij niet gevolgd. De voorzieningenrechter te Utrecht kwam tot zijn oordeel dat de bewuste e-mail die daar ter discussie stond niet als publicatie als bedoeld in genoemd artikel kon worden aangemerkt, omdat deze uitsluitend was verzonden aan de contractspartijen. In het onderhavige geschil heeft [GEDAAGDEN] de e-mail evenwel verzonden aan derden, te weten branchegenoten en/of opdrachtgevers van [EISERES], zodat wordt geoordeeld dat de e-mail van 30 september 2013 wel aangemerkt kan worden als een publicatie als bedoeld in artikel 6:167 BW Pro.
4.11
Nu hiervoor is overwogen dat de beschuldiging geen steun vindt in objectief feitenmateriaal, wordt geoordeeld dat bij de belangenafweging het belang van [EISERES] om gevrijwaard te blijven van een dergelijke ongefundeerde beschuldiging zwaarder dient te wegen dan het belang dat [GEDAAGDEN] heeft bij het uiten van deze beschuldiging.
4.12
Ook het betoog van [GEDAAGDEN] dat [EISERES] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van de publicatie reputatieschade heeft geleden maakt dit niet anders. De vraag of [EISERES] daadwerkelijk reputatieschade heeft ondervonden maakt het uiten van de ongefundeerde beschuldiging niet minder ernstig of onrechtmatig jegens [EISERES] en is uitsluitend van belang bij de vaststelling of [GEDAAGDEN] een schadevergoeding verschuldigd is aan [EISERES]. Die vraag staat in dit geding evenwel niet ter discussie.
4.13
Uit het vorenstaande volgt dat de vordering om [GEDAAGDEN] te gebieden het onrechtmatig handelen jegens [EISERES] te staken en gestaakt te houden kan worden toegewezen.
4.14
De gevorderde rectificatie naar de personen aan wie de e-mail van 30 september 2013 was toegezonden kan eveneens worden toegewezen. Ook de gevorderde verwijdering van de tekst op de weblog zoals hiervoor vermeld onder 2.9 kan worden toegewezen. Een en ander op de wijze als hierna te vermelden.
4.15
De gevorderde dwangsom is ook toewijsbaar als prikkel tot nakoming.
4.16
[GEDAAGDEN] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Gelet op de onderlinge verbondenheid van de diverse gedaagden zal de hoofdelijke veroordeling worden toegewezen.
4.17
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.
5.DE BESLISSING
De voorzieningenrechter:
- gebiedt [GEDAAGDEN] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis alle onrechtmatige uitingen (in woord en/of geschrift) betreffende [EISERES] richting de deelnemers in ECWF en EPWF dan wel tegen andere derde partijen, te staken en gestaakt te houden;
- gebiedt [GEDAAGDEN] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis alle contacten (en meer in het bijzonder doch niet beperkt daartoe:[mail1], [mail2], [mail15], [mail4],[mail5], [mail6],[mail7],[mail8], [mail9],[mail11]
[mail12],[mail13], [mail14] en de provincie Noord-Holland (HERKP@Noord-Holland.nl)) die door [GEDAAGDEN] zijn aangeschreven met betrekking tot de beschuldigingen aan het adres van [EISERES], opnieuw middels hetzelfde medium te berichten met
uitsluitendde volgende tekst:
uitsluitendde volgende tekst:
Rectificatie:
Op last van de voorzieningenrechter van de rechtbank-Noord Holland berichten wij u als volgt.
Op 30 september 2013 hebben wij een e-mail gestuurd met onderwerp: ‘ECWF en EPWF verder zonder [naam2]’ en verwezen naar een blog/link met de tekst Vastgoedfraude’en ‘Bouwfraude en ESCO’.
Dit e-mailbericht is onrechtmatig jegens [EISERES] Techniek B.V. omdat hierdoor ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat [EISERES] Techniek B.V. betrokken is bij vastgoedfraude, bouwfraude en/of bij de kwestie als beschreven in het bericht met als titel ‘Bouwfraude en ESCO’.
Deze beschuldigende suggestie vindt geen steun in de vonnissen in kort geding van 19 juli 2013 en 5 december 2013 of het overige materiaal waarop wij deze kop baseerden en wij hebben die suggestie ook niet met ander feitenmateriaal kunnen staven. Wij verzoeken u de door ons ten onrechte geuite beschuldigen als niet geschreven te beschouwen.
Hoogachtend
De directie van [naam2]
Ing. John [GEDAAGDEN] MBA
en voorts dat [GEDAAGDEN], ter verificatie, een afschrift van deze
brieven/e-mails verzendt aan de raadsman van [EISERES], mr. J.W. Bloem, Postbus 1178, 1500 AD Zaandam,
Bloem@dbv-advocaten.nl;
Bloem@dbv-advocaten.nl;
- gebiedt [GEDAAGDEN] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de tekst zoals aangeduid onder randnummer 8 van de dagvaarding en hiervoor aangehaald onder 2.9 van haar website, althans het internet (alsook reacties op die tekst en verwijzingen daarnaar) te verwijderen en verwijderd te houden;
- bepaalt dat indien [GEDAAGDEN] geen of niet tijdig gevolg geeft aan de hiervoor genoemde veroordelingen, zij hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zullen zijn bevrijd, een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,-- voor elke dag dat aan vorenstaande veroordelingen geen gevolg wordt gegeven, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 75.000,--;
- veroordeelt [GEDAAGDEN] hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [EISERES] begroot op € 667,34 aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt [GEDAAGDEN], hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan;
- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
Gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 december 2013in tegenwoordigheid van
5 december 2013in tegenwoordigheid van
C. Vis-van Zanden, griffier.
U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.
Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.