Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/194004 / HA ZA 12-325
Vonnis van 12 juni 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GAP (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. I.S. Oosterhoff,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F.N.I. HOLDING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. J. Verhoeven,
alsmede
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEYDUIN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Haarlem,
derde als partij in het geding,
advocaat mr. J. Verhoeven,
en
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
ULYSSES N.V.,
gevestigd te Sint-Lievens-Esse (Herzele), België,
derde als partij in het geding,
advocaat mr. D. Berlijn.
Partijen zullen hierna GAP, FNI, Leyduin en Ulysses genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2013 met de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. FNI is bestuurder van zowel Leyduin als van [A] B.V. (hierna: VDB). Directeur van FNI is [B] (hierna: [B]).
2.2. Met ingang van 1 januari 2003 zijn [C] (hierna: [C]) en VDB, vertegenwoordigd door haar vaste vertegenwoordiger [B], benoemd tot bestuurder van Ulysses. Derde bestuurder van Ulysses was Ascure N.V. Per dezelfde datum is [C] door de raad van bestuur benoemd als gedelegeerd bestuurder. Met ingang van 28 juli 2011 is Ascure N.V. ontslagen als bestuurder en vervangen door 4TX BVBA, met als vaste vertegenwoordiger [C]. Op basis van de statuten kan Ulysses rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door ofwel [C] als gedelegeerd bestuurder ofwel door twee bestuurders gezamenlijk.
2.3. Bij vonnis van 29 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat GAP in strijd met de redelijkheid en billijkheid en op voor Leyduin onrechtmatige wijze de onderhandelingen ter zake van de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak eenzijdig heeft gestaakt en dat GAP gehouden is Leyduin schadeloos te stellen voor de door haar geleden en te lijden schade, op te maken bij staat.
2.4. Bij vonnis van 23 december 2009 heeft de rechtbank Amsterdam GAP veroordeeld tot betaling aan Leyduin van € 650.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
2.5. Bij e-mailbericht van 13 april 2010 heeft GAP zich op het standpunt gesteld dat Leyduin gehouden is het door de rechtbank toegewezen bedrag in ontvangst te nemen en dat als zij dat niet doet, zij zich schuldig maakt aan schuldeisersverzuim.
2.6. Vijf maanden na het vonnis van 23 december 2009 heeft GAP het bedrag tot betaling waarvan zij veroordeeld was aan Leyduin voldaan.
2.7. Leyduin heeft op 1 april 2007 een lening verstrekt aan FNI. Op 31 maart 2011 is die overeenkomst van geldlening op schrift gesteld en door beide partijen ondertekend. De schuld van FNI aan Leyduin bedroeg op dat moment € 818.580,-. Partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst van geldlening wordt aangegaan voor de duur van zes jaar, gerekend vanaf de datum van het op schrift stellen van de overeenkomst.
2.8. Op 4 september 2011 hebben Leyduin en Ulysses een overeenkomst van geldlening gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft Ulysses een lening van € 1.200.000,- aan Leyduin verstrekt. Ter zekerheid voor de betaling van al hetgeen Ulysses van Leyduin te vorderen heeft op basis van de overeenkomst heeft Leyduin in dezelfde overeenkomst – onder meer – haar vordering op FNI aan Ulysses verpand.
2.9. Bij dagvaarding van 19 maart 2010 is Leyduin in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2009. GAP heeft vervolgens incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 20 december 2011 heeft het gerechtshof in Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam vernietigd en de vordering van Leyduin afgewezen.
2.10. Op 6 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem GAP verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder FNI ten laste van Leyduin. Het beslag is op 9 januari 2012 gelegd en het proces-verbaal van beslaglegging is op 16 januari 2012 aan Leyduin overbetekend.
2.11. Op 20 januari 2012 heeft GAP Leyduin voor de rechtbank Haarlem (thans rechtbank Noord-Holland) gedagvaard tot betaling van € 936.092,09 uit hoofde van onverschuldigde betaling. De dagvaarding is op 27 januari 2012 aan FNI overbetekend.
2.12. FNI heeft op 20 januari 2012 het formulier bedoeld in artikel 475 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingevuld en aan de advocaat van GAP toegezonden. Op het formulier heeft FNI vermeld dat zij een bedrag van € 658.761,- aan Leyduin verschuldigd is, maar dat deze vordering door Leyduin is verpand aan Ulysses en dat de advocaat van GAP reeds in het bezit is van de overeenkomst.
