Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Hoorn
Zaaknr/repnr.: 424639 \ OA VERZ 12-241
Uitspraakdatum: 18 maart 2013
Beschikking in de zaak van
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G. NOOR B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Medemblik
verzoekende partij
verder ook te noemen Noor
gemachtigde: mr. K.S.J. van Berkel, werkzaam ten kantore van BDO Arbeidsjuristen te Den Haag
tegen
[naam], wonende te [adres]
verwerende partij
verder ook te noemen[werknemer]
gemachtigde: mr. G.J. Sjoer, advocaat te Ede.
Het procesverloop:
Noor heeft op 6 december 2012 een verzoekschrift ingediend.
Daar heeft[werknemer] bij verweerschrift op gereageerd.
De mondelinge behandeling heeft in deze plaatsgevonden op 10 januari 2013, alwaar zijn verschenen Noor, vertegenwoordigd door [A], directeur, alsmede [B], accountant en[werknemer] in persoon; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.
Ter zitting hebben partijen hun verzoek- respectievelijk verweerschrift nader toegelicht, Noor aan de hand van een pleitnotitie en producties.
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Vervolgens is heden uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
1.
Noor voert een onderneming op het gebied van de aanneming van grond-, weg- en waterbouw. Bij Noor zijn 26 medewerkers in dienst. In 2007 zijn de aandelen van Noor voor 2 miljoen euro overgenomen door Stuko Holding B.V. (Stuko Holding). Van die overnameprijs is 1,7 miljoen euro gefinancierd door de bank. Noor heeft zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van die lening.
2.
Van Diepen, geboren op [datum] is vanaf 1 november 1999 dan wel 17 juni 2002 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Noor en/of haar rechtsvoorganger werkzaam. De functie van[werknemer] is Machinist rupskraan. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Bouwnijverheid [CAO]. Het loon van[werknemer] bedraagt € 2.527,79 bruto per vier weken exclusief overige emolumenten.
Het geschil
3.
Noor verzoekt de arbeidsovereenkomst met[werknemer] te ontbinden tegen 1 februari 2013, althans de vroegst mogelijke datum wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, kosten rechtens. Aan dit verzoek legt Noor -zakelijk samengevat- het volgende ten grondslag. De kredietcrisis heeft de afgelopen jaren een zeer negatieve invloed gehad op de gehele bouwbranche en ook op Noor. Het gevolg daarvan is dat Noor minder omzet maakt tegen gelijkblijvende kosten. Hoewel het bedrijfsresultaat in 2010 nog licht positief was, is voor Noor de crisis in 2011 aangebroken. In 2011 is een verlies van € 173.966,00 geleden. De hoop was dat 2012 een beter jaar zou worden, maar het bleek een veel slechter jaar. Het verlies zal waarschijnlijk € 509.000,00 bedragen. Ten opzichte van 2011 zal de omzet in 2012 20 procent dalen. Daardoor loopt de continuïteit van Noor ernstig gevaar. De afgelopen jaren kon Noor doorwerken omdat zij opdrachten uitvoerde die voor de crisis waren verkregen, maar de opdrachtportefeuille is steeds verder afgenomen en er komen nauwelijks nieuwe opdrachten bij. De afgelopen periode heeft Noor opdrachten aangenomen beneden de kostprijs. Dit om haar personeel aan het werk en het hoofd boven water te houden. De omzetverwachting voor 2013 is zeer onzeker. Om omzet te creëren heeft Noor ook vaste activa verkocht. De liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van Noor zijn slecht. Noor kan op korte termijn nauwelijks aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Het eigen vermogen is eind 2012 gedaald tot € 498.391,00 negatief. Bij haar bankier is Noor ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. De bankier heeft meegedeeld dat zij maatregelen zal treffen als de situatie bij Noor niet verbetert. Noor moet daarom per direct snijden in de kosten om een faillissement te voorkomen. Naast de verkoop van activa, heeft Noor het directiesalaris met 20 procent verlaagd. De grootste post is de personeelslasten. Kostenbesparende maatregelen dienen dan ook te bestaan uit het laten vervallen van een aantal arbeidsplaatsen. Noor beoogt 15 arbeidsplaatsen te laten vervallen. Binnen Noor verdwijnen de functies Machinist(en), Assistent monteur, Opperman, Stratenmaker, Assistent Uitvoerder en Planner. Eventuele extra benodigde capaciteit zal extern worden ingehuurd. Voor de afvloeiende (gezonde) werknemers heeft Noor bij het UWV ontslagvergunningen gevraagd en op 14 februari 2013 verkregen. Voor de betreffende zieke werknemers, waaronder[werknemer], zijn bij de kantonrechter ontbindingsverzoeken gedaan. Er zijn, gelet op de geschetste situatie bij Noor, geen mogelijkheden tot herplaatsing bij Noor. Noor heeft geen middelen om een ontbindingsvergoeding te betalen.
