ECLI:NL:RBNHO:2013:7326

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie handel & insolventie

DJHB/JB

zaaknummer / rolnummer: C/14/147741 / KG ZA 13-250

Vonnis in kort geding van 15 augustus 2013

in de zaak van

ALFONSUS HENRICUS JOHANNES DUNSELMAN Q.Q.,

wonende te Castricum en kantoorhoudende te Alkmaar,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

1. de vennootschap onder firma[bedrijf 1]

[bedrijf 1] V.O.F.

gevestigd en kantoorhoudende te Dirkshorn,

2.[naam 1],

wonende te Dirkshorn,

3.[naam 2],

wonende te Dirkshorn,

eiser bij dagvaarding van 2 augustus 2013,

advocaat: mr. L.I. Koenderman te Alkmaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

[bedrijfsnaam gedaagde].,

gevestigd en kantoorhoudende te Nistelrode,

gedaagde,

advocaat: mr. R. Haouli te Den Bosch.

Partijen zullen hierna de curator en[bedrijf 1] respectievelijk [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Ter terechtzitting van 7 augustus 2013 is de curator verschenen, bijgestaan door mr. Koenderman voornoemd. [gedaagde] is vertegenwoordigd door de heer H. van Santvoort, directeur, bijgestaan door mr. Haouli voornoemd.

1.2.

De curator heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding die in kopie aan dit vonnis is gehecht. Bij akte van 6 augustus 2013 heeft de curator zijn eis vermeerderd.

1.3.

[gedaagde] heeft de vordering - zoals vermeerderd - bestreden.

1.4.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de curator de originele dagvaarding en van beide zijden een pleitnota, overgelegd en vonnis gevraagd.

1.5.

In de tweede termijn van het partijdebat heeft de curator nog verzocht vervroegd vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek als onvoldoende onderbouwd afgewezen en de vonnisdatum bepaald op 15 augustus 2013.

1.6.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2.Uitgangspunten

2.1.

Ut Eierhortje heeft op 8 september 2012 met [gedaagde] een zogeheten voergeldovereenkomst gesloten. Op basis van deze voergeldovereenkomst huisvest[bedrijf 1] voor [gedaagde] circa 25.000 kippen en draagt[bedrijf 1]
onder meer zorg voor het voeren en het verzorgen van de betreffende kippen en het rapen van eieren. De kippen en de eieren zijn eigendom van [gedaagde].[bedrijf 1] ontvangt voor haar werkzaamheden en de huisvesting van de kippen een vergoeding van [gedaagde]. De kippen worden op een leeftijd van
20 weken afgeleverd bij[bedrijf 1]. Bij de leeftijd van 60 weken worden de kippen afgevoerd naar een slachterij. De cyclus van de kippen die thans zijn ondergebracht bij[bedrijf 1] loopt tot begin december 2013.

2.2.

Bij vonnis van deze rechtbank van 25 juni 2013 zijn[bedrijf 1], alsmede haar vennoten de heer R. Jansma en mevrouw C.P.A.M. Jansma-Van Berkel in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. A.H.J. Dunselman tot curator.

2.3.

[gedaagde] heeft verzocht de ondernemingsactiviteiten van Ut Eierthortje voort te zetten totdat in december 2013 het einde van de cyclus zal zijn bereikt, omdat onderbreking van deze cyclus aanzienlijke schade voor [gedaagde] oplevert. In het kader van goed boedelbeheer heeft de curator in overleg met de rechter-commissaris de mogelijkheden onderzocht van eventuele voortzetting van de onderneming van[bedrijf 1] teneinde de cyclus af te maken.

2.4.

De rechter-commissaris heeft aan voortzetting van de exploitatie de voorwaarde verbonden dat [gedaagde] de boedel algeheel dient te vrijwaren voor alle direct en indirect met de voortgezette exploitatie gemoeide kosten, in de ruimste zin van het woord. [gedaagde] heeft niet ingestemd met deze voorwaarde.

2.5.

Bij beschikking van 11 juli 2013 heeft de rechter-commissaris de curator bevolen om aan [gedaagde] een termijn te stellen waarbinnen de aan [gedaagde] toebehorende kippen uit de bedrijfsruimte van[bedrijf 1] dienen te worden afgevoerd. Tegen deze beschikking van de rechter-commissaris is [gedaagde] in beroep gegaan. Bij beschikking van 29 juli 2013 heeft de rechtbank het beroep van [gedaagde] verworpen.

2.6.

