Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/191232 / HA ZA 12-185
Vonnis van 19 juni 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. N.H.A. Kampschreur,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser] en Wilgenhaege genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Wilgenhaege is een beleggingsonderneming en beschikt over een vergunning voor vermogensbeheer en bemiddeling in onder andere verzekeringen.
2.2. Begin 2007 heeft [eiser] een oriënterend gesprek gevoerd met [A], account manager bij Wilgenhaege (hierna: [A]), waarna [eiser] besloot om zijn vermogen daadwerkelijk aan Wilgenhaege in beheer te geven. [A] was het vaste aanspreekpunt bij Wilgenhaege voor [eiser].
2.3. Op 9 maart 2007 heeft [eiser], tezamen met zijn echtgenote, met Wilgenhaege een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: de beheerovereenkomst) gesloten. Voor zover van belang is daarin onder meer vermeld:
(…)
HOOFDSTUK 1
BELEGGINGSBELEID BEHOUDEND
Doel:
Het beleggingsbeleid is gericht op het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen bij een laag koersrisico van de portefeuille.
(…)
Risico:
Het beheer van de portefeuille is gericht op het genereren van positieve rendementen op de lange termijn, bestaande uit direct inkomen en te realiseren koerswinsten. Dit wordt nagestreefd door het vermogen op een defensieve manier in de verschillende assets te beleggen en risico’s waar nodig af te dekken. Het is echter mogelijk dat de waarde van de beleggingen daalt als gevolg van koersdalingen van de effecten.
Verdeling van het vermogen binnen de volgende bandbreedtes, naar inzicht van de beheerder:
Effect Minimum Maximum
Aandelen (incl.pref.aandelen)
Converteerbare obligaties
Reverse convertibles
Bedrijfsobligaties
Staatsobligaties
Vastgoedaandelen
Defensieve optiestrategieën
Special Structured Notes
Futures
Hedgefunds
Cash
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0%
0% 30%
30%
25%
60%
60%
25%
40%
25%
0%
30%
100%
(…)
7.1
Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een verwijtbare tekortkoming van Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen; in dat geval is de aansprakelijkheid van de Beheerder begrensd op een bedrag dat gelijk is aan maximaal het beheerloon over 2 kalenderjaren, berekend over de waarde van de beleggingen op het moment van de (mogelijke) toerekenbare tekortkoming.
(…)
2.4. Van de beheerovereenkomst maakt onderdeel uit een vragenlijst, getiteld ‘beleggingsprofiel cliënt’, met daarin voorgedrukte aan te kruisen antwoorden.
De door [eiser] ingevulde antwoorden, gedateerd 28 maart 2007, komen, voor zover relevant, samengevat neer op het volgende:
- Het voornaamste doel dat [eiser] uiteindelijk met het te beleggen vermogen wil bereiken is om het vermogen te laten groeien.
- Als dat doel niet wordt gehaald heeft dat financiële noch emotionele gevolgen.
- De zogenaamde beleggingshorizon is langer dan 15 jaar.
- Op de vraag bij welke tussentijdse waardedaling van de portefeuille [eiser] zich nog comfortabel voelt, is ingevuld dat de waarde van de beleggingen nooit (tussentijds) lager mag zijn dan de spaarrente van dat moment.
2.5. Het vermogen dat [eiser] aan Wilgenhaege in beheer heeft gegeven bedroeg
€ 801.000,-.
2.6. [eiser] heeft daarnaast zijn bestaande lijfrenteverzekering bij Centraal Beheer Achmea en Fortis ASR afgekocht en het daaruit vrijgekomen bedrag van totaal € 98.070,73 geïnvesteerd in twee polissen van het Wilgenhaege Cum Laude Lijfrenteplan (hierna: Cum Laude Plan).
2.7. Onderaan de eerste polisbladen staat vermeld:
(…) Wanneer u vragen heeft over deze verzekering kunt u contact opnemen met uw adviseur:
Wilgenhaege Vermogensbeheer B.V. (…)
2.8. In de ‘Algemene voorwaarden Universal Leven Model 2006-CLP Cum Laude Plan’ is onder meer bepaald:
(…)
Artikel 7.2: Beleggingen in Wilgenhaege Strategieën
(…)
2. Bij belegging in Wilgenhaege Strategieën is de Verzekeringnemer verplicht kennis te nemen van de overeenkomst tot vermogensbeheer tussen Wilgenhaege Vermogensbeheer en Verzekeraar.
(…)
Artikel 17: Klachtenprocedure Pro
(…)
2. Een klacht die betrekking heeft op de bemiddeling, totstandkoming of uitvoering van deze verzekering kan schriftelijk worden voorgelegd aan: Universal Leven N.V.
(…)
4. Wanneer de verzekeringnemer geen gebruik wenst te maken van deze klachten- behandelingsmogelijkheden of de verzekeringnemer vindt de behandeling of einduitkomst niet bevredigend, dan kan het geschil worden voorgelegd aan de bevoegde rechter.
2.9. Bij het Cum Laude Plan behoort een ‘beleggersprofiel’, met daarin voorgedrukte aan te kruisen antwoorden. De door [eiser] ingevulde antwoorden, gedateerd 28 maart 2007, komen, voor zover relevant, samengevat neer op het volgende:
- Doel van de beleggingen is vermogensgroei gecombineerd met inkomensgroei.
