ECLI:NL:RBNHO:2014:7823

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton – locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 2852431 VV EXPL 14-64

datum uitspraak: 4 april 2014

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING

inzake

[eiser]

te[woonplaats]

eiser

hierna te noemen [eiser]

gemachtigde mr. H.H.A. Lewin

tegen

AUTOBEDIJF [XXX] HEEMSKERK B.V.

te Heemskerk

gedaagde sub 1

hierna te noemen [XXX]

AUTOMOBIELBEDRIJF [YYY] B.V.

te Heemskerk

gedaagde sub 2

hierna te noemen [YYY]

gemachtigde voor beide gedaagden: mr. A.J. Butter

De procedure

[eiser] heeft [XXX] en [YYY] gedagvaard op 13 maart 2014. [XXX] en [YYY] hebben voorafgaande aan de mondelinge behandeling, die heeft plaatsgevonden op 21 maart 2014 een conclusie van antwoord ingediend. Beide gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.

De feiten

[YYY] exploiteerde een garagebedrijf in Heemskerk waarin zij zowel nieuwe als gebruikte auto’s verkocht als reparaties aan auto’s verrichtte. Laatstelijk was zij aangewezen dealer (en herstelbedrijf) voor Hyundai en aangewezen herstelbedrijf voor Citroen en Peugeot.

[eiser], thans 49 jaar oud, is op 2 september 1981 in dienst getreden van [YYY], en laatstelijk werkzaam als hoofd administratie tegen een salaris van
€ 3.983,68 bruto per maand.

Op 20 september 2013 heeft [YYY] UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen op de grond dat zij haar activiteiten per 1 april 2014 zou staken.

UWV heeft die toestemming op 23 december 2013 verleend. In de beschikking is vermeld:
Gelet op het vorenstaande en de door u overgelegde (financiële) gegevens zijn wij van mening dat wij in redelijkheid kunnen oordelen dat u voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat om bedrijfseconomische redenen de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen. Wij hebben daarbij overwogen dat er sprake is van staking van de bedrijfsactiviteiten zonder dat er sprake is van overname. (…) Uit de door u overgelegde gegevens is ons gebleken dat u de onderneming in april 2014 haar deuren zal sluiten. (…) Bovendien heeft u besloten de functie te laten vervallen. Hierdoor komt de arbeidsplaats van werknemer te vervallen, terwijl een alternatief voor ontslag ontbreekt. Gebleken is dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn.

Op 27 december 2013 heeft [YYY] de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen
1 april 2014 schriftelijk opgezegd. Per 27 december 2013 is [eiser] vrijgesteld van zijn verplichting om werk te verrichten.

Eveneens op 27 december 2013 is tussen [YYY] en [XXX] een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand gekomen. Daarin is vermeld:
1. Door [XXX] Autobedrijf Beheer B.V. op te richten besloten vennootschappen nemen van [YYY] per 31 december 2013, de hierna vermelde activa over.2. Inventarisa. [XXX] koopt de inventaris van het schade- en automobielbedrijf voor een bedrag van€ 160.000,00. De overdracht betreft inventaris zoals aanwezig in het door [XXX] te huren gedeelte van het pand (…)3. Voorradena. De op overdrachtsdatum aanwezige demo’s en rentals worden door [XXX] gekocht voor de inkoopprijs minus een afschrijving van 2% per maand. (…)b. De totale voorraad gebruikte auto’s zal worden beoordeeld door [XXX]. Indien partijen tot overeenstemming komen over de prijs dan worden deze auto’s verkocht. (…)c. De autotransporter neemt [XXX] over tegen de boekwaarde.d. De magazijnvoorraad wordt tegen kostprijs overgedragen, (…)4. Huur bedrijfsruimtea. Het pand aan de Rijksstraatweg 32 te Heemskerk, eigendom van De Rietlanden Onroerend Goed B.V. (…) zal met ingang van 1 januari 2014, voor een gedeelte door Autobedrijf Dirk [XXX] Heemskerk B.V. worden gehuurd tegen een huurbedrag van € 130.000,00 (excl. BTW) per jaar. (…)5. Overige puntena. Overdracht contract met Schadegarant. Volgens artikel 24.2 van de overeenkomst kan Schadegarant de overeenkomst opzeggen bij “change of control”. Partijen spannen zich beiden in om de overeenkomst te continueren.b. Regeling van enkele praktische zaken:i. Facturering van onderhanden werk tot het moment van levering door [YYY].(…)iii. Garantiewerkzaamheden aan gebruikte auto’s die door [YYY] zijn verkocht, worden na schriftelijk (email-)akkoord door [XXX] met nader overeen te komen korting uitgevoerd.(…)v. [XXX] zal [YYY] een nader per automobiel overeen te komen provisie vergoeden voor na overnamedatum geleverde, maar reeds door [YYY] verkochte nieuwe en gebruikte automobielen.vi. Lopende contracten met leveranciers worden door [XXX] gerespecteerd. (…)

In een ongedateerde brief hebben [YYY] en [XXX] aan klanten geschreven:
(…) Ook Autobedrijf [YYY] heeft met deze tendens te maken en zal daarom per 31 december 2013 haar activiteiten staken. Op het zelfde moment gaat Autobedrijf [XXX] een nieuwe onderneming starten in ons pand op het bekende adres aan de Rijksstraatweg 32. (…) Wij zijn er dan ook van overtuigd dat de overgang van [YYY] naar [XXX] voor u als klant alleen maar voordelen kent. Zo zijn bijvoorbeeld goede afspraken gemaakt over garantie op nieuwe èn gebruikte auto’s. (…) De activiteiten van [YYY] Autoverhuur en Leasing BV gaan niet over naar Autobedrijf [XXX]. (…) Alle merken: Autobedrijf [YYY] kent u als Erkend Reparateur van Peugeot en Citroen. Ook Autobedrijf [XXX] heeft een rijke historie in het onderhouden van alle merken auto’s. U kunt dus ook met úw auto gewoon bij ons blijven komen voor service, onderhoud en reparatie.

De Hyundai importeur in Nederland heeft op 6 januari 2014 aan klanten geschreven:
Uw Hyundai dealer, Autobedrijf [YYY] Heemskerk, is per 1 januari 2014 overgenomen door Autobedrijf [XXX] Heemskerk B.V. Vanaf die datum is Autobedrijf [XXX] Heemskerk B.V. uw officiële Hyundai dealer binnen uw regio.

In een e-mail van 18 maart 2014 heeft de Hyundai-importeur in Nederland in het kader van het onderhavige kort geding aan de gemachtigde van [YYY] en [XXX] laten weten:
(…) Alle nieuwe auto’s gaan na het stoppen van en Hyundai dealerschap terug naar de voorraad van de importeur.Het klantenbestand van de nieuw verkochte Hyundai’s is en blijft eigendom van de importeur. Dat is ook in de dealerovereenkomst opgenomen. Wij gebruikten dit om klanten in naam van de dealer aan te schrijven. Na 1 januari 2014 hebben wij de Hyundai klanten aangeschreven om [XXX] aan te bevelen. (…) De nieuwe dealer in de regio krijgt ook weer toegang tot dit klantenbestand. Ik neem aan dat [XXX] ook de klanten heeft aangeschreven. (…) Gezien de actie in het laatste kwartaal heeft de firma [XXX] veel auto’s afgenomen bij de importeur. Deze sturen wij als importeur af aan de dealer. Gezien de beperkte opslagruimte bij de firma [XXX] en de opslagkosten die wij als importeur berekenen is ervoor gekozen een aantal van deze auto’s op de beschikbare opslag ruimte bij [YYY] te stallen. Het is binnen ons dealernetwerk bekend dat [YYY] opslagruimte over heeft.

In een artikel op de website www.automotive –online.nl van begin januari 2014 is medegedeeld dat [XXX] de activiteiten van [YYY] heeft overgenomen. Een gelijke mededeling is opgenomen in een artikel in het Noord-Hollands dagblad.

De vordering

[eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat):
primair: veroordeling van [XXX] om:
I. [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als hoofd administratie uit te oefenen op straffe van een dwangsom van €500,- per dag;
II. Vanaf 1 april 2014 het salaris van € 3.983,68 bruto per maand vermeerderd met alle overige arbeidsvoorwaarden aan [eiser] te blijven voldoen:

III. de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW en de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW te voldoen;
IV. De proceskosten te voldoen.
subsidiair, voor het geval de primaire loonvordering onder II wordt afgewezen: veroordeling van [YYY] om:
I. [eiser] een voorschot te betalen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 50.000,- bruto;
II. De proceskosten te voldoen.

[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [XXX] heeft per 1 januari 2014 de bedrijfsactiviteiten van [YYY] overgenomen. Deze overname kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waardoor [eiser] van rechtswege in dienst is getreden van [XXX]. Desalniettemin heeft [YYY] het dienstverband met [eiser] opgezegd. Deze opzegging is in strijd met het opzegverbod wegens overgang van onderneming en [eiser] heeft de nietigheid daarvan ingeroepen. Derhalve is [XXX] gehouden het dienstverband met [eiser] voort te zetten en zijn salaris uit te betalen.
Subsidiair, indien het primair gevorderde niet wordt toegewezen, stelt [eiser] dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag omdat [YYY] in de UWV procedure essentiële informatie heeft verzwegen, [YYY] geen enkele voorziening heeft getroffen voor de financiële gevolgen van het ontslag en omdat [YYY] [eiser] niet de kans heeft geboden om zijn werk dat deels nog bestaat, voort te zetten.

Het verweer

[XXX] en [YYY] betwisten de vordering en voeren daartoe het volgende aan. Ten eerste bestrijden zij dat sprake is van spoedeisend belang omdat de WW-uitkering waarop [eiser] de komende tijd aanspraak kan maken niet meer dan 30% lager is dan zijn huidige loon. Indien aan [eiser] een voorschot op eventuele schade betaald zou moeten worden, is er een restitutierisico, hetgeen kan leiden tot het faillissement van [YYY].

Voorts wordt betwist dat sprake is van een overgang van onderneming omdat essentiële onderdelen van het bedrijf van [YYY] niet zijn overgegaan naar [XXX] en daardoor de identiteit niet gelijk is gebleven. Eveneens wordt betwist dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. [YYY] heeft aan UWV alle haar toen bekende informatie verschaft, voor het toekennen van een financiële vergoeding aan [eiser] bestaat geen ruimte bij [YYY] en er is voor [eiser] geen werk op zijn niveau en tegen zijn salaris beschikbaar bij [YYY] of aan haar gelieerde vennootschappen.

De beoordeling

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Nog daargelaten dat een teruggang in inkomen van 30% al financiële problemen bij [eiser] kan veroorzaken, geldt dat [eiser] er belang bij heeft dat zijn rechtspositie ten aanzien van [XXX] zo snel mogelijk wordt vastgesteld, zeker in het geval, zoals [eiser] betoogt, inderdaad sprake is van overgang van onderneming.

De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar als aan de hand van de feiten en omstandigheden in dit geding de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Daartoe is het volgende redengevend.

Om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW moet voldaan zijn aan drie vereisten:
- er is sprake van een onderneming, dat wil zeggen is sprake van een economische eenheid;
- er is sprake van overgang, dat wil zeggen is de identiteit behouden gebleven;
- krachtens overeenkomst of fusie.
Volgens artikel 7:662 BW moet de overgang betrekking hebben op een “economische eenheid”, welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EG/EU, in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn echter slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

In het licht van voormelde criteria stelt de kantonrechter in het kader van deze voorlopige voorzieningen procedure het volgende vast. [YYY] was officieel dealer van Hyundai in de regio Heemskerk, maar verkocht daarnaast ook (tweedehands) auto’s van andere merken. Daarnaast had zij een herstelbedrijf waar niet alleen auto’s van het merk Hyundai maar ook auto’s van de merken Citroen en Peugeot werden gerepareerd. Hoewel partijen het niet eens zijn over de percentages verkochte auto’s die aan een bepaald merk moeten worden toegeschreven, staat wel vast dat [YYY] van het merk Hyundai méér auto’s verkocht dan van enig ander merk. [XXX] wordt de nieuwe officiële dealer van Hyundai in de regio Heemskerk en zal zich voor wat betreft verkoop van auto’s en reparaties daaraan nog uitsluitend op Hyundai gaan richten, met dien verstande dat zij ook auto’s van andere merken zou kunnen repareren. [XXX] heeft echter het dealerschap en het schadeherstelbedrijf in twee verschillende vennootschappen ondergebracht. [YYY] en [XXX] hebben een schriftelijke overeenkomst gesloten, op grond waarvan [XXX] van [YYY] verschillende activa overneemt, waaronder: inventaris, demo’s, rentals, gebruikte auto’s, autotransporter en magazijnvoorraad. Voorts gaat [XXX] op basis van deze overeenkomst een deel van het pand van [YYY] te Heemskerk huren. Verder zijn afspraken gemaakt over de overname van het contract met Schadegarant, de facturering van onderhanden werk, garantiewerkzaamheden en provisie ten aanzien van door nog door [YYY] verkochte auto’s en contracten met leveranciers. Het klantenbestand dat volgens [YYY] en [XXX] eigendom is van de importeur is door laatstgenoemde overgedragen aan [XXX]. [YYY] en [XXX] hebben samen de klanten aangeschreven en hen er op gewezen dat zij voortaan bij [XXX] terecht zouden kunnen. Ook de importeur van Hyundai heeft de klanten op die manier aangeschreven. Drie van de werknemers van [YYY] zijn op basis van nieuwe contracten bij de vennootschappen van [XXX] in dienst getreden.

