Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Hoorn
Zaaknr/repnr.: 424638 \ OA VERZ 12-240
Uitspraakdatum: 18 maart 2013
Beschikking in de zaak van
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G. NOOR B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Medemblik
verzoekende partij
verder ook te noemen Noor
gemachtigde: mr. K.S.J. van Berkel, werkzaam ten kantore van BDO Arbeidsjuristen B.V. te Den Haag
tegen
[naam], wonende te [adres]
verwerende partij
verder ook te noemen [werknemer]
gemachtigde: mr. M.H.A. Gobes, advocaat te Hoorn.
Het procesverloop:
Noor heeft op 6 december 2012 een verzoekschrift ingediend.
Daar heeft [werknemer] bij verweerschrift op gereageerd.
De mondelinge behandeling heeft in deze plaatsgevonden op 10 januari 2013, alwaar zijn verschenen Noor, vertegenwoordigd door [A], directeur, alsmede [B], accountant en [werknemer] in persoon; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.
Ter zitting hebben partijen hun verzoek- respectievelijk verweerschrift nader toegelicht aan de hand van pleitnotities en producties.
De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
Vervolgens is heden uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
1.
Noor voert een onderneming op het gebied van de aanneming van grond-, weg- en waterbouw. Bij Noor zijn 26 medewerkers in dienst. In 2007 zijn de aandelen van Noor voor 2 miljoen euro overgenomen door Stuko Holding B.V. (Stuko Holding). Van die overnameprijs is 1,7 miljoen euro gefinancierd door de bank. Noor heeft zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van die lening.
2.
[werknemer], geboren op [datum] is vanaf 25 juni 1970 dan wel 4 november 1974 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Noor werkzaam. De functie van [werknemer] is Stratenmaker. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Bouwnijverheid [CAO].
3.
Op 28 oktober 2002 is [werknemer] uitgevallen wegens ziekte. Bij einde wachttijd is [werknemer] ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55 procent. [werknemer] is bij Noor in dienst gebleven en ontving daarnaast een uitkering van het UWV. Op 11 juli 2005 is [werknemer] uitgevallen met toegenomen klachten. Daarop is hij ingedeeld in de klasse 65-80% arbeidsongeschikt. Hij werkt thans 40 uur per week en ontvangt van Noor salaris. In dat salaris is begrepen een aan Noor uitbetaalde WAO-uitkering van € 1.326,86 bruto per maand (exclusief 8 procent vakantietoeslag). Op 29 mei 2012 is [werknemer] opnieuw volledig uitgevallen.
Het geschil
4.
Noor verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden tegen 1 februari 2013, althans de vroegst mogelijke datum wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, kosten rechtens. Aan dit verzoek legt Noor -zakelijk samengevat- het volgende ten grondslag. De kredietcrisis heeft de afgelopen jaren een zeer negatieve invloed gehad op de gehele bouwbranche en ook op Noor. Het gevolg daarvan is dat Noor minder omzet maakt tegen gelijkblijvende kosten. Hoewel het bedrijfsresultaat in 2010 nog licht positief was, is voor Noor de crisis in 2011 aangebroken. In 2011 is een verlies van € 173.966,00 geleden. De hoop was dat 2012 een beter jaar zou worden, maar het bleek een veel slechter jaar. Het verlies zal waarschijnlijk € 509.000,00 bedragen. Ten opzichte van 2011 zal de omzet in 2012 20 procent dalen. Daardoor loopt de continuïteit van Noor ernstig gevaar. De afgelopen jaren kon Noor doorwerken omdat zij opdrachten uitvoerde die voor de crisis waren verkregen, maar de opdrachtportefeuille is steeds verder afgenomen en er komen nauwelijks nieuwe opdrachten bij. De afgelopen periode heeft Noor opdrachten aangenomen beneden de kostprijs. Dit om haar personeel aan het werk en het hoofd boven water te houden. De omzetverwachting voor 2013 is zeer onzeker. Om omzet te creëren heeft Noor ook vaste activa verkocht. De liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van Noor zijn slecht. Noor kan op korte termijn nauwelijks aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Het eigen vermogen is eind 2012 gedaald tot € 498.391,00 negatief. Bij haar bankier is Noor ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. De bankier heeft meegedeeld dat zij maatregelen zal treffen als de situatie bij Noor niet verbetert. Noor moet daarom per direct snijden in de kosten om een faillissement te voorkomen. Naast de verkoop van activa, heeft Noor het directiesalaris met 20 procent verlaagd. De grootste post is de personeelslasten. Kostenbesparende maatregelen dienen dan ook te bestaan uit het laten vervallen van een aantal arbeidsplaatsen. Noor beoogt 15 arbeidsplaatsen te laten vervallen. Binnen Noor verdwijnen de functies Machinist(en), Assistent monteur, Opperman, Stratenmaker, Assistent Uitvoerder en Planner. Eventuele extra benodigde capaciteit zal extern worden ingehuurd. Voor de afvloeiende (gezonde) werknemers heeft Noor bij het UWV ontslagvergunningen gevraagd en op 14 februari 2013 verkregen. Voor de betreffende zieke werknemers, waaronder [werknemer], zijn bij de kantonrechter ontbindingsverzoeken gedaan. Er zijn, gelet op de geschetste situatie bij Noor, geen mogelijkheden tot herplaatsing bij Noor. Noor heeft geen middelen om een ontbindingsvergoeding te betalen.
5.
Het verweer van [werknemer] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 277.347,00 bruto, kosten rechtens.
6.
Hiertoe voert [werknemer] -zakelijk samengevat- aan dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hoewel het UWV ontslagvergunningen heeft verleend wegens bedrijfseconomische redenen, blijken die niet uit de door Noor in dit geding overgelegde stukken. Daarbij speelt mee dat Noor stukken heeft overgelegd betreffende Sturm B.V. en Stuko Holding. Stukken betreffende (alleen) Noor ontbreken. Dit terwijl Noor een zelfstandig opererende eenheid is. Van Noor zijn geen voorlopige cijfers over 2012 en een prognose over 2013 overgelegd. Daar komt bij dat uit de jaarrekening 2011 wel blijkt dat het eigen vermogen van Noor per 31 december 2011 € 1.248.351,00 bedroeg. Niet duidelijk is waarom Noor dan nu een negatief eigen vermogen zou hebben. Verder blijkt dat Noor per 31 december 2011 nog een vordering op Stuko Holding had van € 923.907,00. Als deze vordering zou worden voldaan, zijn de liquiditeitsproblemen opgelost. Uit de jaarrekening 2010 blijkt voorts dat in dat jaar een dividenduitkering van € 700.000,00 door Noor heeft plaatsgevonden. Als er al problemen zijn, zijn die door Noor zelf ontstaan.
7.
Als er al bedrijfseconomische redenen zijn die het verval van arbeidsplaatsen meebrengt, dan dient niet [werknemer] voor afvloeiing in aanmerking te komen. [werknemer] heeft vanaf 1968 voor Noor gewerkt en is vanaf 1970 bij haar in dienst. Hij heeft zich altijd vol enthousiasme ingezet voor Noor en heeft altijd uitstekend gefunctioneerd. [werknemer] heeft vele functies binnen Noor vervuld. Nadat [werknemer] deels was afgekeurd, heeft hij aangepaste werkzaamheden binnen Noor verricht. Na de overname van Noor door Stuko Holding, is [werknemer] weer alleen op pad gestuurd om werkzaamheden te verrichten. Daarbij werd geen rekening gehouden met zijn beperkingen. Dat heeft ertoe geleid dat [werknemer] op 29 mei 2012 opnieuw volledig is uitgevallen. Uit een oordeel van de bedrijfsarts d.d. 29 oktober 2012 blijkt dat [werknemer] door zijn fysieke beperkingen slechts marginaal belastbaar is. Naast het revalideren van enkele uren per week, zijn er geen arbeidsmogelijkheden. [werknemer] heeft Noor meegedeeld dat hij in aanmerking komt voor de no-riskpolis van de Ziektewet. Naast de WAO-uitkering, kan [werknemer] in aanmerking komen voor de suppletieregeling van het UWV. Noor hoeft daardoor geen loonlasten voor [werknemer] te dragen. In de tweede plaats geldt dat de functie van [werknemer] niet komt te vervallen, c.q. dat hij op basis van het afspiegelings- en anciëniteitsbeginsel niet degene is die voor afvloeiing in aanmerking komt. Er kan geen duidelijke scheiding worden aangebracht tussen de functie Stratenmaker, die vervalt, en de functie Grondwerker, die niet vervalt. De werkzaamheden zijn uitwisselbaar en worden ook afwisselend gedaan. Dat er onvoldoende werk is, blijkt niet. Verder lijkt het alsof Noor invloed heeft willen uitoefenen op wie wel en wie niet blijft en wil zij van zieke en lastige werknemers zoals [werknemer] af. Zo blijkt verder dat de functiebenaming van collega [C], in dienst als stratenmaker sinds 1998, eind 2012 gewijzigd is in Grondwerker terwijl hij feitelijk bezig is met bestratingswerkzaamheden. Verder heeft Noor de functie van collega [C], die ook ziek is, gewijzigd van Grondwerker (die blijft) in Machinist mobiele kraan, die verdwijnt. Door een ontslag komt [werknemer] in een financieel nadeliger positie. Daarnaast wordt het vinden van een baan bemoeilijkt door de ziekte van [werknemer] en zijn (hoge) leeftijd van 60 jaar. Van het eventuele beëindigen van het dienstverband met [werknemer] kan Noor een ernstig verwijt worden gemaakt waardoor er een vergoeding met correctiefactor 2 aan hem moet worden toegekend. Bovendien dient rekening te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn van 24 weken.
De beoordeling
8.
De kantonrechter stelt voorop dat hij het verzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 7:648, 7:670 en 7:670a Burgerlijk Wetboek (BW)of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] is arbeidsongeschikt. Noor heeft echter gesteld dat haar verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig verbod tot beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts verband houdt met de slechte bedrijfseconomische situatie waardoor een aantal functies binnen haar onderneming zal vervallen en het personeel dat die functies vervult, moet afvloeien.
9.
Over de slechte bedrijfseconomische situatie is de kantonrechter met het UWV van oordeel dat Noor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar omzet en bedrijfsresultaten sinds 2011 zodanig slecht zijn dat ingrijpen in de bedrijfsvoering noodzakelijk is. Op basis van de door Noor overgelegde financiële stukken en de daarop namens Noor gegeven toelichting is verder aannemelijk dat de financiële situatie zodanig slecht is dat acuut ingrijpen noodzakelijk is.
10.
Binnen de grenzen van goed werkgeverschap komt Noor daarbij als ondernemer de vrijheid toe de ingrepen te doen die zij noodzakelijk oordeelt. Voldoende aannemelijk is dat de omzet van Noor aanzienlijk is teruggelopen terwijl de kosten min of meer gelijk bleven. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de omzet en de daaraan gekoppelde brutomarge in 2013 zal stijgen. De omvang van de orderportefeuille op zich zegt daarover onvoldoende. Aannemelijk is dat de prijzen door de slechte markt onder druk staan. Niet onbegrijpelijk of onredelijk is dan ook de beslissing van Noor om een aantal functies te laten vervallen. Ook niet gelet op de (financiële) voorgeschiedenis bij Noor. Noor heeft er voor gekozen, onder andere, de functie van [werknemer] te laten vervallen. De beslissing van Noor om de functie van [werknemer] te laten vervallen, is niet onredelijk. Daarbij weegt mee dat Noor, mede gelet op het onderscheid dat de CAO tussen de beide functies maakt, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie Stratenmaker niet uitwisselbaar is met de functie Grondwerker.
11.
Dat andere passende functies binnen Noor aanwezig zijn, is niet gebleken. De conclusie is dan ook dat niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod en dat er bij Noor sprake is van een zodanige verandering van de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] moet worden beëindigd. Als datum van ontbinding zal de kantonrechter 1 april 2013 hanteren.
12.
Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of en zo ja welke vergoeding aan [werknemer] valt toe te kennen.
13.