2.13. Bij vonnis van 21 maart 2012 is Leyduin bij verstek veroordeeld tot betaling aan GAP van € 936.092,09, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis is op 23 maart 2012 aan Leyduin betekend. Tot op heden heeft Leyduin niet aan de sommatie tot betaling voldaan.
2.14. Op 23 april 2012 is het verstekvonnis aan FNI betekend, waarbij is aangezegd dat het op 9 januari 2012 gelegde conservatoire beslag is overgegaan in een executoriaal beslag. FNI is het bevel gedaan om het beslagene ten behoeve van GAP af te dragen aan de advocaat van GAP.
2.15. FNI heeft niet aan het betalingsbevel voldaan.
2.16. Bij brief van 10 mei 2012 aan Leyduin, Ulysses en FNI heeft (de advocaat van) GAP de verpanding van de vordering van Leyduin op FNI buitengerechtelijk vernietigd.
2.17. FNI en Leyduin hebben via hun advocaat aan GAP laten weten dat zij de vernietiging van de verpanding niet accepteren.
3. Het geschil
3.1. GAP vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht verklaart dat de verpanding aan Ulysses van de vordering van Leyduin op FNI rechtsgeldig is vernietigd;
II. FNI veroordeelt aan GAP te voldoen een bedrag van € 658.761,--;
III. FNI veroordeelt een schriftelijke en voldoende gemotiveerde en van bewijsstukken voorziene ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen van hetgeen zij van Leyduin onder zich heeft en/of aan Leyduin verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van Leyduin zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Leyduin verschuldigd zal worden;
IV. FNI veroordeelt aan GAP te voldoen het door de rechtbank vastgestelde door het beslag getroffen bedrag voor zover dat het hiervoor genoemde bedrag ad € 658.761,-- overtreft;
V. FNI veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding zulks met de bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. FNI voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Ten aanzien van de tussenkomende partijen
3.4. GAP vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Leyduin en Ulysses veroordeelt te gehengen en gedogen dat de verpanding aan Ulysses van de vordering van Leyduin op FNI rechtsgeldig door GAP is vernietigd.
3.5. Leyduin en Ulysses voeren verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling van de vorderingen
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1. Gegeven de omstandigheid dat Ulysses in het buitenland is gevestigd, draagt de tegen haar ingestelde vordering een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vordering van toepassing is.
4.2. De rechtbank acht zich op grond van artikel 24 van Pro de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 “Brussel I” (EEX-Verordening) bevoegd, nu Ulysses is verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist.
4.3. De vraag naar het toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van het EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). In de onderhavige procedure staat de overeen¬komst centraal op grond waarvan Leyduin haar vordering op FNI aan Ulysses heeft verpand. Leyduin en Ulysses zijn in artikel 3 lid 1 van Pro die overeenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat op de verpanding Nederlands recht van toepassing is. Partijen hebben hiermee een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 van Pro het EVO gedaan. Ingevolge artikel 10 van Pro het EVO beheerst het toepasselijke recht tevens de wijze waarop een verbintenis teniet gaat alsmede de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst. Weliswaar is GAP geen partij bij de overeenkomst tussen Ulysses en Leyduin waarin de rechtskeuze voor Nederlands recht is gedaan, maar de vernietiging hangt zo nauw samen met de verpanding dat ingevolge artikel 10 van Pro het EVO op de vernietiging eveneens Nederlands recht van toepassing moet worden geacht. Ulysses is kennelijk ook die mening toegedaan, nu zij in haar verweer zelf ook is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
Tijdig instellen verklaringsprocedure
4.4. Als meest verstrekkende verweer voert FNI aan dat de bevoegdheid van GAP om de door FNI afgelegde derdeverklaring te betwisten is vervallen, omdat GAP FNI na het afleggen van de derdeverklaring op 20 januari 2012 niet binnen twee maanden heeft gedagvaard zoals voorgeschreven in artikel 477a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
4.5. Dit verweer treft geen doel. In artikel 723 Rv Pro is bepaald dat de in artikel 477a Rv bedoelde bevoegdheden van de executant niet ingaan voordat vier weken zijn verstreken sedert de betekening van de in de hoofdzaak verkregen executoriale titel aan de derde-beslagene. Het vonnis van 21 maart 2012, waarin Leyduin is veroordeeld tot betaling aan GAP, is op 23 april 2012 aan FNI betekend, waarna het conservatoire beslag is overgegaan in een executoriaal beslag. Ingevolge artikel 723 Rv Pro is de bevoegdheid van GAP tot betwisting van de derdeverklaring als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv derhalve eerst ingegaan op 22 mei 2012. Vanaf die datum heeft GAP als executant twee maanden de tijd om de derdeverklaring te betwisten door FNI te dagvaarden. Dat laatste is op 19 juni 2012 gebeurd, zodat de onderhavige verklaringsprocedure tijdig aanhangig is gemaakt door GAP.
Ontvankelijkheid
4.6. GAP vordert onder I voor recht te verklaren dat de verpanding aan Ulysses van de vordering van Leyduin op FNI rechtsgeldig is vernietigd. Het instellen van een dergelijke vordering is in de onderhavige verklaringsprocedure ex artikel 477a Rv echter niet mogelijk. FNI is immers in de verklaringsprocedure betrokken in haar hoedanigheid van derde-beslagene. Artikel 477a Rv bepaalt expliciet welke vorderingen de executant in die procedure jegens de derde-beslagene ten dienste staan. Daarmee verhoudt zich niet dat de executant in die specifieke procedure ook anderszins jegens de derde-beslagene zou kunnen ageren, zoals in dit geval uit hoofde van de vernietiging wegens paulianeus handelen. GAP zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in de onder I ingestelde vordering.
4.7. Niettemin is voor de beoordeling van de onder II jegens FNI ingestelde vordering van belang of de verpanding rechtsgeldig door GAP is vernietigd. De rechtbank komt daarom toch toe aan de beoordeling van die vraag.
Vernietigbaarheid verpanding
4.8. GAP stelt zich op het standpunt dat zij als gevolg van de onverplichte verpanding door Leyduin aan Ulysses van de vordering op FNI in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld en dat zowel Leyduin als Ulysses wist althans behoorde te weten dat die verpanding benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. De verpanding is derhalve vernietigbaar op grond van artikel 3:45 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), aldus GAP.
4.9. FNI, Leyduin en Ulysses betwisten zowel het onverplichte karakter van de rechtshandeling als de benadeling en de wetenschap daarvan.
Onverplichte rechtshandeling
4.10. Vaststaat dat de vordering op FNI gelijktijdig met het tot stand komen van de geldlening door Leyduin aan Ulysses is verpand zonder dat daartoe een op de wet of een voorafgaande overeenkomst gebaseerde verplichting bestond. De verpanding is daarmee een onverplicht verrichte rechtshandeling. De omstandigheid – wat daar ook van zij – dat Leyduin acuut geld nodig had om een belastingaanslag te voldoen en Ulysses zonder zekerheidstelling in de vorm van een pandrecht niet bereid was de daarvoor noodzakelijke lening aan Leyduin te verstrekken maakt dat niet anders. Alle handelingen die verricht worden zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond zijn onverplicht, ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling te verrichten (Hoge Raad 10 december 1976, LJN:AD3286).
Benadeling
4.11. GAP heeft onweersproken gesteld dat Leyduin thans niet beschikt over ander vermogen dan de aan Ulysses verpande vordering op FNI en de eveneens aan Ulysses verpande vordering op VDB. Volgens Ulysses is GAP desondanks niet benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden ten opzichte van de situatie voor verpanding, omdat Leyduin door de geldlening haar acute betalingsverplichting aan de belastingdienst kon voldoen. Als zij die hoogst preferente vordering niet had voldaan, zou Leyduin bij uitwinning van die vordering door de belastingdienst immers ook geen verhaal meer hebben geboden voor GAP. Dit verweer faalt, omdat op geen enkele wijze is onderbouwd dat de belastingdienst zich daadwerkelijk op de verpande vordering zou hebben verhaald. Nu voor het overige niet is betwist dat GAP – na de verpanding van de vordering op FNI – thans geen verhaalsmogelijkheden meer heeft, staat vast dat schuldeisers van Leyduin, onder welke in ieder geval GAP, door de onverplichte verpanding zijn benadeeld.
Wetenschap
4.12. GAP beroept zich wat betreft de wetenschap van Leyduin en Ulysses van de benadeling op het wettelijk vermoeden zoals omschreven in artikel 3:46 lid 1 onder Pro 5 b BW. Dat dit vermoeden – zoals Ulysses betoogt – zich uitsluitend uitstrekt tot bestuurders en/of commissarissen van Nederlandse vennootschappen volgt niet uit de wet of jurisprudentie en is overigens ook op geen enkele wijze door Ulysses onderbouwd. Het verweer van FNI, Leyduin en Ulysses dat het wettelijk vermoeden niet opgaat, omdat materieel geen sprake was van een zelfstandig bevoegd bestuurder gaat evenmin op. De omstandigheden – wat daar ook van zij – dat Ulysses feitelijk enkel werd bestuurd door [C] en dat [B] geen enkele uitvoerende en/of beslissende rol bij Ulysses had, doen er immers niet aan af dat [B] ten tijde van de verpanding (indirect) bestuurder was van zowel Leyduin als van Ulysses, zodat sprake was van een nauwe relatie tussen Leyduin en Ulysses als bedoeld in artikel 3:46 lid 1 onder Pro 5 b in samenhang gelezen met het vijfde lid van dat artikel. Er is daarom sprake van het wettelijk vermoeden dat zowel Leyduin als Ulysses in september 2011 wist of behoorde te weten van de benadeling die de verpanding van de vordering op FNI voor de schuldeisers van Leyduin zou betekenen.
4.13. Teneinde het wettelijk vermoeden te weerleggen hebben Leyduin en Ulysses aangevoerd dat er voor hen geen aanleiding was te veronderstellen dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam in hoger beroep zou worden vernietigd. Dit betoog treft geen doel. Het vermoeden van wetenschap ziet immers niet specifiek op benadeling van GAP, maar op benadeling van een of meer schuldeisers van Leyduin in het algemeen. Nu Leyduin zelf heeft aangevoerd dat ten tijde van de verpanding naast de fiscus ook de Rabobank een van haar schuldeisers was, is het enkele feit dat GAP op dat moment als schuldeiser nog niet in beeld was onvoldoende om het wettelijk vermoeden van benadeling van een of meer schuldeisers te ontzenuwen. Leyduin en Ulysses hebben ieder voor zich tegenbewijs aangeboden tegen het vermoeden van wetenschap. Nu zij als tussenkomende partijen als volwaardige procespartijen aan deze procedure deelnemen, zal de rechtbank hen tot dat tegenbewijs toelaten.
4.14. Ook FNI heeft bewijs aangeboden van de stelling dat bij Leyduin en Ulysses ten tijde van de verpanding van de vordering geen wetenschap van benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid aanwezig is geweest. Nu zij evenwel geen partij is bij de verpanding van de vordering en evenmin bij de buitengerechtelijke vernietiging daarvan wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
4.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Leyduin en Ulysses ieder afzonderlijk toe tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat zowel Leyduin als Ulysses in september 2011 wist of behoorde te weten dat de verpanding van de vordering van Leyduin op FNI aan Ulysses tot benadeling van een of meer schuldeisers van Leyduin in hun verhaalsmogelijkheden zou leiden,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 juni 2013 voor uitlating door Leyduin en Ulysses of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Leyduin en/of Ulysses, indien zij geen bewijs door getuigen wil(len) leveren maar wel bewijsstukken wil(len) overleggen, die stukken direct in het geding moet(en) brengen,
5.4. bepaalt dat Leyduin en/of Ulysses, indien zij getuigen wil(len) laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2013 direct moet(en) opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. verzoekt Leyduin en Ulysses, indien zij beide (dezelfde) getuigen willen laten horen, de verhinderdata op elkaar af te stemmen en de opgave van de getuigen en de verhinderdata zoveel mogelijk gezamenlijk aan de rechtbank op te geven, zodat de getuigenverhoren tegelijk kunnen plaatsvinden,
5.6. bepaalt dat deze getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. I.A.M. Tel in het gerechtsgebouw te Haarlem aan de Jansstraat 81,
5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Tel, mr. A.J. Wolfs en mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.?