- De middelen voor belegging zijn langer dan 15 jaar beschikbaar.
- [eiser] volgt zijn portefeuille maar af en toe en wordt bovendien niet nerveus als zijn portefeuille in waarde zou dalen.
- Als zijn portefeuille zou dalen in waarde wordt [eiser] bezorgd indien de terugval langer dan een jaar aanhoudt.
- De beleggingshorizon is 21 jaren.
- Het maximale verlies aan het einde van de beleggingshorizon is 0% van de inleg.
2.10. In de brochure ‘Wilgenhaege Cum Laude Lijfrenteplan’ van Wilgenhaege is onder meer vermeld:
(…)
RISICOBEHEERSING ÉN RENDEMENT
Behoudend Beheer
Deze strategie fungeert als een dieselmotor die uw ingelegde kapitaal naar steeds grotere hoogte brengt. Behoudend Beheer is bij uitstek geschikt om op de langere termijn een doelvermogen op te bouwen. Het concept is gewild bij beleggers die niet zo van risico houden.(…)
(…)
onze succesvolle Behoudend Beheer-strategie in een verzekeringsjasje (…)
2.11. Het in het Cum Laude Plan gestorte vermogen is feitelijk belegd door Wilgenhaege Vermogensbeheer.
2.12. Medio 2007 heeft [eiser] een nieuwe beheerovereenkomst met Wilgenhaege afgesloten, ter vervanging van de beheerovereenkomst genoemd onder 2.3, waarbij ditmaal uitsluitend [eiser] als contractspartij is vermeld. De vragenlijst ‘beleggingsprofiel’, behorend bij de nieuwe beheerovereenkomst, ondertekend en gedateerd 14 augustus 2007 is door [A], aan de hand van de door [eiser] gegeven antwoorden ingevuld. Voor zover relevant zijn de voorgedrukte aan te kruisen antwoorden als volgt beantwoord:
- Het voornaamste doel om uiteindelijk met het te beleggen vermogen te bereiken is om het vermogen te laten groeien.
- Als dat doel niet wordt gehaald zou dat een teleurstelling zijn, maar dat heeft geen invloed op zijn levenspeil.
- De beleggingshorizon is langer dan 10 jaar maar korter dan 15 jaar.
- Op de vraag bij welke tussentijdse waardedaling van de portefeuille [eiser] zich nog comfortabel voelt is handgeschreven ingevuld ‘n.v.t.’.
- Op de vraag hoe [eiser] reageert op een zéér forse waardedaling van zijn vermogen is geantwoord dat dat jammer is, maar dat dat het risico van beleggen is.
- Bij de vraag in welk van de vier beleggingsprofielen [eiser] zich het meest herkent (behoudend, gematigd offensief, offensief of zeer offensief) is ingevuld ‘behoudend’.
2.13. In een vragenlijst getiteld ‘cliëntprofiel’, behorend bij de beheerovereenkomst tussen [eiser] en Wilgenhaege, ondertekend en gedateerd 7 december 2007, heeft [eiser] voor zover relevant de voorgedrukte aan te kruisen antwoorden beantwoord als volgt:
- Het voornaamste doel dat [eiser] uiteindelijk met het te beleggen vermogen wil bereiken is om het vermogen te laten groeien.
- Als dat doel niet wordt gehaald heeft dat financiële noch emotionele gevolgen.
- De beleggingshorizon is langer dan 15 jaar.
- Op de vraag bij welke tussentijdse waardedaling van de portefeuille [eiser] zich nog comfortabel voelt, is ingevuld dat (tussentijdse) waardedalingen van minder dan 20% acceptabel zijn.
- Op de vraag hoe [eiser] reageert op een zéér forse waardedaling van zijn vermogen is geantwoord dat dat jammer is, maar dat dat het risico van beleggen is.
- Bij de vraag in welk van de vier beleggingsprofielen [eiser] zich het meest herkent (offensief, gematigd offensief, offensief of zeer offensief) is ingevuld ‘gematigd offensief’.
2.14. Gedurende de beheerrelatie heeft [eiser] meerdere malen zijn ongerustheid kenbaar gemaakt aan Wilgenhaege, in het bijzonder aan [A], in verband met het uitblijven van de hem voorgehouden rendementen.
2.15. In februari 2009 heeft [eiser] de beheerrelatie met Wilgenhaege beëindigd. Het overgrote deel van de toenmalige effectenportefeuille van [eiser] is vervolgens verkocht. Een aantal producten van Wilgenhaege, waaronder participaties in Wilgenhaege Stedekroon N.V., was onverkoopbaar en deze zijn in een restantportefeuille van [eiser] bij Wilgenhaege gebleven.