Bij brief van de curator van 29 juli 2013 is [gedaagde] een termijn gesteld om de aan haar toebehorende kippen uit de bedrijfsruimte van[bedrijf 1] af te voeren, te weten uiterlijk 13 augustus 2013. Daarbij heeft de curator [gedaagde] tevens gesommeerd uiterlijk op 30 juli 2013 om 17.00 uur schriftelijk te bevestigen dat zij opdracht had gegeven aan de slachterij om de kippen uiterlijk 13 augustus 2013 te verwijderen. Op deze sommantie heeft [gedaagde] bij brief van 31 juli 2013 een tegenvoorstel gedaan dat niet door de curator is aanvaard omdat Beukel geen algehele vrijwaring wilde afgeven.

2.7.

Bij e-mail van 29 juli 2013 heeft[persoon 1] van Pluimveeslachterij
G.P.[bedrijf 2] B.V. (hierna:[bedrijf 2]) aan de curator onder andere bericht dat zij, na opdracht, ongeveer na één week, liever nog twee weken, 25.000 moederdieren (kippen) kunnen slachten.

2.8.

Bij e-mail van 31 juli 2013 heeft[bedrijf 2] aan de curator bericht dat, als deze diezelfde dag zouden worden aangemeld, het mogelijk zou zijn de kippen in week 33 op maandag of vrijdag te slachten.

2.9.

Bij e-mail van 1 augustus 2013 heeft[bedrijf 2] aan [gedaagde] bericht dat de planning in de week 32, 33 en 34 vol zit en dat het met wat schuiven mogelijk is om de kippen van [gedaagde] op donderdag of vrijdag in week 35 te slachten, maar dat zij de kippen liever slachten begin week 36.

2.10.

Bij brief van 1 augustus 2013 heeft (de advocaat van) [gedaagde] aan de curator bericht dat de slacht voor 30 augustus aanstaande is geregeld, maar dat [gedaagde] daarvoor nog een laadploeg moet regelen. Voor de zekerheid heeft [gedaagde] daarom verzocht de door de curator gestelde termijn te verlengen tot en met uiterlijk 2 september 2013.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat - [gedaagde], op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen twee weken na betekening van dit vonnis de aan haar toebehorende kippen uit de bedrijfsruimte van[bedrijf 1] af te voeren. Voorts vordert de curator [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.500,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling, althans een beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag de in hoger beroep door de rechtbank bekrachtigde beschikking van de rechter-commissaris waarin hem is opgedragen een termijn te stellen voor verwijdering van de kippen. [gedaagde] weigert aan de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarde en termijn te voldoen. De curator heeft spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening omdat de exploitatie negatief is en de boedel allerlei risico’s loopt zonder dat daarvoor een vrijwaring is afgegeven. Nu de voortzetting van de exploitatie slechts in het belang van [gedaagde] heeft plaatsgevonden dienen de werkzaamheden van de curator die daarop betrekking hebben, de negatieve exploitatie en de bijkomende kosten voor de voortgezette exploitatie niet ten laste van de gezamenlijke schuldeisers te komen maar ten laste van [gedaagde]. De redelijkheid en de billijkheid brengen dat mee.

3.3.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Voor zover voor de beslissing van belang zal daarop hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

De verwijdering van de kippen

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde] - bij brief van 1 augustus 2013 en ter zitting - heeft aangegeven te willen meewerken aan het verwijderen van de kippen. Thans is slechts nog in geschil op welke termijn de verwijdering van de kippen dient plaats te vinden.

4.2.

Volgens de curator beschikt de boedel over zeer minimale financiële middelen en is thans sprake van een negatieve exploitatie. Hierdoor is volgens de curator het risico voor de boedel bij het nog langer in stand houden van deze situatie, waardoor nieuwe schulden ontstaan, onacceptabel. De curator heeft gewezen op vorderingen die kunnen ontstaan ten gevolge van controles door een inspectiedienst. De curator meent daarom dat de kippen zo spoedig mogelijk verwijderd dienen te worden. Volgens de curator kunnen de kippen binnen één a twee weken na opdracht daartoe geslacht worden. Daarbij heeft de curator gewezen op de e-mailberichten van[bedrijf 2] van 29 juli 2013 en 31 juli 2013. De curator trekt de berichten van[bedrijf 2] dat zij pas eind week 35 of begin week 36 de slacht zouden kunnen verzorgen in twijfel. Indien de slacht niet binnen de gevorderde termijn kan plaatsvinden, komt dit volgens de curator voor rekening en risico van [gedaagde]. De curator meent dat [gedaagde] de kippen in dat geval (tijdelijk) ergens anders dient onder te brengen. De curator heeft ter zitting gesteld dat hij volgens de beschikking van de rechter‑commissaris gehouden is aan [gedaagde] een termijn te stellen en dat hij, indien hij dit niet nalaat, het risico loopt persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor het laten ontstaan van (een) boedelschuld(en).

4.3.

Volgens [gedaagde] kunnen de kippen eerst op 29 of 30 augustus 2013 geslacht worden, maar bij voorkeur op 2 september 2013. [gedaagde] heeft zich beroepen op de e-mail van[bedrijf 2] van 1 augustus 2013. [gedaagde] heeft ter zitting bevestigd dat zij deze data heeft gereserveerd bij[bedrijf 2]. Volgens [gedaagde] dient rekening te worden gehouden met het regelen van het vervoer van de kippen en alle formaliteiten die daarbij komen kijken. Volgens [gedaagde] is het vervoer voor de kippen belastend en gaat daarbij circa 10 tot 15% van de kippen verloren. Daarom is het volgens [gedaagde] geen optie de kippen tijdelijk ergens anders te stallen, hetgeen extra vervoer en daarmee extra verlies van de kippen met zich brengt.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dat aan de curator bij beschikking van de rechter‑commissaris van 11 juli 2013, welke beschikking in hoger beroep is bekrachtigd bij beschikking van 29 juli 2013, is opgedragen om aan [gedaagde] een termijn te stellen waarbinnen de kippen dienen te worden verwijderd, maar dat daarbij aan de curator is overgelaten deze termijn te bepalen. Daarbij heeft te gelden dat uit de rechtspraak volgt dat de curator een grote beleidsvrijheid heeft bij het maken van keuzes bij het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard. In het onderhavige geval is sprake van levende have, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bijzondere zorgplicht met zich brengt. Deze zorgplicht houdt mede in de kippen op een maatschappelijk verantwoorde wijze af te voeren. Dat betekent in dit geval dat de beëindiging van de voortgezette exploitatie dient te worden afgestemd op de eerst volgende mogelijkheid dat de kippen kunnen worden geslacht. De curator heeft deze bijzondere zorgplicht zelf blijkens de dagvaarding en de akte vermeerdering van eis ook onderkend en heeft hierdoor besloten de exploitatie niet zomaar te beëindigen. Het belang van een fatsoenlijke afvoer en slachting van de kippen dient in dit geval zwaarder te wegen dan het (financiële) belang van de gezamenlijke schuldeisers. Van [gedaagde] kan niet worden verlangd dat, zolang er nog geen slachtingsruimte is, zij de kippen eerst tijdelijk elders onderbrengt, waardoor de kippen extra vervoerd dienen te worden en - zoals door [gedaagde] aangevoerd en door de curator niet weersproken - er extra verlies van de kippen zal optreden.

4.5.

Niet in geschil is dat[bedrijf 2] de enige slachterij in Nederland is waarbij [gedaagde] - op de kortst mogelijke termijn - terecht kan. Partijen zijn verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag wat de kortst mogelijke termijn is. Gelet op de overgelegde stukken acht de voorzieningenrechter aannemelijk geworden dat er pas op zijn vroegst op donderdag in week 35 geslacht kan worden, ook gelet op de vervoersformaliteiten die in acht moeten worden genomen. De curator heeft weliswaar zijn twijfels geuit over de juistheid van de e-mail van[bedrijf 2] aan [gedaagde] van 1 augustus 2013, maar de curator heeft de inhoud van dit e‑mailbericht niet weerlegd. Nu de door de curator gevraagde termijn van twee weken na betekening van dit vonnis tegemoet komt aan het - eerst mogelijke - moment waarop[bedrijf 2] de kippen kan slachten komt de vordering van de curator voor toewijzing in aanmerking, in die zin dat de kippen uiterlijk 30 augustus 2013 door [gedaagde] verwijderd dienen te worden.

4.6.

Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar. [gedaagde] heeft ter zitting weliswaar aangegeven te zullen voldoen aan een haar veroordelend vonnis, maar de curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het exploitatierisico tot het moment van verwijdering groot is en hij daarom belang heeft bij een - aanzienlijke - financiële prikkel die ertoe leidt dat de kippen daadwerkelijk uit de bedrijfsruimte van[bedrijf 1] worden verwijderd. De voorzieningenrechter zal de dwangsom dan ook niet matigen.

Boedelbijdrage

4.7.

De vordering tot betaling van een voorschot op een boedelbijdrage, strekt tot betaling van een geldsom. Een geldvordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.

4.8.

Het spoedeisend belang van de curator bij deze vorderingen is voldoende aannemelijk, gelet op de door de curator gestelde en door [gedaagde] niet betwiste penibele situatie van de boedel. Het verweer van [gedaagde] dat de curator geen spoedeisend belang heeft bij deze vorderingen, slaagt daarom niet.

4.9.