4.
Het verweer van[werknemer] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding, kosten rechtens.
5.
Hiertoe voert[werknemer] -zakelijk samengevat- aan dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het is maar zeer de vraag of de door Noor voorgestelde maatregelen om te komen tot kostenbesparing, het afstoten van alle grondverzetactiviteiten, zal worden gerealiseerd omdat Noor in de toekomst die werkzaamheden extern zal moeten inhuren. Het was dan ook logischer geweest dat Noor haar machinebestand zou aanpassen aan de verwachte omzet en niet het hele machinebestand afstootte. Noor is een gezonde zelfstandige opererende eenheid. De huidige problemen liggen en zijn ontstaan door Stuko Holding en zusterbedrijf Nokra Diensten B.V.. Zo blijkt dat Noor per 31 december 2011 nog een vordering op Stuko Holding had van € 923.907,00. Als deze vordering zou worden voldaan, zijn de liquiditeitsproblemen opgelost. Uit de jaarrekening 2010 blijkt voorts dat in dat jaar een dividenduitkering van € 700.000,00 door Noor heeft plaatsgevonden. Als er al problemen zijn, zijn die door Noor zelf ontstaan.
6.
Als er al bedrijfseconomische redenen zijn die het verval van arbeidsplaatsen meebrengt en[werknemer] voor afvloeiing in aanmerking zou komen, dient een billijke vergoeding vastgesteld te worden. De (oorzaak van de) situatie bij Noor en de persoonlijke situatie van[werknemer] bieden aanknopingspunten voor toekenning van een neutrale vergoeding. Dit omdat[werknemer] een eenzijdig arbeidsverleden heeft, aan de slechte economische tijden in de bouwsector geen einde lijkt te komen, de slechte arbeidskansen van[werknemer] wegens zijn leeftijd en zijn arbeidsongeschiktheid. Daarbij dient als datum van indiensttreding gehanteerd te worden 1989. Toen is[werknemer] in dienst getreden bij Aannemersbedrijf P. Kramer B.V.. Nadat Aannemersbedrijf P. Kramer B.V. in oktober 1999 failleerde, heeft een doorstart dan wel overname van (een deel van de) bedrijfsactiviteiten plaatsgevonden door Aannemersbedrijf Kramer B.V.. Als gevolg van die doorstart/overname is[werknemer] op 1 november 1999 in dienst getreden bij Aannemersbedrijf Kramer B.V.. Na de overname van Aannemersbedrijf Kramer B.V. door Noor in 2002, is haar naam gewijzigd in Nokra Diensten B.V., de zustervennootschap van Noor. Noor maakt zelf nog steeds gebruik van de handelsnaam Aannemingsbedrijf Kramer. In december 2001 heeft[werknemer] nog een gratificatie ontvangen omdat hij 12,5 jaar in dienst was. Gelet op het Boekenvoordeelarrest (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190) dient Aannemersbedrijf Kramer te worden beschouwd als opvolgend werkgever van Aannemersbedrijf P. Kramer B.V.. Als loon dient gehanteerd te worden een bedrag van € 2.968,88 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag).
De beoordeling
7.
De kantonrechter stelt voorop dat hij het verzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 7:648, 7:670 en 7:670a Burgerlijk Wetboek (BW)of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.[werknemer] is arbeidsongeschikt. Noor heeft echter gesteld dat haar verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig verbod tot beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts verband houdt met de slechte bedrijfseconomische situatie waardoor een aantal functies binnen haar onderneming zal vervallen en het personeel dat die functies vervult, moet afvloeien.
8.
Over de slechte bedrijfseconomische situatie is de kantonrechter met het UWV van oordeel dat Noor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar omzet en bedrijfsresultaten sinds 2011 zodanig slecht zijn dat ingrijpen in de bedrijfsvoering noodzakelijk is. Op basis van de door Noor overgelegde financiële stukken en de daarop namens Noor gegeven toelichting is verder aannemelijk dat de financiële situatie zodanig slecht is dat acuut ingrijpen noodzakelijk is.
9.
Binnen de grenzen van goed werkgeverschap komt Noor daarbij als ondernemer de vrijheid toe de ingrepen te doen die zij noodzakelijk oordeelt. Voldoende aannemelijk is dat de omzet van Noor aanzienlijk is teruggelopen terwijl de kosten min of meer gelijk bleven. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de omzet en de daaraan gekoppelde brutomarge in 2013 zal stijgen. De omvang van de orderportefeuille op zich zegt daarover onvoldoende. Aannemelijk is dat de prijzen door de slechte markt onder druk staan. Niet onbegrijpelijk of onredelijk is dan ook de beslissing van Noor om een aantal functies te laten vervallen. Ook niet gelet op de (financiële) voorgeschiedenis bij Noor. Noor heeft er voor gekozen, onder andere, de functie van[werknemer] te laten vervallen. De beslissing van Noor om de functie van[werknemer] te laten vervallen, is niet onredelijk.
10.
Dat andere passende functies binnen Noor aanwezig zijn, is niet gebleken. De conclusie is dan ook dat niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod en dat er bij Noor sprake is van een zodanige verandering van de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst met[werknemer] moet worden beëindigd. Als datum van ontbinding zal de kantonrechter 1 april 2013 hanteren.
11.
Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of en zo ja welke vergoeding aan[werknemer] valt toe te kennen.
12.
Voor het bepalen van een ontbindingsvergoeding zijn van belang alle omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt. Dat geldt hier ook. In dit geval weegt echter mee dat Noor thans een negatief eigen vermogen en een slechte liquiditeitspositie heeft en aannemelijk is dat toekenning van een “neutrale”vergoeding aan alle af te vloeien werknemers waarschijnlijk zou leiden tot een faillissement van Noor. Anderzijds constateert de kantonrechter dat Noor die slechte liquiditeitspositie en dat negatieve eigen vermogen deels aan zichzelf te wijten heeft door de uitbetaling van € 700.000,00 dividend in 2010, in welke periode de problemen in de bouw zich al ruimschoots hadden geopenbaard. Bovendien heeft Noor er, zonder enige gebleken noodzaak, voor gekozen zich in 2010 hoofdelijk aansprakelijk te laten stellen voor een lening van 1,7 miljoen euro van de bank aan Stuko Holding in verband met de financiering van de overname van Noor door Stuko Holding, waarna Noor vele tonnen aan de bank heeft betaald en Noor een (niet binnen afzienbare termijn te incasseren) vordering op Stuko Holding heeft gekregen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom Noor niet in 2010 en 2011, toen de economische druk toenam, een financiële voorziening voor eventueel af te vloeien werknemers heeft genomen. Door dit niet te doen en wel een aanzienlijke dividenduitkering aan de aandeelhouder te betalen en aansprakelijkheid op zich te nemen ten behoeve van Stuko Holding, heeft Noor niet als een goed werkgever gehandeld. Haar verweer dat zij geen vergoeding kan betalen, wordt dan ook gepasseerd. Ervan uitgaande dat Noor deze nodeloze uitgaven niet had gedaan, maar een voorziening had getroffen, zou Noor, naar het oordeel van de kantonrechter, in staat moeten worden geacht aan de af te vloeien werknemers een vergoeding met een correctiefactor circa 0,5 te betalen. Ook naar de situatie van heden heeft Noor overigens onvoldoende aangevoerd waaruit blijkt dat een dergelijke uitgave niet binnen het concern dan wel door de aandeelhouders van Stuko Holding zou kunnen worden gefinancierd.
13.
De kantonrechter zal daarom aan[werknemer] toekennen een vergoeding met een correctiefactor circa 0,5. Als datum van indiensttreding zal de kantonrechter hanteren 1 november 1999. Er is geen aanleiding om bij de berekening van de onderhavige vergoeding rekening te houden met het eerdere dienstverband bij een andere werkgever die failliet is gegaan. Wel zal de kantonrechter meewegen de periode dat[werknemer] werkte voor Aannemersbedrijf Kramer B.V.. Weliswaar is die vennootschap later van naam veranderd en een zustervennootschap van Noor geworden, maar voldoende aannemelijk is dat het dienstverband van[werknemer] bij Noor rechtstreeks voortvloeit uit dat dienstverband, zo er al geen sprake is/was van de overgang van een onderneming. Partijen twisten over de hoogte van het brutoloon en dan in het bijzonder over de vraag of in het genoemde loon de 8 procent vakantietoeslag is begrepen. Uit de door Noor overgelegde loonstrook (productie 1 bij het verzoek) leidt de kantonrechter af dat het loon van € 2.527,79 per vier weken exclusief vakantietoeslag is en staat daarmee vast dat het brutoloon inclusief vakantietoeslag € 2.730,13 per 4 weken bedraagt. Met het oog op alle (overige) omstandigheden van het geval, komt de kantonrechter een ontbindingsvergoeding van € 31.000,00 bruto ten laste van Noor billijk voor.
14.
Op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW worden partijen van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en is Noor bevoegd het verzoek binnen hierna te noemen termijn in te trekken.
15.
Er zijn termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren. Ingeval Noor evenwel haar verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van[werknemer] dienen te dragen.
De beslissing
De kantonrechter:
Bepaalt dat de termijn, waarbinnen Noor haar verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met
27 maart 2013.
27 maart 2013.
Voor het geval Noor haar verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2013.
Kent aan[werknemer] ten laste van Noor een vergoeding toe van € 31.000,00 bruto.
Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Wijst het meer of anders verzochte af.
Voor het geval Noor haar verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
Veroordeelt Noor in de proceskosten, die aan de zijde van[werknemer] worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde, waarover Noor geen BTW verschuldigd is.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 18 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter