Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/197193 / KG ZA 12-524
Vonnis in kort geding van 15 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. Y. Welter te Purmerend,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Zee te Purmerend.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde]
- de eis in reconventie
- de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een definitieve minnelijke regeling
- de voortzetting van de mondelinge behandeling op 8 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben gedurende acht jaar een affectieve relatie gehad en hebben met elkaar samengewoond.
2.2. Tijdens de relatie van partijen is [gedaagde] zwanger geraakt. Toen [gedaagde] vijf maanden zwanger was heeft [eiser] de relatie verbroken.
2.3. Op 20 december 2011 is [de zoon] geboren. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] de vader van [de zoon] is.
2.4. [Eiser] heeft [de zoon] kort na de geboorte gezien. [De zoon] lag toen in een couveuse. Daarna heeft [eiser] [de zoon] drie of vier keer gezien. [Eiser] heeft vaker omgang met [de zoon] gewild, maar [gedaagde] heeft hier niet mee ingestemd.
2.5. [De zoon] woont bij [gedaagde] en haar huidige partner, van wie [gedaagde] thans 16 weken zwanger is.
2.6. [Eiser] heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt strekkende tot vervangende toestemming om [de zoon] te kunnen erkennen, wijziging van het eenhoofdig ouderlijk gezag en vaststelling van een omgangsregeling.
2.7. Op 29 november 2012 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen, inhoudende dat [eiser] [de zoon] onder begeleiding van de vader of huidige partner van [gedaagde] zou mogen bezoeken bij [gedaagde] thuis op 8 december 2012, 15 december 2012, 5 januari 2013, 12 januari 2013, 19 januari 2013, 26 januari 2013, 3 februari 2013 en 10 februari 2013, van 15:00 tot 17:00 uur. Daarnaast zouden partijen, teneinde een definitieve minnelijke regeling te beproeven, in week 49 een viergesprek hebben.
3. Het geschil in conventie
3.1. [Eiser] vordert samengevat en na vermindering van eis – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gelast om na te komen een omgangsregeling, totdat vonnis is gewezen in de bodemprocedure, waarbij [eiser] en [de zoon] met ingang van de eerste zaterdag volgend op de betekening van het vonnis gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben:
- de eerste drie maanden iedere zaterdag gedurende drie uur in de namiddag bij [eiser] thuis;
- de daaropvolgende drie maanden iedere maandag gedurende drie uur in de namiddag bij [eiser] thuis en tevens iedere zaterdag van 9:30 uur tot 18:30 uur bij [eiser] thuis;
- daarna eens in de veertien dagen van zaterdag 9:30 tot zondag 18:30 uur en elke week van maandagmiddag 12:00 uur tot dinsdagochtend 8:30 uur,
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat [gedaagde] nalatig is aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. [Eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij de vader is van [de zoon] en “family life” met hem heeft.
3.3. [Gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [Gedaagde] heeft de vordering in reconventie ter zitting van 8 januari 2013 ingetrokken. [Eiser] heeft vervolgens niet gevraagd om een kostenveroordeling. De vordering in reconventie behoeft dan ook geen inhoudelijke bespreking meer.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Voor het slagen van een vordering tot omgang van een biologische, niet juridische ouder met een kind, geldt op grond van artikel 1:377a BW als voorwaarde is dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen die persoon en het kind. De voorzieningenrechter zal dan ook allereerst eerst beoordelen of daarvan in het onderhavige geval sprake is. Daarbij is van belang dat volgens vaste jurisprudentie het enkele biologische ouderschap onvoldoende is om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, die volgens vaste jurisprudentie deels betrekking kunnen hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode daarna, in onderling verband en samenhang beschouwd.
5.2. [Eiser] voert de volgende bijkomende omstandigheden aan ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [de zoon]:
- partijen hebben een langdurige relatie van acht jaar gehad;
- de relatie werd verbroken toen [gedaagde] vijf maanden zwanger was. Het betrof een geplande zwangerschap;
- [eiser] heeft [de zoon] direct na de geboorte gezien en daarna nog drie à vier keer omgang met hem gehad, laatstelijk op 23 oktober 2012. Inmiddels heeft [eiser] ook op 8 december 2012 omgang met [de zoon] gehad;
- [eiser] heeft tijdens de zwangerschap en daarna meerdere malen verzocht [de zoon] te mogen erkennen;
- [eiser] heeft zich actief opgesteld om omgang met [de zoon] te mogen hebben en een band met hem op te bouwen;
- [gedaagde] heeft [eiser] voorgehouden dat zij tot afspraken omtrent de omgang zou komen, maar eerst rust moest hebben;
- [gedaagde] heeft ter zitting van 29 november 2012 concreet afgesproken dat [eiser] acht keer omgang met [de zoon] mocht hebben, in afwachting van een definitieve omgangsregeling.
5.3. [Gedaagde] voert hiertegen aan dat de relatie van partijen niet kon worden vergeleken met een huwelijkse relatie, dat de zwangerschap van [gedaagde] wat betreft [eiser] niet gepland was, dat partijen geen gezamenlijke toekomstplannen (meer) hadden, dat de relatie tussen partijen tijdens de zwangerschap is geëindigd, dat [eiser] bij de beëindiging van de relatie niet achter de zwangerschap stond, dat partijen tussen de beëindiging van de relatie en de geboorte van [de zoon] nauwelijks contact met elkaar hebben gehad, dat [eiser] niet bij de bevalling aanwezig is geweest, dat er geen sprake is van geweest van omgang en dat er geen sprake is geweest van (financiële) verzorging van [de zoon] door [eiser]. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
5.4. Partijen hebben gedurende acht jaar een affectieve relatie met elkaar onderhouden en hebben met elkaar samengewoond. [Gedaagde] kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat partijen een relatie hadden die niet kan worden vergeleken met een huwelijkse relatie. Dat partijen elk meer dan fulltime werkten en daarnaast hun eigen hobby’s en bezigheden hadden in het weekend, doet daar niet aan af. Serieuze partners kunnen een drukke agenda en eigen bezigheden hebben.
5.5. Ook de stelling van [gedaagde] dat de zwangerschap waaruit [de zoon] is geboren wat betreft [eiser] niet gepland was, kan niet worden gevolgd. [Gedaagde] heeft immers erkend dat [eiser] en zij uitdrukkelijk hebben gesproken over het al dan niet hebben van kinderen, dat [eiser] in eerste instantie geen kinderen wilde, maar later wel aangaf “ervoor te gaan” en dat partijen, toen een zwangerschap aanvankelijk uitbleef, zich tot een gynaecoloog hebben gewend. In deze omstandigheden kan slechts worden geconcludeerd dat [eiser] en [gedaagde] welbewust voor de zwangerschap hebben gekozen. Dat [eiser] eerder in de relatie heeft gezegd geen kinderen te willen, doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ter zake. Waar het om gaat is dat de zwangerschap ook wat betreft [eiser] niet “niet gepland” kan worden genoemd.
5.6. Gedurende de zwangerschap heeft [eiser] de relatie met [gedaagde] beëindigd. Hij stelt dat hij niet meer achter de relatie met [gedaagde] stond, maar dat dat niet betekent dat hij geen band met het – toen nog ongeboren – kind wilde. Deze stelling van [eiser] wordt onderbouwd door de overgelegde e-mails. Uit die e-mails blijkt dat [eiser] heeft geïnformeerd naar de zwangerschap en voorts dat hij heeft getracht bij de geboorte en het kind betrokken te zijn. Dit is ter zitting van de zijde van [gedaagde] niet ontkend. Zij heeft echter verklaard dat de geboorte van [de zoon] zich zó plotseling aankondigde dat [eiser] daar niet van in kennis gesteld kon worden. Voorts heeft zij aangegeven dat zij doordat [eiser] de relatie beëindigde alle vertrouwen in [eiser] heeft verloren, dat zij zich door het beëindigen van de relatie vernederd voelt en dat contact met [eiser] voor haar zeer belastend is. Aldus moet het feit dat er weinig contact is geweest tussen partijen en tussen [eiser] en [de zoon] veeleer worden toegeschreven aan de afwijzende houding van [gedaagde], dan aan de van de zijde van [gedaagde] gestelde desinteresse van [eiser] voor (de zwangerschap en geboorte van) [de zoon]. Ten slotte heeft [eiser] ter zitting onbetwist aangevoerd dat hij heeft aangeboden een financiële bijdrage te leveren ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon], maar dat dit door [gedaagde] is afgewezen.
5.7. Daarnaast is van belang dat [eiser] niet alleen steeds heeft aangegeven bij het leven van [de zoon] betrokken te willen zijn, maar dat hem ook herhaaldelijk (in elk geval in oktober en december 2012) in het vooruitzicht is gesteld dat hij wekelijks omgang met [de zoon] zou mogen hebben en een band met [de zoon] zou mogen opbouwen. Ter zitting van 29 november 2012 zijn zelfs concrete, afdwingbare, afspraken gemaakt voor acht keer omgang met [de zoon]. Deze afspraak is door [gedaagde] niet nagekomen. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de emotionele band die [eiser] met [de zoon] ervaart te hebben door het voordurende vooruitzicht van omgang is gesterkt.
5.8. Gelet op de hiervoor besproken omstandigheden acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bodemrechter zal uitgaan van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [eiser] en [de zoon]. Daarbij kent de voorzieningenrechter – samengevat – belang toe aan het feit dat [de zoon] is geboren uit een affectieve relatie van acht jaar, dat er bewust voor de zwangerschap is gekozen, dat [eiser] steeds heeft aangegeven betrokken te willen zijn bij [de zoon], dat [eiser] circa vijf maal omgang met [de zoon] heeft gehad, althans een ontmoeting met hem heeft gehad, dat [eiser] herhaaldelijk verdere omgang in het vooruitzicht is gesteld, en dat er concrete afspraken voor omgang zijn gemaakt, één en ander in onderling verband en samenhang beschouwd.
5.9. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de door [eiser] gevorderde omgang met [de zoon] moet worden toegewezen.
5.10. Van de zijde van de vrouw is ten onrechte gesuggereerd dat het bij de beantwoording van die vraag in belangrijke mate aankomt op de persoonlijke opvatting van de rechter, danwel “trends” in jurisprudentie. Dat in de huidige rechtspraak als uitgangspunt wordt gehanteerd dat een kind het recht heeft op omgang met zijn ouders en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, is niet het gevolg van een “trend”, maar van het feit dat de wetgever bij de totstandkoming van het huidige artikel 1:377a BW als uitgangspunt heeft genomen dat omgang in beginsel in het belang van het kind is (MvT, Tweede Kamer vergaderjaar 2004–2005, 30 145, nr. 3, blz. 7). De formulering van artikel 1:377a BW wijst er op dat de rechter het verzoek tot omgang in beginsel niet kan afwijzen, tenzij sprake is van één van de gevallen, genoemd in het derde lid. Daarbij gaat het – voor zover relevant – om een situatie waarin omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, waarin degene die omgang wil kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of waarin omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.
5.11. [Gedaagde] heeft haar verweer aanvankelijk beperkt tot het betoog dat geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [eiser] en [de zoon] en niet aangevoerd dat sprake zou zijn van ontzeggingsgronden. Zij heeft dat pas ter zitting van 8 januari 2013 aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft ter zitting van 29 november 2012 echter uitdrukkelijk te kennen gegeven dat een eventuele voortzetting van de zitting er toe zou strekken de reconventionele vordering (nader) te bespreken. De voorzieningenrechter is het dan ook met [eiser] eens dat [gedaagde] haar verweer dat sprake is van ontzeggingsgronden tardief heeft aangevoerd. Formeel wordt dit verweer dan ook verworpen. De vordering tot omgang ligt aldus voor toewijzing gereed.
5.12. Om te voorkomen dat [gedaagde] ten onrechte in de veronderstelling komt te verkeren dat haar verweer dat sprake is van ontzeggingsgronden succesvol zou zijn geweest als het eerder zou zijn aangevoerd, zal de voorzieningenrechter dit verweer, ten overvloede, toch inhoudelijk bespreken.
5.13. [Gedaagde] stelt zich op het standpunt dat omgang van [eiser] met [de zoon] niet in het belang van [de zoon] is. Gevraagd naar de belangen van [de zoon] heeft [gedaagde] ter zitting echter uitsluitend argumenten aangevoerd die zien op haar eigen relatie met [eiser]. Hoewel op zich begrijpelijk is dat [gedaagde] een moeilijke periode doormaakte toen [eiser] de relatie met haar verbrak, kan daarin op zichzelf geen aanleiding worden gezien om omgang in strijd met zwaarwegende belangen van [de zoon] te achten.
5.14. Ook het argument dat zij zodanig gespannen raakt van de omgang tussen [eiser] en [de zoon] dat dit ten koste van de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [de zoon] gaat, volgt de voorzieningenrechter niet. Dit argument laat zich immers slecht rijmen met het feit dat [gedaagde], in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraak, zelf de omgang van 8 december 2012 heeft willen begeleiden. Zij heeft hieromtrent ter zitting van 8 januari 2013 verklaard dat zij dacht dat zij daartoe in staat zou zijn. Dit staat haaks op haar stelling dat de spanning die zij ondervindt, aan omgang tussen [eiser] en [de zoon] in de weg staat.
Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld zich in conventie te beroepen op de door haar overgelegde verklaring van haar huisarts E.A. Broekhuizen (dit heeft zij slechts in het kader van de ingetrokken reconventie uitdrukkelijk gedaan), geldt het volgende. De doktersverklaring heeft betrekking op de psychische en fysieke situatie van [gedaagde]. Omdat contact met [eiser] voor [gedaagde] te belastend zou zijn, vermeldt de huisarts dat contact tussen [gedaagde] en [eiser] “dus” niet in het belang is van [de zoon]. Een motivering daarvan wordt niet gegeven. Daarnaast blijkt niet of de huisarts rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat omgang plaats zou kunnen vinden buiten aanwezigheid van [gedaagde]. De verklaring van de huisarts kan dan ook niet worden gezien als een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat omgang in strijd met de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [de zoon] is, of anderszins in strijd met zijn zwaarwegende belangen.
5.15. Ook het betoog dat [eiser] niet geschikt en/of in staat is tot omgang, faalt. Ter onderbouwing van dit betoog voert [gedaagde] aan dat [eiser] niet in staat lijkt om een veilige situatie voor [gedaagde] en [de zoon] te scheppen. [gedaagde] hanteert hierbij begrippen als “vechten”, “aanvallen”, “bedreigingen” en “gebruikelijke elementen van drang, dwang en positioneel conflictgedrag”. Hierbij doelt [gedaagde] op “vechten” door omgang met [de zoon] te willen, het “dreigen” met gerechtelijke procedures en het inzetten van een “aanval” door een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Het kan [eiser] echter bezwaarlijk kwalijk worden genomen dat hij, nu [gedaagde] elke medewerking weigert en zelfs uitdrukkelijk gemaakte afspraken niet nakomt, gerechtelijke stappen onderneemt. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat hij misbruik maakt van zijn recht een omgangsregeling door de rechter vast te laten stellen. Noch uit de overgelegde e-mails, noch uit hetgeen [eiser] ter zitting heeft verklaard, blijkt voorts dat hij [gedaagde] mondeling, schriftelijk of fysiek heeft bedreigd. Ten slotte is de stelling dat [eiser] zijn ongeduld en woede niet de baas zou kunnen, geen lange termijn visie zou hebben, geen inlevingsvermogen zou tonen en slechts uitsluitend aan zichzelf zou denken, onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [eiser] inmiddels ruim een jaar wacht op een omgangsregeling en voorstellen doet waarbij rekening wordt gehouden met de gevoeligheden die bij [gedaagde] spelen en de belangen van [de zoon], door een rustige opbouw voor te stellen en suggesties te doen voor begeleiding van de omvang door en/of bij anderen.
5.16. Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat zich in de onderhavige zaak één van de ontzeggingsgronden voordoet als bedoeld in artikel 1:377a BW.
5.17. Ten aanzien van de manier waarop de toe te wijzen omgang vorm dient te krijgen, geldt het volgende. Met betrekking tot de periode tot en met 10 februari 2013 zal de voorzieningenrechter de omgang grotendeels toewijzen zoals partijen ter zitting van 29 november 2012 zijn overeengekomen. Er zijn immers geen feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat deze afspraken niet langer hoeven worden nagekomen. Dat [gedaagde] zich eerder niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden is geen reden om deze volledig over boord te gooien: zij zal zich, in het belang van [de zoon], simpelweg wel aan de afspraken dienen te houden. Ook voor wat betreft de locatie van de omgang zal de voorzieningenrechter voor die periode aansluiting zoeken bij de gemaakte afspraak, omdat de voorzieningenrechter het, gelet op zijn jonge leeftijd, in het belang van [de zoon] acht dat de omgang in een voor hem vertrouwde omgeving wordt opgebouwd. Het staat partijen overigens vrij om alsnog, indien zij daar overeenstemming over kunnen bereiken, de locatie van de afspraak te wijzigen. Denkbaar is dat zij [eiser] omgang laten hebben bij een derde. [Gedaagde] heeft desgevraagd verklaard dat [de zoon], in verband met het feit dat zij vier dagen werkte, twee dagen bij haar moeder werd opgevangen, één dag bij haar nicht en één dag op de crèche. Wellicht dat omgang bij moeder, nicht, of op de crèche zou kunnen plaatsvinden. Ten aanzien van de begeleiding van [de zoon] geldt dat de voorzieningenrechter in de vaststelling van de regeling niet zal bepalen dat de vader of huidige partner van [gedaagde] de omgang dienen te begeleiden. De voorzieningenrechter kan immers niet vaststellen of zij daartoe nog altijd bereid zijn, en wil geen veroordeling uitspreken die praktisch onhaalbaar is. Omdat het wel in het belang van [de zoon] lijkt de omgang op te bouwen in aanwezigheid van een derde die hij goed kent, zal de voorzieningenrechter op dit punt beslissen als na te melden.
5.18. Ten aanzien van de omvang na 10 februari 2013 geldt dat de door [eiser] voorgestelde omgangsregeling de voorzieningenrechter als voorlopige maatregel vooralsnog te ruim voorkomt. Gelet op de jonge leeftijd van [de zoon], acht de voorzieningenrechter het in het belang van [de zoon] om de regeling rustig op te bouwen. De omgangsregeling zal dan ook worden toegewezen als na te melden.
5.19. Aangezien [gedaagde] ter zitting heeft verklaard een toe te wijzen omgangsregeling niet na te zullen leven, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen. Deze zal worden beperkt als na te melden.
5.20. Dat een dwangsom wordt opgelegd, betekent overigens niet dat [gedaagde] er voor kan kiezen niet na te komen en dan maar dwangsommen te verbeuren. In een rechtsstaat geldt als uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nageleefd en dat de nakoming daarvan zo nodig kan worden afgedwongen. In dit verband merkt de voorzieningenrechter het volgende op. [Gedaagde] heeft verklaard dat zij zich ontredderd en in de steek gelaten voelde toen [eiser] de relatie tussen partijen verbrak. Desalniettemin heeft zij reeds kort nadien een nieuwe partner gevonden met wie zij met [de zoon] in gezinsverband samenwoont. Zij zegt bij de nieuwe partner het geluk te hebben gevonden en is inmiddels zwanger van deze nieuwe partner. [Gedaagde] heeft haar leven in die zin een positieve wending gegeven. De voorzieningenrechter geeft [gedaagde] in overweging deze positieve wending aan te grijpen om ook de situatie rond [de zoon] in een positiever vaarwater te brengen en zich in de onderhavige kwestie constructiever op te stellen dan voorheen.
5.21. De voorzieningenrechter geeft partijen voorts in overweging om zich alsnog door middel van mediation in te spannen hun onderlinge communicatie te verbeteren.
5.22. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. Gelast [gedaagde] om – totdat in een bodemprocedure anders is beslist – de navolgende omgangsregeling na te komen, waarbij [eiser] en [de zoon] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben:
- op 19 januari 2013, 26 januari 2013, 3 februari 2013 en 10 februari 2013 van 15:00 tot 17:00 uur, bij [gedaagde] thuis, indien door [gedaagde] gewenst in aanwezigheid van een voor [de zoon] bekend en door [gedaagde] te regelen persoon, niet zijnde [gedaagde] zelf;
en daarna:
- iedere zaterdag gedurende drie uur in de namiddag bij [eiser] thuis, waarbij [gedaagde] [de zoon] naar [eiser] brengt en [eiser] [de zoon] weer terugbrengt bij [gedaagde].
6.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere keer dat zij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,-- is bereikt,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C.C. Westermann-Smit op 15 januari 2013.?