Voor het bepalen van een ontbindingsvergoeding zijn van belang alle omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt. Dat geldt hier ook. In dit geval weegt echter mee dat Noor thans een negatief eigen vermogen en een slechte liquiditeitspositie heeft en aannemelijk is dat toekenning van een “neutrale”vergoeding aan alle af te vloeien werknemers waarschijnlijk zou leiden tot een faillissement van Noor. Anderzijds constateert de kantonrechter dat Noor die slechte liquiditeitspositie en dat negatieve eigen vermogen deels aan zichzelf te wijten heeft door de uitbetaling van € 700.000,00 dividend in 2010, in welke periode de problemen in de bouw zich al ruimschoots hadden geopenbaard. Bovendien heeft Noor er, zonder enige gebleken noodzaak, voor gekozen zich in 2010 hoofdelijk aansprakelijk te laten stellen voor een lening van 1,7 miljoen euro van de bank aan Stuko Holding in verband met de financiering van de overname van Noor door Stuko Holding, waarna Noor vele tonnen aan de bank heeft betaald en Noor een (niet binnen afzienbare termijn te incasseren) vordering op Stuko Holding heeft gekregen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom Noor niet in 2010 en 2011, toen de economische druk toenam, een financiële voorziening voor eventueel af te vloeien werknemers heeft genomen. Door dit niet te doen en wel een aanzienlijke dividenduitkering aan de aandeelhouder te betalen en aansprakelijkheid op zich te nemen ten behoeve van Stuko Holding, heeft Noor niet als een goed werkgever gehandeld. Haar verweer dat zij geen vergoeding kan betalen, wordt dan ook gepasseerd. Ervan uitgaande dat Noor deze nodeloze uitgaven niet had gedaan, maar een voorziening had getroffen, zou Noor, naar het oordeel van de kantonrechter, in staat moeten worden geacht aan de af te vloeien werknemers een vergoeding met een correctiefactor van circa 0,5 te betalen. Ook naar de situatie van heden heeft Noor overigens onvoldoende aangevoerd waaruit blijkt dat een dergelijke uitgave niet binnen het concern dan wel door de aandeelhouders van Stuko Holding zou kunnen worden gefinancierd.
14.
De kantonrechter zal daarom aan [werknemer] toekennen een vergoeding met een correctiefactor van circa 0,5. Als datum van indiensttreding zal de kantonrechter hanteren 25 juni 1970. Dat is de datum die als datum van indiensttreding is genoemd in de door [werknemer] overgelegde loonstroken. Als beloningsgrondslag hanteert de kantonrechter het bedrag dat [werknemer] aan inkomen zal verliezen door het ontslag. Dat is het brutoloon minus de WAO-uitkering. Partijen twisten over de hoogte van het brutoloon en dan in het bijzonder over de vraag of in het genoemde loon de 8 procent vakantietoeslag is begrepen. Uit de door Noor overgelegde loonstrook (productie 1 bij het verzoek) leidt de kantonrechter af dat het loon van € 2.604,93 exclusief vakantietoeslag is. Daarmee staat daarmee vast dat het brutoloon inclusief vakantiegeld € 2.813,32 per 4 weken (€ 36.573,22 bruto per jaar). Daarop in mindering komt de (na de ontbinding doorlopende) WAO-uitkering van in totaal € 17.179,19 per jaar). Dat leidt ertoe dat het inkomensverlies van € 19.394,03 bruto op jaarbasis, zijnde € 1.491,85 bruto per 4 weken. Met het oog op alle (overige) omstandigheden van het geval, komt de kantonrechter een ontbindingsvergoeding van € 37.000,00 bruto ten laste van Noor billijk voor. Uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft de kantonrechter gelaten de vraag of [werknemer] in 2012 geheel arbeidsongeschikt is geraakt doordat Noor hem niet-passende werkzaamheden heeft opgedragen. Voor het antwoord op die vraag (en de gevolgen daarvan) dient [werknemer] eventueel een afzonderlijke procedure te starten.
15.
Op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW worden partijen van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en is Noor bevoegd het verzoek binnen hierna te noemen termijn in te trekken.
16.
Er zijn termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren. Ingeval Noor evenwel haar verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] dienen te dragen.
De beslissing
De kantonrechter:
Bepaalt dat de termijn, waarbinnen Noor haar verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met
27 maart 2013.
27 maart 2013.
Voor het geval Noor haar verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2013.
Kent aan [werknemer] ten laste van Noor een vergoeding toe van € 37.000,00 bruto.
Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Wijst het meer of anders verzochte af.
Voor het geval Noor haar verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
Veroordeelt Noor in de proceskosten, die aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde, waarover Noor geen BTW verschuldigd is.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 18 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter