Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
HvE/PV/SJ
zaaknummer / rolnummer: C/14/139186 / HA ZA 12-265
Vonnis van 18 september 2013
in de zaak van
1. de stichting STICHTING JRP,
gevestigd te Weesp,
2.[NAAM EISER SUB 2],
wonende te Bilthoven,
eisers,
advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
tegen
[NAAM GEDAAGDE],
wonende te Bergen (NH),
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Krekel te Leiden.
Partijen zullen hierna Stichting JRP c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploit van dagvaarding van 9 juli 2012 met tien producties;
- de conclusie van antwoord met zes producties;
- het tussenvonnis van 14 november 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2013, alsmede de daarin genoemde stukken;
- de akte houdende uitlating producties van [gedaagde].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam], die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Global State Holding B.V. Deze laatste vennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van Global State Investments (Europe) B.V. (hierna te noemen: Investments). De vennootschappen maken onderdeel uit van de Global State Groep, die zich bezig houdt met beleggingen in de vastgoedmarkten van Europa en de Verenigde Staten.
Medio 2007 heeft Investments het initiatief genomen tot het opzetten van een vastgoedproject in Riga, Letland, genaamd Jonathan River Plaza Letland (hierna te noemen: het JRP-project). Hiertoe is een lokale Letse partner gevonden, genaamd Landmark Real Estate Development SIA (hierna te noemen: Landmark).
Vervolgens heeft Investments eind 2007 een prospectus uitgegeven teneinde participanten te werven om via een drietal daartoe op te richten commanditaire vennootschappen in het JRP-project deel te nemen. Na betaling van hun participatie zouden deze participanten als commanditaire vennoten toetreden tot één van de op te richten commanditaire vennootschappen, genaamd €-stone Jonathan River Plaza 1, 2 en 3 C.V. Beherend vennoot van de op te richten commanditaire vennootschappen zou Global State Jonathan River Plaza B.V. (hierna te noemen: de Beherend vennoot) worden, waarvan Investments enig aandeelhouder en bestuurder is.
In de prospectus staat verder onder meer, voor zover hier van belang:
"Structuur
De respectievelijke vennoten in €-stone Jonathan River Plaza 1, 2 en 3 C.V. vormen Commanditaire Vennootschappen (C.V.'s) naar Nederlands recht. Deze C.V.'s zullen aandeelhouders worden in de Nederlandse Jonathan River Plaza Holding B.V. die op haar beurt met 65% meerderheidsaandeelhouder is in de Letse projectvennootschap Jonathan SIA, die in het 1e kwartaal van 2008 volledig en enig eigenaar zal worden van de grond en bijbehorende ontwikkelingsrechten.
In de projectvennootschap Jonathan SIA zijn de andere aandeelhouders Global State Investments B.V. en Landmark Real Estate Development. Deze aandeelhouders samen financieren het benodigde eigen vermogen van Jonathan SIA en zullen samen 100% van de aandelen houden in deze projectvennootschap. (...) Als (dagelijks) bestuurder van de C.V.'s treedt de beherend vennoot Global State Jonathan River Plaza op. De beherend vennoot wordt dagelijks bestuurd door Global State Investments B.V. dat haar beheertaken aan derden kan uitbesteden. De bestuurder van de genoemde Holding is Global State Jonathan River Plaza B.V.
(...).
Beheerder
Global State Investments B.V.
Als Beheerder van de C.V.'s zal Global State Investments optreden. (...). De Beheerder zal zorgdragen voor een zorgvuldig (dagelijks) beheer namens de beherend vennoot en een commercieel verantwoorde exploitatie van de C.V.'s. (...). De taken van de Beheerder zijn nader omschreven in de Beheersovereenkomst (Bijlage XIV, XV en XVI) (...).
Bewaarder
Stichting €-stone Jonathan River Plaza
Stichting €-stone Jonathan River Plaza zal als Bewaarder van de middelen en activa van de C.V.'s optreden, met inachtneming van de bepalingen van de trustovereenkomsten met de C.V.'s (Bijlage XI, XII en XIII). (...). De rol van de Stichting is beperkt tot het als onafhankelijk Bewaarder beheren van de inleggelden van de vennoten/participanten en het doen van uitkeringen. (...). De belangrijkste taak van de Bewaarder is om de inkomende en uitgaande geldstromen van de C.V.'s te controleren."
In de in de prospectus opgenomen oprichtingsakten van de commanditaire vennootschappen (daarin aangeduid als "de Vennootschap") staat, voor zover hier van belang:
"Artikel 1. Naam en vestiging
(...)
3. Het doel van de Vennootschap is het investeren van (haar) vermogen in (belangen in) onroerende zaken, gelegen in dan wel nabij Riga (Letland) (hierna tezamen en elk afzonderlijk aangeduid als "het Project").
4. Het vermogen van de Vennootschap wordt gevormd door de Aandelen als zijnde een evenredige aanspraak op het vermogen van de Vennootschap (...) bestaande uit één of meer participaties (...). Het vermogen van de Vennootschap zal worden aangewend om te worden belegd door de verwerving van (het economisch belang van) aandelen in één of meer vennootschappen, dan wel door de verkrijging van een belang in één of meer vennootschappen waarvan het kapitaal niet in aandelen is verdeeld, zulks al dan niet door de toetreding tot deze vennootschappen, welke vennootschappen (indirect) onroerende zaken of belangen in onroerende zaken, gelegen in dan wel nabij Riga (Letland), (zullen) bezitten. Vermogen, dan niet als zodanig is geïnvesteerd, zal in de vorm van liquide middelen worden aangehouden in euro's in de vorm van tegoeden bij banken in Nederland of in Letland of andere soortgelijke tegoeden dan wel tijdelijke beleggingen.
(...)
Artikel 3. Inbreng
(...).
3. De Stichting €-stone Jonathan River Plaza, als bewaarder van het vermogen van de vennootschap (hierna ook aangeduid met "de Bewaarder") ontvangt de stortingen van de Vennoten. De bewaarder is verplicht om de gelden te beheren en over te maken en uit te keren op aanwijzing van de Beherend Vennoot ten behoeve van het hiervoor omschreven doel (...).
Artikel 8. Bestuur en vertegenwoordiging.
Besluitvorming
(...).
2. Aan de goedkeuring van de Commanditaire Vennoot zijn onderworpen de volgende besluiten van de Beherend Vennoot:
(...).
d. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de Vennootschap verleend bankkrediet."
In de in de prospectus opgenomen concept Beheerovereenkomsten €-stone Jonathan River Plaza C.V.'s staat, voor zover hier van belang:
"Ondergetekenden:
1. de Commanditaire Vennootschap (...) ("de Vennootschap) (...)
2. Stichting €-stone Jonathan River Plaza ("de Stichting") (...)
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Global State Investments B.V. ("de Beheerder") (...)
(...)
Overwegende dat:
- de Vennootschap wenst te beleggen of investeren in (belangen in) onroerende zaken gelegen in Letland, (...) ("het Project");
- de Beheerder de ervaring en know-how heeft om ten behoeve van de Vennootschap en de Stichting het beheer te voeren over deze (indirecte) investeringen.
Komen het volgende overeen:
1. De Vennootschap en de Stichting verlenen hierbij gezamenlijk met uitsluiting van anderen aan Beheerder de opdracht om met betrekking tot het Project als beheerder van de Vennootschap respectievelijk als vertegenwoordiger van de Stichting en de Vennootschap op te treden, teneinde de Beheerder in staat te stellen voor rekening en risico van de Vennootschap het beheer te voeren over het Project, welke opdracht Beheerder hierbij aanvaardt. Onder het beheer zijn uitdrukkelijk begrepen (...) het optreden in en buiten rechte namens de Vennootschap en haar Beherend Vennoot. Bij het vervullen van deze opdracht zal Beheerder uitsluitend in het belang van de Vennootschap en de Stichting optreden. De Beherend Vennoot (...) alsmede de Stichting verlenen hierbij volmacht aan de Beheerder om voor en namens hen alle rechtshandelingen te verrichten welke naar het oordeel van de Beheerder nuttig, wenselijk en noodzakelijk zijn voor de uitoefening van haar taak als beheerder (...).
(...)
5. De Stichting zal met betrekking tot het Project de adviezen en instructies van de Beheerder in acht nemen waarbij de Stichting erop toeziet, dat de instructies voldoen aan het gestelde in de akte waarbij de statuten van de Vennootschap zijn vastgelegd ("de CV akte").
10. Voor zover van toepassing maken de bepalingen van de CV akte onderdeel uit van deze overeenkomst"
De 248 participaties van € 25.000,00 in de commanditaire vennootschap Jonathan River Plaza 1 C.V. (hierna te noemen: JRP 1 C.V.) en 129 participaties van € 25.000,00 in de commanditaire vennootschap Jonathan River Plaza 2 C.V. (hierna te noemen: JRP 2 C.V.) zijn volledig geplaatst. De respectieve C.V.'s zijn in november 2007 opgericht. De participaties in Jonathan River Plaza 3 C.V. zijn niet geplaatst en deze C.V. is niet opgericht.
Ten behoeve van het project is door Investments en Landmark de Letse vennootschap Jonathan SIA opgericht, waarin Investments voor 80% aandeelhouder en Landmark voor 20% aandeelhouder was. Het bestuur van Jonathan SIA werd gevormd door twee directieleden van Landmark.
Jonathan SIA heeft op 28 november 2007 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de grond in Riga, Letland, waarop het JRP-project gesitueerd zou worden.
De Beheerovereenkomst tussen Investments als Beheerder, de Stichting €-stone Jonathan River Plaza (hierna te noemen: Stichting €-stone) als Bewaarder en JRP 1 C.V. respectievelijk JRP 2 C.V. is overeenkomstig het hiervoor onder 2.6. geciteerde concept gesloten op 15 januari 2008.
De terbeschikkingstelling van een bedrag van 6 miljoen euro van de participanten in JRP 1 C.V. aan Jonathan SIA is via tussenkomst van Jonathan River Plaza Holding B.V. (hierna te noemen: JRP Holding) geformaliseerd in een Loan Agreement tussen JRP Holding als "Lender" en Jonathan SIA als "Borrower" van 5 februari 2008. Deze Loan Agreement is namens JRP Holding getekend door [gedaagde]. In een soortgelijke Loan Agreement van 22 april 2008 is de terberschikkingstelling van een bedrag van 3,1 miljoen euro van de participanten in JRP 2 C.V. aan Jonathan SIA geformaliseerd. Ook deze Loan Agreement is namens JRP Holding getekend door [gedaagde].
In beide Loan Agreements staat, voor zover hier van belang:
"1. The object of this Agreement
1.1 The borrower is the Latvian project company "Jonathan SIA" who is going to invest in the project "Jonathan River Plaza" in Riga, Latvia.(...).
2. The draw down and the repayment of the Loan
(...)
2.4 the Loan will be used solely for the project Jonathan River Plaza which are defined in paragraph 1.1"
De participanten in JRP 1 en 2 C.V. hebben hun inbreng overgemaakt op de rekening van Stichting €-Stone, die de gelden omstreeks maart 2008 rechtstreeks heeft overgemaakt aan Jonathan SIA.
In The Minutes of the Shareholders'meeting van Jonathan SIA van 25 maart 2008 - waarbij Investments als houder van 80% van de aandelen werd vertegenwoordigd door haar indirect bestuurder [gedaagde] en Landmark als houder van de overige 20% van de aandelen eveneens vertegenwoordigd was - staat onder meer het volgende:
"Global State Investments B.V. proposes to use the funds which will be transferred to SIA Jonathan, in March and April 2008 and which are deemed for the purchase of the land in Riga Maskavas iela 264 on an interim basis for the prefinancing of other projects syndicated by Global State.
(...).
Global State Investments B.V. therefore proposes to lend following sums for a period till 31. August 2008 to the below listed companies:
€ 2.470.000,- (...) to the company Trigonela Sp.z.o.o, registered in Poland (...) for an interest rate of 12% per annum;
€ 1.600.000,- (...) to the company Global State Investments B.V. (...) for an interest rate of 12% per annum;
€ 2.697.000,- (...) to the companies $-States Alta Bradley 1 CV and $-States Alta Bradley 2 CV (...) for an interest rate of 12% per annum, and
€1.183.000,- (...) to the company Global State Investments B.V. (...) for an interest rate of 8% per annum.
The Shareholders decide the following:
Following Shareholders voted to accept the proposal of Global State Investments B.V.:
Global State Investments B.V.
Following Shareholders voted to deny the proposal of Global State Investments B.V.:
Landmark Real Estate Development SIA
Thereby the proposal has been accepted by 80% of the total votes."
Het bestuur van Jonathan SIA heeft het hiervoor onder 2.13. genoemde aandeelhoudersbesluit uitgevoerd en de leningen (hierna steeds: de leningen) verstrekt aan Investments en genoemde andere projecten van de Global State Groep in Polen en de Verenigde Staten.
In het voorjaar van 2008 heeft Investments onderzoek laten doen naar de haalbaarheid van het JRP-project, in verband met de veranderingen op de vastgoedmarkt als gevolg van de kredietcrisis. De conclusies van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 mei 2008 en houden in dat een voorspoedige verkoop van het project niet te verwachten is. Jonathan SIA heeft vervolgens in samenspraak met Investments besloten dat getracht zal worden het JRP-project te annuleren, hetgeen heeft geresulteerd in een ontbinding door Jonathan SIA van de koopovereenkomst terzake de grond in Letland in september 2008.
Op 30 juni 2008 heeft Investments 65 procent van haar aandelen in Jonathan SIA overgedragen aan JRP Holding.
Jonathan SIA heeft de hiervoor onder 2.14. genoemde leningen op 26 augustus 2008 verlengd tot eind december 2008. De leningen zijn niet terugbetaald.
Op de door de participanten in JRP 1 en 2 C.V. ingelegde gelden is in januari 2009 een bedrag van € 4.500,-- per participatie terugbetaald.
De leningen aan het Poolse Slupsk-project en het Amerikaanse Alta Bradley-project zijn in 2010 en 2011 omgezet in participaties in deze projecten. De Poolse vennootschap, die was opgericht ten behoeve van het Slupsk-project, is inmiddels failliet verklaard.
Eiseres sub 1, Stichting JRP, is opgericht door een aantal commanditaire vennoten in JRP 1 en JRP 2 C.V. Blijkens de statuten is het doel van Stichting JRP onder andere het op eigen naam dan wel op naam van de rechthebbenden vorderen dan wel verkrijgen van compensatie voor de schade die de commanditaire vennoten in JRP 1 en JRP 2 C.V. hebben geleden ten gevolge van het aanwenden van de in deze vennootschappen belegde gelden in strijd met de ter zake uitgegeven prospectus respectievelijk de betrokken commanditaire vennootschapsovereenkomsten. Stichting JRP vertegenwoordigt 279 participaties. De participanten, alsmede het aantal participaties dat zij bezitten, zijn vermeld op een lijst die door Stichting JRP ter comparitie van partijen is overgelegd, getiteld 'deelnemers Stichting JRP' en aan dit vonnis is gehecht.
Eiseres sub 2 (hierna te noemen: [eiser sub 2]) is houder van vier participaties.
Het geschil
Stichting JRP c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van de Beheerder (Investments) onrechtmatig jegens de op de lijst getiteld 'deelnemers Stichting JRP' genoemde participanten en jegens [eiser sub 2] heeft gehandeld door het ertoe te leiden dat, in strijd met de prospectus dan wel de CV-akte Jonathan SIA geld heeft uitgeleend aan Investments voor een bedrag van in totaal € 2.783.000,--, aan Trigonela voor een bedrag van € 2.470.00,--, en aan $-States Alta Bradley 1 C.V. en $-States Alta Bradley 2 C.V. voor in totaal een bedrag van € 2.697.000,--;
b. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] gehouden is de dientengevolge door de deelnemers in Stichting JRP en [eiser sub 2] geleden en te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2008, althans vanaf de dag van dag-vaarding, alsmede
c. [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
d. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
Stichting JRP c.s. heeft een akte "houdende vordering strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening ex. artikel 223 lid 1 Rv Pro." genomen, inhoudende dat [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening en ten titel van voorschot zal worden veroordeeld om aan elke door de Stichting JRP c.s. vertegenwoordigde commanditaire vennoot en aan [eiser sub 2] € 10.000,-- per gehouden participatie te betalen, dan wel subsidiair een bedrag van
€ 2.790.000,-- aan Stichting JRP c.s. en € 40.000,-- aan [eiser sub 2], althans zodanige voorziening als de rechtbank meent te behoren.
Ter comparitie heeft Stichting JRP c.s. verduidelijkt dat haar akte primair moet worden opgevat als een akte vermeerdering van eis, subsidiair als een conclusie tot het instellen van een incidentele eis tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Stichting JRP c.s. legt aan het gevorderde kort gezegd het volgende ten grondslag. Investments heeft als Beheerder wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld jegens de participanten door in strijd met de bepalingen van de prospectus en zonder daarvoor toestemming van de participanten te vragen de ingelegde gelden voor een ander en onaanvaardbaar risicovol doel (te weten de leningen) aan te wenden dan waarvoor de gelden bestemd waren. Voor dit onjuiste handelen in strijd met de belangen van de participanten is [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk, omdat hij hierbij als enige (indirect) volledig 'de touwtjes in handen had', zodat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt. Nu duidelijk is dat bovenop de reeds geretourneerde som van € 4.500,- per participatie hooguit uit het Alta Bradley-project nog iets zou kunnen komen, is tevens duidelijk dat de schade per participant minstens € 10.000,- zal bedragen, alles aldus Stichting JRP c.s.
[gedaagde] voert verweer. Hij betwist kort gezegd dat hij aansprakelijk is voor de geleden schade, omdat Investments (en daarmee indirect ook [gedaagde]) niet als bestuurder bij het aan de vordering ten grondslag gelegde besluit betrokken is. Volgens [gedaagde] is dit besluit om de leningen te verstrekken genomen door Jonathan SIA, terwijl vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid niet aan de orde is. [gedaagde] ontkent voorts dat Investments direct aan de bepalingen van de prospectus en bijbehorende oprichtingsakten is gebonden en dat is gehandeld in strijd met de Beheerovereenkomst. Ook wijst [gedaagde] erop dat de leningen niet meer risicovol waren dan het project waarin de participanten deelnamen, terwijl er op het moment van verstrekken van de leningen meer rendement viel te verwachten uit de leningen dan wanneer de gelden bij Jonathan SIA waren gebleven. Tot slot betoogt [gedaagde] dat in elk geval, ook indien het voorstel van Investments tot het verstrekken van de leningen verwijtbaar en onrechtmatig zou zijn, [gedaagde] daarbij niet in persoon heeft gehandeld en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijnerzijds jegens de participanten.
Ten aanzien van de ten titel van voorschot gevorderde voorziening betoogt [gedaagde] primair dat Stichting JRP c.s. niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de voorlopige voorziening niet bij conclusie is ingesteld. Subsidiair is [gedaagde] van mening dat het voorschot bij gebreke van voldoende belang moet worden geweigerd, gelet op de aard van de hoofdvordering, het feit dat Stichting JRP c.s. reeds beslag onder de verzekeringsmaatschappij van
[gedaagde] heeft gelegd en de hoogte van de schade nog niet vaststaat. Ook zou toewijzing leiden tot een onaanvaardbaar restitutierisico ten nadele van [gedaagde], nu de verwachting is dat uit de verkoop tegen het eind van 2013 van Alta Bradley nog € 5.000,- tot € 10.000,- per participatie zal komen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Naar de kern genomen heeft Stichting JRP c.s. aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] als indirect bestuurder van Investments heeft bewerkstelligd dat Investments haar contractuele verplichtingen jegens de participanten in JRP I en JRP II C.V. uit hoofde van de Beheerovereenkomst en de prospectus niet is nagekomen, en dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Om die reden moet [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk worden geacht voor de aldus bij Stichting JRP c.s. ontstane schade.
Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
In de door Investments uitgegeven prospectus, bedoeld om participanten te werven om te beleggen in het JRP-project, zijn de oprichtingsakten van de commanditaire vennootschappen waarin de participanten zullen gaan deelnemen, opgenomen. Deze oprichtingsakten vermelden als doel van de commanditaire vennootschappen: "het investeren van vermogen in (belangen in) onroerende zaken, gelegen in dan wel nabij Riga (Letland)". De op te richten Stichting €-stone verplicht zich in de oprichtingsakte als bewaarder van het vermogen van de commanditaire vennootschappen, om de gelden te beheren en over te maken en uit te keren ten behoeve van het hiervoor omschreven doel. Voorts is in de oprichtingsakten bepaald dat een besluit van de Beherend Vennoot om gelden ter leen te verstrekken onderworpen is aan de goedkeuring van de commanditaire vennoten. Niet in geschil is dat JRP 1 en JRP 2 C.V. en de Stichting €-Stone overeenkomstig deze oprichtingsakten zijn opgericht.
De vervolgens met Investments gesloten Beheerovereenkomsten, die eveneens in concept in de prospectus zijn opgenomen, vermelden in de considerans ook dat JRP 1 en JRP 2 C.V. wensen te beleggen of investeren in (belangen in) onroerende zaken gelegen in Letland. Vervolgens verlenen JRP 1 en JRP 2 C.V. en de Stichting €-Stone aan Investments een volmacht om namens hen het beheer te voeren over het JRP-project en hen daarbij in en buiten rechte te vertegenwoordigen en alle rechtshandelingen te verrichten die naar het oordeel van Investments nuttig, wenselijk en noodzakelijk zijn, onder de verplichting voor Investments om uitsluitend in het belang van de commanditaire vennootschappen en de Stichting €-Stone op te treden. Stichting €-Stone zal er daarbij op toezien dat de instructies van Investments voldoen aan het gestelde in de oprichtingsakten. Tot slot is bepaald dat de bepalingen van deze akten, voor zover van toepassing, onderdeel uitmaken van de Beheerovereenkomsten.
De hiervoor weergegeven bepalingen in de oprichtingsakten en de Beheerovereenkomsten dienen er naar het oordeel van de rechtbank toe om de belangen van de participanten in JRP 1 en JRP 2 C.V., die gelet op hun positie als commanditaire vennoten en de beoogde structuur van het project geen directe zeggenschap hebben, te beschermen.
Uit het feit dat door de commanditaire vennootschappen en Stichting €-Stone aan Investments een verregaande volmacht is verleend om namens hen op te treden, de bepaling dat Investments daarbij uitsluitend in het belang van deze partijen zal handelen, het feit dat de bepalingen van de oprichtingsakten deel uitmaken van de Beheerovereenkomsten alsmede het beschermingskarakter van beide overeenkomsten, volgt dat Investments - anders dan [gedaagde] meent - bij de uitoefening van haar taak als beheerder gebonden was aan de bepalingen van de oprichtingsakten.
Uit de oprichtingsakten en uit de Beheerovereenkomsten volgt dat de commanditaire vennoten in JRP 1 en JRP 2 C.V. gelden ter beschikking hebben gesteld met het doel te beleggen of te investeren in (belangen in) onroerende zaken gelegen in Letland. Tussen partijen staat vast dat Investments als meerderheidsaandeelhouder in Jonathan SIA en Beheerder kort na het feitelijk ter beschikking stellen van de gelden van de commanditaire vennoten aan Jonathan SIA, heeft voorgesteld deze gelden uit te lenen aan zichzelf en aan enkele andere projecten van de Global State-groep buiten Letland, namelijk in Polen en de Verenigde Staten. Aldus zijn de door de JRP 1 en JRP 2 C.V. aan Jonathan SIA ter beschikking gestelde gelden aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze ter beschikking waren gesteld. Voor deze alternatieve aanwending is geen toestemming gevraagd aan de commanditaire vennoten en evenmin is Stichting €-Stone hiervan op de hoogte gesteld.
Door (als aandeelhouder in Jonathan SIA) in te stemmen met haar eigen voorstel om de gelden voor een ander doel aan te wenden dan waarvoor deze ter beschikking waren gesteld, heeft Investments gehandeld in strijd met de bepalingen van de Beheerovereenkomsten en de oprichtingsakten, in het bijzonder met de doelbepalingen die de belangen van de commanditaire vennoten beogen te beschermen. Investments is dan ook tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Beheersovereenkomsten en de oprichtingsakten. Hieraan doet niet af dat het besluit de gelden uit te lenen formeel door (het bestuur van) Jonathan SIA is genomen, zoals door [gedaagde] is benadrukt. Dat is immers een direct gevolg van het feit dat Investments, als meerderheidsaandeelhouder, het initiatief heeft genomen tot het voorstel en vóór heeft gestemd, waarna het bestuur het besluit van de aandeelhoudersvergadering heeft overgenomen en uitgevoerd. Dat Jonathan SIA de gelden eveneens ter leen zou hebben verstrekt als hieraan geen voorstel van de aandeelhouders vooraf was gegaan, is gesteld noch gebleken. Dit ligt ook niet voor de hand gelet op het feit dat het bestuur van Jonathan SIA gevormd wordt door twee bestuurders van Landmark, de minderheidsaandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het handelen van Investments tevens een onrechtmatige daad jegens de commanditaire vennoten oplevert. Daarvoor is allereerst redengevend dat de oprichtingsakten voorschrijven dat een besluit van de Beherend vennoot tot het ter leen verstrekken van gelden onderhevig is aan de toestemming van de commanditaire vennoten. Doordat het besluit tot het uitlenen van de gelden op instigatie van Investments niet door de Beherend vennoot, maar door Jonathan SIA is genomen, is deze bepaling omzeild. Ook Stichting €-Stone is door deze handelswijze gepasseerd, terwijl deze Stichting in de oprichtingsakten is belast met het beheer van de gelden en het bewaken van aanwending ten behoeve van het overeengekomen doel. Verder zijn de gelden uitgeleend aan Investments zelf en aan door Investments geïnitieerde projecten, hetgeen een tegenstrijdig belang oplevert, nu Investments aldus rechtstreeks profiteerde van haar eigen handelswijze. Dit terwijl zij zich op grond van de Beheerovereenkomsten heeft verplicht om uitsluitend in het belang van de commanditaire vennootschappen en Stichting €-Stone te handelen. Daar komt bij dat Jonathan SIA zich in de Loan Agreements (hiervoor onder 2.11. genoemd) heeft verplicht om de door de commanditaire vennootschappen ter leen verstrekte gelden uitsluitend aan te wenden voor het JRP-project. Door als meerderheidsaandeelhouder in te stemmen met het voorstel om de gelden ter leen te verstrekken aan andere projecten heeft Investments bewerkstelligd dat Jonathan SIA tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit deze leningsovereenkomsten. Tot slot neemt de rechtbank mee dat Investments ten tijde van het verstrekken van de leningen nog een belang had van 80% in Jonathan SIA, terwijl op grond van de prospectus de meerderheid van de aandelen in handen zou moeten zijn van JRP Holding, waarvan JRP 1 en JRP 2 C.V. de aandelen hielden. Doordat deze aandelenoverdracht nog niet had plaatsgevonden, voltrok de uitleen van de gelden zich volledig buiten het zicht van de commanditaire vennootschappen. Doordat Investments een meerderheidsstem in de vergadering van aandeelhouders van Jonathan SIA had., kon het voorstel worden aangenomen, ondanks dat de andere aandeelhouder (Landmark) tegenstemde.
Uit het vorenstaande volgt dat Investments aansprakelijk is jegens de commanditaire vennoten van JRP 1 en JRP 2 C.V. uit hoofde van zowel een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen als van een onrechtmatige daad.
Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degenen die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit is het geval indien het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is jegens de schuldeisers van de vennootschap dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758). Of van een dergelijk ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
Zoals hiervoor onder 4.4. reeds overwogen, dienden de overtreden bepalingen in de oprichtingsakten en de Beheerovereenkomsten ertoe de belangen van de participanten in de commanditaire vennootschappen te beschermen. Doordat [gedaagde] indirect bestuurder was van zowel Investments als de Beherend vennoot en JRP Holding, alsmede indirect meerderheidsaandeelhouder in Jonathan SIA, waren kennis en zeggenschap over alle betrokken belangen feitelijk in één hand, de zijne, verenigd. In een dergelijke situatie dient de betrokken bestuurder extra zorgvuldigheid te betrachten opdat aan alle betrokken belangen voldoende tegemoet wordt gekomen. Door te bewerkstelligen dat Investments in strijd handelde met de beschermende bepalingen van de oprichtingsakten en de Beheerovereenkomsten, heeft [gedaagde] zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van de commanditaire vennoten, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als uitermate onzorgvuldig is aan te merken. Daar komt bij dat de gelden zijn aangewend ten behoeve van andere vennootschappen uit de Global State Groep, waarvan [gedaagde] eveneens indirect bestuurder was. Aldus trad [gedaagde] op als verlener en als inlener van de gelden, ter illustratie waarvan diene dat [gedaagde] de Loan Agreements namens de inleners heeft ondertekend. Ter comparitie heeft [gedaagde] bovendien erkend dat deze vennootschappen dringend geld nodig hadden om eigen projecten voor te financieren, welk geld in de markt op dat moment niet beschikbaar was. Aldus heeft [gedaagde] het belang van Investments en de Global State Groep, en dus zijn eigen belang laten prevaleren, ten koste van het belang van de commanditaire vennoten in JRP 1 en JRP 2 C.V. Dat [gedaagde] zulks niet heeft gedaan met kwaad opzet wil de rechtbank voetstoots aannemen, maar kan aan bovenstaande geen afbreuk doen.
[gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat in afwachting van het hiervoor onder 2.15. genoemde haalbaarheidsonderzoek het geld voor het JRP-project op een bankrekening in Letland stond en niet rendeerde. Door het geld kortdurend uit te lenen aan andere projecten van de Global State Groep is volgens [gedaagde] juist in het belang van de participanten gehandeld, die immers hebben geparticipeerd om een bepaald rendement te behalen. Door de leningen was het mogelijk een rendement van 12% te behalen, terwijl het risico niet groter was dan dat van het JRP-project zelf. Op het moment van uitlenen was volgens [gedaagde] niet voorzienbaar dat het geld niet terugbetaald zou kunnen worden. [gedaagde] heeft benadrukt dat de Global State Groep veel met voorfinanciering werkte en dat dit geld voorafgaand aan de kredietcrisis altijd terugkwam.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] eveneens heeft verklaard dat vrijwel direct na het uitbrengen van de prospectus in 2007, de eerste effecten van de kredietcrisis op de Europese markt zichtbaar werden en dat begin 2008 duidelijk werd dat de waarde van vastgoed daalde en dat deze neerwaartse spiraal zou doorzetten. Hieruit volgt dat [gedaagde] begin 2008 reeds bekend was met aanwijzingen dat de markt in vastgoed als gevolg van de opkomende kredietcrisis terugliep. Deze signalen waren voor hem reden om het project in Letland opnieuw op haalbaarheid te laten toetsen. Bij dergelijke aanwijzingen voor een veranderend investeringsklimaat past terughoudendheid waar het gaat om investeren van gelden van derden. In plaats daarvan heeft [gedaagde], als indirect bestuurder van Investments, echter bewerkstelligd dat de gelden van de commanditaire vennoten, buiten hun medeweten, in andere vastgoedprojecten werden gestoken, waarvoor op dat moment geen adequate voorfinanciering kon worden gevonden. Hierover heeft [gedaagde] immers verklaard dat voorfinanciering normaal via particuliere investeerders verliep, maar dat nog onvoldoende investeerders waren gevonden, terwijl de grond daarvoor al wel moest worden afgenomen, zodat in dit unieke geval de inleg van een project (JRP) ter voorfinanciering van andere projecten (Alta Bradley en Slupsk) is gebruikt. Juist het feit dat in de markt geen financiering kon worden gevonden, waar dit voordien nooit een probleem was, was op zichzelf overigens reeds voldoende aanwijzing dat de vastgoedmarkt aan het kenteren was. De onzekerheid over de vastgoedmarkt, die in Letland reden was om het project "on hold" te zetten, had [gedaagde] ervan moeten weerhouden de gelden van de commanditaire vennoten in andere, niet minder onzekere vastgoedprojecten te steken. De afweging of de commanditaire vennoten bereid waren hun geld nota bene ter voorfinanciering beschikbaar te stellen voor projecten in Polen en de Verenigde Staten is voorbehouden aan de commanditaire vennoten zelf.
In de hiervoor onder 4.11. en 4.13 gegeven omstandigheden was het handelen van [gedaagde] als indirect bestuurder van Investments zodanig onzorgvuldig jegens de commanditaire vennoten, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Het verweer dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 2:11 BW Pro, omdat Investments, noch een andere entiteit een rechtshandeling heeft verricht in de hoedanigheid van bestuurder, gaat niet op. Artikel 2:11 BW Pro heeft het oog op de situatie dat de bestuurder van de handelende vennootschap, in dit geval Investments, een rechtspersoon is en strekt ertoe te voorkomen dat natuurlijke personen door tussenschakeling van die rechtspersoon aan bestuurdersaansprakelijkheid zouden ontkomen. Niet vereist is dat Investments zèlf als bestuurder van een rechtspersoon handelde.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van de bij Stichting JRP aangesloten commanditaire vennoten en [eiser sub 2]. Niet betwist is voorts dat het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan op 25 maart 2008, zodat overeenkomstig de vordering de wettelijke rente over de als gevolg daarvan geleden schade met ingang van die datum verschuldigd is geworden. De onder 3.1. sub a. en b. gevorderde verklaringen voor recht zullen dan ook worden toegewezen.
De schade
Stichting JRP c.s. heeft gevorderd dat [gedaagde] veroordeeld zal worden tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ter comparitie heeft Stichting JRP c.s. haar vordering, zonder procesrechtelijk bezwaar van [gedaagde], vermeerderd, in die zin dat zij - primair - in deze procedure een voorschot van € 10.000,-- per deelnemende participatie vordert op de nader bij staat op te maken schade.
[gedaagde] heeft hier tegen aangevoerd dat de hoogte van de schade niet vaststaat, omdat er diverse kosten zijn gemaakt ten behoeve van het project en er binnen afzienbare tijd een uitkering valt te verwachten uit het project Alta Bradley. Daarnaast zou al een bedrag van € 5.000,-- per participatie zijn uitbetaald. Tot slot heeft [gedaagde] gewezen op het zijn inziens grote restitutierisico en het feit dat Stichting JRP c.s. reeds beslag heeft gelegd onder de verzekeringsmaatschappij alwaar [gedaagde] als bestuurder is verzekerd. Een belangenafweging dient volgens [gedaagde] dan ook in zijn voordeel uit te pakken.
Voor toewijzing van een voorschot op een nader te bepalen schadevergoeding is in verband met het restitutierisico in beginsel vereist dat de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
[gedaagde] heeft niet betwist dat indien de bepalingen van de oprichtingsakten niet zouden zijn geschonden en indien toestemming was gevraagd aan de commanditaire vennoten voor het ter leen verstrekken van de ingelegde gelden aan Investments en andere projecten binnen de Global State Groep, deze toestemming zou zijn onthouden. Dat brengt mee dat na het definitief afblazen van het JRP-project en het ontbinden van de koopovereenkomst met betrekking tot de grond, de ingelegde gelden, na aftrek van gemaakte kosten, teruggestort hadden moeten worden naar Stichting €-Stone, als Bewaarder, en vervolgens naar de commanditaire vennoten naar rato van hun inleg. [gedaagde] heeft ter zitting ook bevestigd dat dit mogelijk ware geweest (maar om hierboven besproken redenen niet is gedaan). De schade is derhalve in beginsel te begroten op de inleg minus de ten behoeve van het JRP-project gemaakte kosten en de reeds ontvangen en nog te ontvangen uitkeringen.
[gedaagde] heeft niet aangegeven hoeveel de van de inleg af te trekken kosten bedragen, hoewel dit gelet op het feit dat het project is beëindigd, inmiddels duidelijk moet zijn. Evenmin heeft [gedaagde] de gestelde te verwachten uitkering van € 5.000,-- à € 10.000,-- per participatie uit Alta Bradley nader onderbouwd. Uit de participaties in het Slupsk-project valt in ieder geval geen geld meer te verwachten, gelet op het faillissement van de lokale projectvennootschap. Stichting JRP c.s. heeft erkend dat een bedrag van € 4.500,-- per participatie is terugbetaald. Dat een bedrag van € 5.000,-- per participatie zou zijn terugbetaald, zoals [gedaagde] heeft gesteld, is niet onderbouwd en niet vast komen te staan. Uitgaande van een inleg per participatie van € 25.000,-- en een reeds gedane uitkering van € 4.500,-- per participatie, acht de rechtbank een voorschot van € 10.000,-- per participatie daarom toewijsbaar. Niet in geschil is dat de deelnemers in Stichting JRP tezamen 279 participaties houden en [eiser sub 2] vier participaties, zodat het te betalen voorschot aan de Stichting JRP - procespartij in deze procedure - € 2.790.000,00 bedraagt en aan [eiser sub 2] € 40.000,00.
Het feit dat Stichting JRP c.s. reeds conservatoir beslag heeft gelegd op de verzekeringspenningen, brengt niet mee dat er geen belang meer zou bestaan bij toekenning van een voorschot, reeds omdat dit beslag slechts een bewarend karakter heeft en niet kan voorkomen dat ook andere schuldeisers zich op dit vermogensbestanddeel kunnen verhalen.
Voor de overige schadebegroting worden partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.
De kosten
Nu [gedaagde] in het ongelijk is gesteld, dient hij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Stichting JRP c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 94,33
- griffierecht € 3.715,00
- salaris advocaat € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 4.939,33
De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Investments onrechtmatig jegens de op de aan dit vonnis gehechte lijst getiteld 'deelnemers Stichting JRP' genoemde participanten en [eiser sub 2] heeft gehandeld door het ertoe te leiden dat, in strijd met de prospectus dan wel de oprichtingsakten, Jonathan SIA geld heeft uitgeleend aan i) Investments voor een bedrag van in totaal € 2.783.000,00, aan ii) Trigonela, een Poolse vennootschap voor een bedrag van € 2.470.000,00 en iii) aan de commanditaire vennootschappen $-States Alta Bradley 1 C.V. en $-States Alta Bradley 2 C.V. voor in totaal een bedrag van € 2.697.000,00,
verklaart voor recht dat [gedaagde] gehouden is de dientengevolge door de op de aan dit vonnis gehechte lijst getiteld 'deelnemers Stichting JRP' genoemde participanten en [eiser sub 2] geleden en te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2008,
veroordeelt [gedaagde] om ten titel van voorschot op betaling van de daadwerkelijk geleden schade aan Stichting JRP te betalen een bedrag van € 2.790.000,00, te weten
€ 10.000,00 per door haar vertegenwoordigde participatie - zoals deze blijken uit de lijst die aan dit vonnis is gehecht - en aan [eiser sub 2] te betalen
€ 40.000,00,
veroordeelt [gedaagde] tot het betalen van de overige geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Stichting JRP c.s. tot op heden begroot op € 4.939,33,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Jongkind-Jonker, mr. P.E. van der Veen en mr. H.E. van Erp-van Harten en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.