2.16. De polissen van het Cum Laude Plan zijn niet beëindigd en lopen nog steeds bij Wilgenhaege.
2.17. In een brief van 28 november 2011 heeft de raadsman van [eiser] aan Wilgenhaege onder meer als volgt geschreven:
(…)
Cliënt heeft mijn kantoor opdracht gegeven te onderzoeken, of uw onderneming fouten heeft gemaakt bij de totstandkoming en uitvoering van de voormalige beheerrelatie (…) Uit mijn onderzoek is tot dusverre gebleken, dat cliënt als gevolg van onzorgvuldig handelen door uw onderneming bij de totstandkoming en de uiteindelijke uitvoering van de beheerovereenkomst aanzienlijke schade heeft geleden. In deze brief zal ik het schadeveroorzakend handelen van uw onderneming onderbouwen, alsmede de omvang van de schade van cliënt begroten.
(…)
Uit bestudering van de door uw onderneming voor rekening en risico van cliënt aangekochte beleggingsproducten is gebleken, dat uw onderneming géén beheerbeleid heeft gevoerd dat is gebaseerd op de uitgangspunten van risicoprofiel ‘Behoudend ‘Beheer’. In plaats daarvan heeft uw onderneming onaanvaardbaar grote risico’s genomen met betrekking tot het belegbare (pensioen)vermogen van cliënt.
2.18. Wilgenhaege heeft bij brief van 3 januari 2011 [de rechtbank leest: 2012] op de onder 2.17 genoemde brief gereageerd en daarin onder meer aansprakelijkheid voor enige schade ontkend.
2.19. Bij brief van 25 januari 2012 aan Wilgenhaege heeft de raadsman van [eiser] in aanvulling op de eerdere verwijten Wilgenhaege aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het geven van niet-passend advies ten aanzien van het Cum Laude Plan en de wijze waarop Wilgenhaege het vermogen van [eiser] uit hoofde van het Cum Laude Plan heeft beheerd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat –
I. verklaring voor recht dat Wilgenhaege toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [eiser] en/of dat Wilgenhaege onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld,
II. veroordeling van Wilgenhaege tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade van € 215.148,10, vermeerderd met rente, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III. veroordeling van Wilgenhaege in de kosten van deze procedure en de buitengerechtelijke kosten, alsmede de nakosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Wilgenhaege jegens hem. Daartoe voert [eiser] aan dat Wilgenhaege het vermogen van [eiser] heeft beheerd conform een beheerbeleid dat evident strijdig is met de uitgangspunten van het overeengekomen risicoprofiel ‘behoudend beheer’ en dat Wilgenhaege heeft verzuimd [eiser] te informeren en waarschuwen voor de specifieke risico’s die zijn verbonden aan het feitelijk gevoerde beheerbeleid. Daarnaast voert [eiser] aan dat Wilgenhaege een niet-passend advies heeft gegeven ten aanzien van het Cum Laude Plan door hem te adviseren over te stappen naar dit product zonder hem te informeren en waarschuwen, en dat zij het vermogen van [eiser] uit hoofde van het Cum Laude Plan heeft beheerd conform een beheerbeleid dat strijdig is met de evidente pensioendoelstelling. Als gevolg van het onzorgvuldig handelen en nalaten van Wilgenhaege heeft [eiser] schade geleden, die Wilgenhaege aan hem dient te vergoeden. Deze schade bedraagt in totaal € 215.148,10, te weten € 203.883,56 in verband met de vermogensbeheerovereenkomst en € 11.264,54 in verband met het Cum Laude Plan, aldus nog steeds [eiser].
3.3. Wilgenhaege voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vermogensbeheerovereenkomst
Toerekenbare tekortkoming
4.1. Partijen hebben een vermogensbeheerovereenkomst gesloten op basis waarvan Wilgenhaege het vermogen van [eiser] ter waarde van € 801.000,- in beheer heeft gekregen. Deze overeenkomst kan worden gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW). Uit het bepaalde in artikel 7:401 BW Pro vloeit voort dat de opdrachtnemer, in dit geval Wilgenhaege, bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dat wil zeggen dat Wilgenhaege bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht diende te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wilgenhaege bij het uitvoeren van de overeenkomst met [eiser]. Daarvoor is allereerst van belang vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen over het beheer van het vermogen van [eiser].
4.2. Op grond van de beheerovereenkomst diende Wilgenhaege het vermogen van [eiser] te beheren conform het beleggingsbeleid genaamd ‘Behoudend Beheer’. Wilgenhaege erkent dat dit destijds haar meest defensieve beleid was. In de beheerovereenkomst wordt onder het kopje ‘risico’ vermeld dat het vermogen op een defensieve manier in de verschillende beleggingsproducten wordt belegd en dat risico’s waar nodig worden afgedekt. Dat [eiser] bij de invulling van zijn beleggingsprofiel geen antwoorden heeft gegeven die in alle opzichten zonder meer duiden op een behoudende, althans defensieve instelling, doet daar niet aan af. Immers, [eiser] is een behoudend beleggingsbeleid overeengekomen en mocht er dan ook op vertrouwen dat een behoudend beleggingsbeleid gevoerd zou worden. Dit geldt te meer daar - zoals in het navolgende uitgebreider aan de orde komt - voor de cliënt geen product “op maat” werd gemaakt, maar voor een standaard profiel (behoudend, gematigd offensief, offensief of zeer offensief) werd gekozen.
4.3. [eiser] stelt dat het feitelijk door Wilgenhaege gevoerde beheerbeleid strijdig is met de uitgangspunten van het overeengekomen profiel ‘Behoudend Beheer’, omdat Wilgenhaege heeft belegd in risicovolle beleggingsproducten en de daaraan verbonden financiële risico’s groter waren dan [eiser] op basis van de gemaakte afspraken verwachtte en redelijkerwijs mocht verwachten. Ter onderbouwing van dit standpunt beroept [eiser] zich op verklaringen van getuigendeskundigen zoals die zijn afgelegd in een eerdere gerechtelijke procedure tegen Wilgenhaege waarbij het door Wilgenhaege gevoerde vermogensbeheer bij het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ onderwerp van geschil is geweest.
4.4. Wilgenhaege voert hiertegen als verweer dat de verklaringen van de getuigendeskundigen in een eerdere procedure niet in onderhavige procedure kunnen meewegen. Daartoe voert Wilgenhaege aan dat de verklaringen van de getuigendeskundigen specifiek betrekking hadden op de in de betreffende zaak samengestelde portefeuille, omdat iedere cliënt waarmee zij een beheerovereenkomst aangaat een specifiek op die persoon toegespitste beleggingsportefeuille heeft, waarbij de persoonlijke omstandigheden van iedere cliënt meewegen. Ter onderbouwing wijst Wilgenhaege erop dat de beleggingshorizon in de door [eiser] aangehaalde jurisprudentie aanzienlijk korter is dan in onderhavig geval.
4.5. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [eiser] heeft ter zitting onweersproken gesteld dat elke cliënt die met Wilgenhaege een beheerovereenkomst heeft gesloten met een ‘Behoudend Beheer’-profiel dezelfde portefeuille kreeg, op nuances na die enkel en alleen het gevolg zijn van het feit dat elke cliënt een ander instapmoment heeft. Uit de overgelegde schriftelijke stukken van Wilgenhaege blijkt niet dat deze stelling van [eiser] onjuist is. Het verweer van Wilgenhaege dat persoonlijke omstandigheden een rol spelen bij de samenstelling van de portefeuille binnen een bepaald beleggingsprofiel, kan dan ook niet worden gevolgd.
4.6. De rechtbank is, gelet op het hiervoor overwogene en in aanmerking genomen dat de deskundigen algemene, niet op de individuele zaken toegesneden verklaringen hebben afgelegd, van oordeel dat de verklaringen van de getuigendeskundigen in onderhavige procedure kunnen meewegen.
4.7. Uit de verklaringen van de getuigendeskundigen volgt – samengevat – dat het door Wilgenhaege bij ‘Behoudend Beheer’ feitelijk gevoerde beleid niet behoudend kan worden genoemd, omdat de producten die in de portefeuille zitten op zichzelf te risicovol zijn en voorts omdat de portefeuille als geheel te risicovol is. De combinatie van producten is namelijk zodanig dat sprake is van een opeenstapeling van risico’s, waarbij de producten elkaar qua risico niet compenseren. Dat heeft tot gevolg dat als het slecht gaat, veel van de producten tegelijkertijd in waarde zullen dalen. Op grond van het voorgaande hebben de getuigendeskundigen verklaard dat de betreffende producten in de ‘Behoudend Beheer’-portefeuille van Wilgenhaege en de portefeuille in zijn geheel niet als behoudend kunnen worden gekwalificeerd.
4.8. Gelet op de verklaringen van de getuigendeskundigen, in combinatie met de vaststelling dat de samenstelling van alle portefeuilles met het profiel ‘Behoudend Beheer’ nagenoeg gelijk is, is de rechtbank van oordeel dat het feitelijk door Wilgenhaege gevoerde beleid over het in beheer gegeven vermogen van [eiser] in strijd is met de uitgangspunten van het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’, omdat is geïnvesteerd in producten die op zichzelf te risicovol waren en voorts omdat de portefeuille als geheel te risicovol en daarom niet-passend was. Daaruit volgt de conclusie dat Wilgenhaege niet heeft geleverd wat in de beheerovereenkomst met [eiser] is overeengekomen.
4.9. Ook het verweer van Wilgenhaege dat [eiser] op de hoogte was van de omstandigheid dat zijn portefeuille niet behoudend was, slaagt niet. Dat [eiser] wist dat aan beleggen in het algemeen risico’s verbonden zijn, is daartoe onvoldoende. Dat [eiser] wist dat sprake was van een daling van de waarde van de portefeuille, dat hij op de hoogte was van de producten die in de portefeuille zaten en dat die niet neutraal of defensief waren te noemen, kan – voor zover dat al juist is – Wilgenhaege evenmin baten. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de beheerovereenkomst ervan op de hoogte was, of had kunnen zijn, dat de door Wilgenhaege gekozen combinatie van beleggingsproducten niet paste bij een behoudend beleggingsprofiel.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Wilgenhaege bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wilgenhaege.
Klachtplicht
4.11. Bij de beoordeling van het beroep van Wilgenhaege op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro geldt op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (LJN: BY 4600) het volgende uitgangspunt. Een beleggingsinstelling heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreekt. Dit brengt met zich dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de in rechtspraak geformuleerde bijzondere zorgplicht van de beleggingsinstelling, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, er in beginsel van uit mag gaan dat de beleggingsinstelling die zorgplicht jegens hem naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW Pro een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de beleggingsinstelling de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de beleggingsinstelling daarin kan zijn tekortgeschoten. Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek bekend is geworden met de zorgplicht van de beleggingsinstelling en het tekortschieten daarin, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van artikel 6:89 BW Pro binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep op artikel 6:89 BW Pro gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de beleggingsinstelling nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de beleggingsinstelling door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW Pro.
4.12. In het onderhavige geval brengt bedoeld uitgangspunt het volgende met zich. Anders dan Wilgenhaege aanvoert, kan uit de omstandigheid dat de resultaten van de beleggingen tegenvielen, niet worden afgeleid dat [eiser] op de hoogte was van het tekortschieten van Wilgenhaege. Van de oorzaak van het tegenvallende rendement en het verlies aan waarde was [eiser] op dat moment immers niet op de hoogte. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [eiser] evenmin een reden voor onderzoek te zijn (vgl. ook HR 8 februari 2013, LJN BY 4600, r.o. 4.3.3.). Dat [eiser] van meet af aan wist dat zijn portefeuille perpetuals en obligaties bevatte en dat hij bekend was met de risico’s en kansen van perpetuals, alsmede met de op de obligaties geleden verliezen, betekent niet dat hij nader onderzoek had dienen te doen. Hij mocht er immers van uit gaan dat Wilgenhaege, als deskundige op dit terrein, haar bijzondere zorgplicht jegens hem naleefde. Verder blijkt uit de omstandigheid dat Binck Bank in maart 2009 tegen [eiser] heeft gezegd dat de portefeuille bij Wilgenhaege risicovol was, weliswaar dat [eiser] een aanwijzing had dat de portefeuille bij Wilgenhaege niet voldeed, maar daaruit volgt niet dat [eiser] op de hoogte was of had moeten zijn van het bestaan van de in de rechtspraak geformuleerde bijzondere zorgplicht van beleggingsinstellingen en van de tekortkomingen van Wilgenhaege daarin. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat uit deze mededeling van Binck Bank voor [eiser] een onderzoeksplicht voortvloeide. Blijkens de stellingen van [eiser] is hij pas echt gealarmeerd geraakt door de brief van Wilgenhaege van 19 oktober 2011 waarin hij werd geïnformeerd over de wijzigingen die werden doorgevoerd ten aanzien van de participaties in onder meer Wilgenhaege Stedekroon N.V. Vervolgens heeft hij onderzoek ingesteld en is hij bekend geworden met de bijzondere zorgplicht van Wilgenhaege en de (mogelijke) tekortkomingen daarin. Hij heeft vervolgens relatief kort daarna, bij brief van 28 november 2011, zijn klacht(en) aan Wilgenhaege kenbaar gemaakt. De rechtbank volgt Wilgenhaege voorts niet in haar betoog dat zij nadeel in de hiervoor onder r.o. 4.11 bedoelde zin ondervindt door het tijdsverloop tussen de (door haar gestelde) bekendheid met de klacht en de brief van 28 november 2011. Ter onderbouwing van dat betoog heeft Wilgenhaege aangevoerd dat tapes van gesprekken maar een half jaar worden bewaard en dat zij ook anderszins in haar bewijspositie wordt bemoeilijkt, doordat e-mails en verslagen moeilijk te achterhalen zijn en getuigen, zoals voormalig medewerkers, moeite zullen hebben om juist en volledig te verklaren over hetgeen is besproken met [eiser]. Nu echter is gesteld noch gebleken dat [eiser] al binnen een half jaar na de adviesgesprekken had kunnen en moeten weten dat Wilgenhaege was tekortgeschoten in haar zorgplicht, kan niet worden gevolgd dat dit nadeel het gevolg is van de door Wilgenhaege gestelde late klacht. Voor het overige is Wilgenhaege naar het oordeel van de rechtbank te weinig specifiek met betrekking tot haar stelling dat zij in haar bewijspositie is bemoeilijkt. De recht gaat dan ook aan dit betoog voorbij. Gelet op al deze omstandigheden, in onderling verband bezien, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 6:89 BW Pro.
Exoneratie
4.13. Wilgenhaege beroept zich op artikel 7.1 van de beheerovereenkomst waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. [eiser] voert daartegen aan dat het beroep op bedoeld exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien het een beding betreft dat op de grijze lijst ex artikel 6:237 onder Pro f BW staat. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] dienaangaande aldus dat [eiser] daarmee een beroep doet op een vernietigingsgrond.
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het betreffende beding te gelden als een algemene voorwaarde ex artikel 6:231 sub a BW Pro die valt onder artikel 6:237 onder Pro f BW, zodat dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De stelling van Wilgenhaege dat sprake is van een kernbeding is in het geheel niet onderbouwd en wordt derhalve verworpen. Volgens Wilgenhaege is het beding niet onredelijk bezwarend omdat de beperkte inkomsten uit het beheer in geen verhouding staan tot - zo begrijpt de rechtbank - de hoogte van eventuele schadeclaims. Een dergelijke exoneratie is - aldus Wilgenhaege -gebruikelijk bij vermogensbeheerders. De rechtbank is van oordeel dat het beding desondanks is aan te merken als onredelijk bezwarend, nu Wilgenhaege zich hiermee nagenoeg geheel vrijtekent voor schade die is ontstaan doordat Wilgenhaege de kern van de prestatie waartoe zij is gehouden, te weten het beheren van het vermogen volgens het overeengekomen beleggingsprofiel, niet nakomt. Daarmee aanvaardt de rechtbank de vernietigingsgrond, zodat ingevolge het bepaalde in artikel 3:49 juncto Pro 3:51 juncto artikel 6:233 BW Pro het beding is vernietigd. Het verweer van Wilgenhaege slaagt derhalve niet.
Schade
4.15. Gelet op al het voorgaande dient Wilgenhaege de door [eiser] geleden schade te vergoeden. Het beroep van Wilgenhaege op het ontbreken van het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade, met het argument dat de tijdelijke waardedaling van de portefeuilles het gevolg is van de huidige financiële crisis, gaat niet op. Die stelling neemt immers niet weg dat de schade van [eiser] lager zou zijn geweest als geen sprake was geweest van een tekortkoming en geen sprake was geweest van risicovolle producten. Anders dan Wilgenhaege betoogt, is voorts niet vereist dat [eiser] bewijst dat hij, als het handelen van Wilgenhaege achterwege was gebleven, minder risicovol had belegd en de schade achterwege was gebleven. De kern van het verwijt van [eiser] aan Wilgenhaege is nu juist dat Wilgenhaege voor [eiser] risicovoller heeft belegd dan was afgesproken, zodat, nu de rechtbank dit verwijt terecht acht, daarmee tevens vaststaat dat [eiser] minder risicovol zou hebben belegd als Wilgenhaege niet toerekenbaar tekort was geschoten. De ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door Wilgenhaege ontstane situatie dient derhalve te worden vergeleken met de situatie die zou hebben gegolden indien Wilgenhaege wél correct zou zijn nagekomen. Voor zover Wilgenhaege heeft bedoeld te betogen dat de schade als gevolg van de faillissementen van Lehman en Landsbanki voor rekening van [eiser] dient te blijven, overweegt de rechtbank dat Wilgenhaege, zoals hiervoor overwogen, is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst door een portefeuille samen te stellen die in strijd was met de uitgangspunten van het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’. Het geeft naar het oordeel van de rechtbank geen pas om bij de vaststelling van de ten gevolge van deze tekortkoming geleden schade individuele producten die deel uitmaakten van deze portefeuille apart te beschouwen. In het voorgaande is immers reeds vastgesteld dat in strijd met de uitgangspunten van het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’ is gehandeld, omdat is geïnvesteerd in producten die op zichzelf te risicovol waren en voorts omdat de portefeuille als geheel te risicovol en daarom niet-passend was. Bij de vaststelling van de schade dient dan ook te worden uitgegaan van de portefeuille als geheel.
Eigen schuld
4.16. Wilgenhaege voert tegen de gevorderde schade aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser], omdat hij zelf wenste te beleggen, kennis heeft genomen van zijn portefeuille en met beleggen is doorgegaan terwijl er belangrijke momenten waren dat hij zich hierover kon beraden zoals ten tijde van het invullen van het meest recente cliëntprofiel van december 2007.
4.17. De rechtbank is van oordeel dat de kennis van [eiser] met de daling van de waarde van de portefeuille, de kennis ten aanzien van welke producten in de portefeuille zaten, de kennis dat aan beleggen risico’s zitten en het feit dat [eiser] is doorgegaan met beleggen, niet wil zeggen dat [eiser] op de hoogte was van het feit dat het geen portefeuille betrof die conform het gewenste profiel ‘Behoudend Beheer’ was samengesteld. De stelling van Wilgenhaege dat sprake is van eigen schuld omdat [eiser] op het dieptepunt van de crisis het beheer bij Wilgenhaege heeft beëindigd, waardoor herstel niet meer mogelijk was, en de schade lager was geweest als [eiser] dat niet had gedaan, gaat niet op. Gelet op de afspraak tussen partijen dat behoudend zou worden belegd en de conclusie dat Wilgenhaege in de uitvoering daarvan is tekortgeschoten, kon [eiser] gerechtvaardigd besluiten de beheerovereenkomst te beëindigen. Van [eiser] kon niet worden gevergd de beheerovereenkomst in stand te laten in de hoop op toekomstig koersherstel.
Berekening schade
4.18. [eiser] vordert als schade in verband met de vermogensbeheerovereenkomst primair een bedrag van € 203.883,56. Dit bedrag is gebaseerd op het overgelegde memo van Capital Consult & Coaching van 13 maart 2012. Deze schadeberekening is gebaseerd op vergelijking van de waarde van de portefeuille van [eiser] op 31 maart 2009 en de waarde gebaseerd op het beleggingsbeleid van Wilgenhaege aan de hand van de relevante indices voor de vier verschillende beleggingscategorieën die zij hanteert, te weten aandelen, vastrentende waarden, vastgoed en liquiditeiten, berekend vanaf het moment dat Wilgenhaege de beschikking over het vermogen heeft gekregen tot aan 1 april 2009. Wilgenhaege betwist deze schadeberekening.
4.19. De rechtbank zal de schadeberekening van [eiser] niet volgen, nu deze niet aansluit bij de aard van de toerekenbare tekortkoming zoals [eiser] deze heeft geformuleerd en zoals die door de rechtbank is gehonoreerd.
4.20. Teneinde de schade te kunnen vaststellen zal de feitelijke waardeontwikkeling van het beheerde vermogen moeten worden vergeleken met de hypothetische waardeontwikkeling die zich zou hebben voorgedaan bij het uitblijven van de tekortkoming door Wilgenhaege. De schade dient te worden berekend naar het moment waarop de beheerovereenkomst is beëindigd. Vastgesteld moet worden wat de waarde van de portefeuille van [eiser] zou zijn geweest op het moment van beëindiging van de beheerovereenkomst indien op een behoudende wijze zou zijn belegd.
4.21. De rechtbank ziet geen aanleiding om de zaak hiertoe te verwijzen naar de schadestaatprocedure. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld een schadeberekening conform hiervoor vermeld uitgangspunt in het geding te brengen, waarna Wilgenhaege in de gelegenheid zal worden gesteld daar bij antwoordakte op te reageren. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen als hierna in het dictum vermeld.
Cum Laude Plan
Toerekenbare tekortkoming
4.22. Ten aanzien van het Cum Laude Plan verwijt [eiser] Wilgenhaege dat deze heeft geadviseerd om hierin te stappen. Daarbij heeft Wilgenhaege het Cum Laude Plan gepresenteerd als de ‘Behoudend Beheer’-strategie in een verzekeringsjasje en heeft het daardoor doen voorkomen als een veilige belegging die paste bij de pensioendoelstelling van [eiser]. In werkelijkheid was echter geen sprake van behoudend beheer, hetgeen Wilgenhaege als beheerder van het in het Cum Laude Plan ingelegde vermogen wist, aldus [eiser].
4.23. Het verweer van Wilgenhaege dat zij [eiser] niet over dit product heeft geadviseerd, maar slechts als tussenpersoon fungeerde, slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat hiervoor geen aanknopingspunten bestaan. Veeleer is sprake van aanknopingspunten dat Wilgenhaege wél heeft geadviseerd. Op het overgelegde aanvraagformulier en de overgelegde offerte is immers bovenaan vermeld ‘Verzekeringsadviseur: Wilgenhaege Vermogensbeheer’, en op het polisblad van het Cum Laude Plan is vermeld dat bij vragen contact kan worden opgenomen met ‘uw adviseur Wilgenhaege’. Voorts is onweersproken dat uit de door [eiser] betaalde premie een adviesvergoeding door Wilgenhaege is ontvangen. Het verweer van Wilgenhaege dat zij in deze niet is aan te merken als een adviseur wordt gelet op het voorgaande, als onvoldoende onderbouwd, verworpen. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Wilgenhaege [eiser] heeft geadviseerd het Cum Laude Plan aan te kopen.
4.24. Met de vaststelling dat Wilgenhaege het Cum Laude Plan aan [eiser] heeft geadviseerd, ontvalt tevens de grond aan het verweer van Wilgenhaege dat [eiser], gelet op artikel 7.2. (2) en artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden van het Cum Laude Plan, niet Wilgenhaege maar de verzekeraar, in dit geval Universal Leven N.V. aan moet spreken. [eiser] beroept zich immers op de schending van de zelfstandige zorgplicht van Wilgenhaege in verband met een verkeerd gegeven advies, en de door Wilgenhaege aangehaalde bepalingen brengen niet mee dat niet Wilgenhaege maar de verzekeraar daarvoor moet worden aangesproken.
4.25. Wat betreft de inhoudelijke verwijten van [eiser] overweegt de rechtbank als volgt. In de overgelegde brochure ‘Wilgenhaege Cum Laude Lijfrenteplan’ wordt het product aangeprezen als een product waarbij het beleggingsbeleid conform de ‘Behoudend Beheer’-strategie van Wilgenhaege wordt gehanteerd. De stelling van [eiser] dat het Cum Laude Plan niet behoudend is omdat de feitelijke invulling van het beheerbeleid in strijd is met het risicoprofiel ‘Behoudend Beheer’, is door Wilgenhaege niet weersproken. Het verweer van Wilgenhaege dat [eiser] wist dat het Cum Laude Plan niet behoudend was, slaagt niet. De enkele mededeling, zoals in de bijsluiter van het product, dat beleggen risico’s met zich brengt, is daartoe onvoldoende in het licht van de brochure van Wilgenhaege waarin het Cum Laude Plan als hiervoor vermeld wordt aangeprezen. In verband daarmee kan de stelling van [eiser] dat hij de bijsluiter nooit heeft ontvangen dan ook onbesproken blijven. Voorts kan het enkele feit dat de koers van de producten in het Cum Laude Plan zich heeft hersteld, zoals door Wilgenhaege betoogd, nog afgezien van de juistheid daarvan, niet met zich brengen dat het product niet risicovol is te noemen. Immers een zeer risicovol product kan evenzeer een koersstijging vertonen.
4.26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Wilgenhaege het Cum Laude Plan ten onrechte als een behoudend product heeft aanbevolen. Dit betekent dat Wilgenhaege heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij als adviseur in acht moet nemen ingevolge artikel 7:401 BW Pro zodat sprake is van een tekortkoming van Wilgenhaege in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht om [eiser] te adviseren over het Cum Laude Plan, die haar bovendien toe te rekenen is.
Klachtplicht
4.27. Wilgenhaege betoogt dat het niet anders kan dan dat [eiser] wist of moest weten dat Wilgenhaege het feitelijk beheer uitvoerde over het Cum Laude Plan, omdat dat op pagina 3 van de aanvraag bij Universal Leven, boven de handtekening van [eiser] te lezen valt. Daarom is de schending van de klachtplicht volgens Wilgenhaege ten aanzien van het Cum Laude Plan evident. Wilgenhaege kan hier niet in worden gevolgd. Het al dan niet bestaan van kennis van het feit dat Wilgenhaege het feitelijk beheer over het Cum Laude Plan voerde, zegt immers niets over de vraag of [eiser] op de hoogte was van de bijzondere zorgplicht van Wilgenhaege en het tekortschieten daarin. Op dat punt verwijst de rechtbank naar hetgeen in r.o. 4.12 is overwogen, waarbij nog opgemerkt wordt dat is gesteld noch gebleken dat [eiser] reeds ten tijde van de overstap met de beleggingsportefeuille naar Binck Bank op de hoogte was van een tekortkoming in de advisering ten aanzien van het Cum Laude Plan.
Schade
4.28. De schade die [eiser] vordert in het kader van het Cum Laude Plan bedraagt
€ 11.264,54. Dit is het verschil tussen de door [eiser] betaalde inleg ad € 98.070,73 en de gezamenlijke waarde van de verzekeringen per 20 januari 2012 ad € 86.806,19. [eiser] onderbouwt dit bedrag als volgt. In tegenstelling tot het Cum Laude Plan had [eiser], als hij de verzekeringen bij Centraal Beheer Achmea en Fortis ASR had laten doorlopen, wel een positief rendement gehaald, zodat aannemelijk is dat bij voortzetting van die verzekering de waarde minimaal in stand zou zijn gebleven. Daarbij hanteert [eiser] de datum 20 januari 2012 als peildatum, kennelijk omdat hij blijkens de brief van 25 januari 2012 (bedoeld in r.o. 2.19) op deze datum bekend was met de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Wilgenhaege en de daaruit voor hem voortvloeiende schade.
4.29. Het hiertegen aangevoerde verweer van Wilgenhaege dat er geen causaal verband is tussen de verwijten van [eiser] en de schade die hij stelt te hebben geleden, omdat de tijdelijke waardedaling van het vermogen is veroorzaakt door de financiële crisis, faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.15 weergegeven.
4.30. Ook het verweer dat de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen, omdat deze neer komt op een verboden netto uitkering uit beklemd fiscaal vermogen faalt reeds omdat de toe te wijzen schadevergoeding niet dient te worden voldaan uit het door [eiser] afgesloten Cum Laude Plan, maar uit het vermogen van Wilgenhaege. De vordering ziet immers niet op een uitkering uit het Cum Laude Plan, maar op schadevergoeding wegens een tekortkoming in de tussen [eiser] en Wilgenhaege geldende adviesrelatie.
4.31. De rechtbank volgt Wilgenhaege evenmin in haar betoog dat [eiser] geen schade kan vorderen met betrekking tot het Cum Laude Plan, omdat hij nog steeds belegt volgens het Cum Laude Plan en – gezien de looptijd van de verzekering – niet vast staat of de gestelde schade zich zal voordoen en/of gerealiseerd wordt. [eiser] is – zoals in r.o. 4.28 is vermeld – met de aan Wilgenhaege toerekenbare tekortkoming ter zake het Cum Laude Plan en de daardoor door [eiser] geleden schade bekend geworden op 20 januari 2012 zodat [eiser] deze datum terecht als peildatum heeft genomen voor de berekening van de hoogte van de door [eiser] geleden schade. [eiser] had het Cum Laude Plan op dat moment immers kunnen beëindigen. Dat [eiser] ervoor heeft gekozen het Cum Laude Plan voort te zetten, brengt geen wijziging in de peildatum met zich. Wel dienen de gevolgen van de voortzetting van het Cum Laude Plan vanaf dat moment voor rekening en risico van [eiser] te blijven. Een eventuele daling of stijging van de waarde van de verzekering na de peildatum doet dus niet ter zake bij de berekening van de hoogte van de schade.
4.32. Met betrekking tot het verweer dat [eiser] eraan voorbij gaat dat er tijdens de looptijd van het Cum Laude Plan premies zijn betaald, die in mindering zijn gekomen op het ingebrachte bedrag en dat [eiser] ten onrechte stelt dat de waarde van de oude lijfrentes hoger zou zijn, stelt de rechtbank vast dat het debat tussen partijen over deze punten nog onvoldoende is gevoerd. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen hieromtrent nader te onderbouwen, waarna Wilgenhaege in de gelegenheid zal worden gesteld daar bij antwoordakte op te reageren. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen als hierna in het dictum vermeld.
4.33. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 juli 2013 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.20 en 4.32, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. de Vreese-Rood, mr. H.J.M. Burg en mr. M.P.E. Oomens en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.?