Als voorschot op een vordering op [gedaagde] vordert de curator een bedrag van
€ 10.534,60 voor werkzaamheden die voor [gedaagde] zijn verricht, de kosten van de negatieve exploitatie (€ 529,24) en verwachte boedelkosten tot en met de verwijdering van de kippen. In totaal wordt een bedrag van € 17.500,-- gevorderd.

4.10.

Volgens de curator dienen zijn werkzaamheden voor [gedaagde] niet ten laste van de boedel te komen, omdat de gezamenlijke schuldeisers geen slachtoffer dienen te worden van de weigerachtige houding en vertragingstactieken van [gedaagde]. De voorzieningenrechter kan de curator hierin niet volgen. Uit de stukken blijkt dat uit het oogpunt van goed boedelbeheer onderzocht is of de exploitatie van de kippen kon worden voortgezet en, zo ja, onder welke voorwaarden. Partijen hebben daarvoor over en weer voorstellen gedaan. Toen bleek dat het risico voor voortgezette exploitatie door de boedel te hoog was heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat voortzetting alleen kan plaatsvinden onder een vrijwaring van de boedel door [gedaagde]. Voorts is aan [gedaagde] een termijn gegeven voor het vinden van een regeling. Toen dat te lang duurde heeft de rechter-commissaris uit oogpunt van duidelijkheid en een voortvarende boedelafwikkeling de curator bevolen om [gedaagde] een termijn te stellen waarbinnen de kippen afgevoerd dienden te worden. [gedaagde] heeft daar beroep tegen ingesteld en zich vervolgens bij de beschikking van de rechtbank neergelegd en onderzocht wanneer de kippen konden worden geslacht. Gelet op het verloop van de gebeurtenissen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de curator werkzaamheden heeft verricht die tot zijn wettelijke taak behoren en in beginsel ook in het belang van de boedel zijn verricht. Daaraan kan niet afdoen dat ook [gedaagde] belangen had. Uit dit verloop kan de voorzieningenrechter voorshands ook niet concluderen dat de handelwijze van [gedaagde] op enig concreet aanwijsbaar moment in de tijd zo onredelijk werd dat naar redelijkheid en billijkheid van de curator niet langer kon verwacht dat de boedel nog langer zou worden belast met de kosten van zijn werkzaamheden voor [gedaagde]. De curator heeft dat ook niet duidelijk onderbouwd. Al met al is voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de door de curator gestelde werkzaamheden voor [gedaagde] ten laste van de boedel dienen te blijven.

4.11.

Ook de gestelde kosten van een negatieve exploitatie dienen ten laste van de boedel te blijven. Nog daargelaten dat het negatieve exploitatieresultaat door [gedaagde] gemotiveerd is betwist kunnen in dit geval de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat [gedaagde] die kosten zou moeten dragen. De curator heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd en daarbij blijkt uit hetgeen onder 4.10 is overwogen niet dat de handelwijze van [gedaagde] zo onredelijk is geweest dat zij aansprakelijk is voor het negatieve resultaat. Onder de omstandigheden van dit geval behoort een eventueel negatief exploitatie resultaat tot het risico van de boedel.

4.12.

Dat de curator kosten heeft gemaakt in verband met de aanschaf van een tweetal vrieskisten van in totaal € 150,00, heeft [gedaagde] niet betwist. [gedaagde] heeft tegen toewijzing van deze kosten, noch tegen de betaling van wettelijke rente over dit bedrag, geen afzonderlijk verweer gevoerd. Ook overigens acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat deze kosten uitsluitend ten behoeve van [gedaagde] zijn gemaakt en niet ten dienste van de gezamenlijke schuldeisers, zodat deze kosten op grond van redelijkheid en billijkheid voor rekening van [gedaagde] dienen te komen. De vordering van de curator tot betaling van een voorschot op door de curator gemaakte kosten zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 150,00. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de akte vermeerdering van eis, zijnde 6 augustus 2013, nu een eerdere verzuimdatum niet is gesteld of gebleken.

4.13.

De vordering van € 17.500,- is voor het overige onvoldoende onderbouwd. De curator heeft niet onderbouwd welke kosten hij nog in het kader van exploitatie verwacht die op grond van de redelijkheid en billijkheid ten laste van [gedaagde] zouden dienen te komen.

4.14.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om na betekening van dit vonnis, de aan haar toebehorende kippen uiterlijk op 30 augustus 2013 uit de bedrijfsruimte van[bedrijf 1] te Dirkshorn aan de Meerweg 21 af te voeren;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curator een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] niet aan de hiervoor uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 150,00
(zegge: honderdvijftig euro) aan de curator, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2013 tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.836,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris advocaat;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

weigert de meer of anders gevraagde voorziening.

Gewezen door mr. drs. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.

Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.

Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.