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat (in elk geval) sprake is van overgang van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van [YYY] op [XXX], te weten het dealerschap en het herstelbedrijf betreffende het merk Hyundai. De twee door [XXX] opgerichte vennootschappen gaan vanuit het pand waar [YYY] voorheen zijn dealerschap en schadeherstelbedrijf voerde, dezelfde werkzaamheden verrichten, met dien verstande dat waar [YYY] zich in belangrijke mate richtte op de verkoop van Hyundai, [XXX] dat nog vrijwel uitsluitend zal doen. Voorts heeft [XXX] ten behoeve van haar nieuwe onderneming in de regio Heemskerk, waar zij immers voorheen nog niet gevestigd was, een belangrijk deel van de activa van [YYY] overgenomen, zal zij de contracten met Schadegarant en leveranciers van [YYY] zoveel mogelijk voort zetten en hebben partijen afspraken gemaakt over de garantiewerkzaamheden aan door [YYY] verkochte auto’s en over provisie ten aanzien van door [YYY] verkochte en door [XXX] te leveren auto’s. Ook het klantenbestand is van [YYY] naar [XXX] overgegaan. De beëindiging van de onderneming van [YYY] en de start van die van [XXX] gaan vrijwel naadloos in elkaar over. Ten slotte hebben [YYY] en [XXX], gelet op de berichten in de media en hun brieven aan klanten, naar buiten toe de indruk gewekt dat sprake is van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van [YYY] door [XXX].

Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat sprake is sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 6:662 BW althans ten aanzien van het onderdeel van de onderneming van [YYY] dat zag op het merk Hyundai. Dat [XXX] ervoor heeft gekozen de activiteiten in twee aan elkaar gelieerde vennootschappen onder te brengen, doet daar niet aan af. Het gaat er immers om dat de onderneming is overgegaan en de wijze waarop daaraan juridisch is vorm gegeven mag aan de bescherming die met de artikelen 6:662 e.v. wordt beoogd, niet afdoen. De omstandigheid dat maar een klein deel van de werknemers van [YYY] is overgegaan naar [XXX] (en dan nog wel op basis van nieuwe contracten) en dat [XXX] de nieuwe auto’s niet van [YYY] heeft overgenomen, kan evenmin tot een andere conclusie leiden. Zoals onder 3 is overwogen, dient een totaal onderzoek naar alle omstandigheden plaats te vinden en is de conclusie in dit geval dat alle onder 4 genoemde deelaspecten tezamen maken dat de identiteit gelijk is gebleven en dat er dus – voorshands - sprake is van overgang van onderneming.

Voordat de voormelde overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, was [eiser], ten aanzien van wie moet worden aangenomen dat hij in hoofdzaak aan het onderdeel van [YYY] dat betrekking had op Hyundai verbonden was, al ontslag aangezegd door [YYY], die beschikte over toestemming van het UWV. [eiser] heeft vernietiging van de opzegging ingeroepen wegens strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. Vast staat dat hij dit binnen de termijn van twee maanden na de opzegging heeft gedaan. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het beroep op vernietiging slaagt. De opzegging was immers gegrond op bedrijfsbeëindiging. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat geen sprake is van bedrijfsbeëindiging omdat de activiteiten van [YYY], althans het deel dat betrekking had op Hyundai, zijn overgegaan op [XXX]. Derhalve is in feite sprake van een opzegging wegens overgang van onderneming, hetgeen niet is toegestaan. Zulks geldt te meer nu de opzegging op 27 december 2013 aan [eiser] is verzonden en [YYY] en [XXX] op dezelfde dag de eerder bedoelde overeenkomst hebben gesloten. Zelfs indien [YYY] en [XXX] op het moment dat de opzegbrief werd verzonden nog niet helemaal rond waren met de overeenkomst, moest [YYY] er op dat moment toch ernstig rekening mee houden dat hij met [XXX] op zeer afzienbare termijn tot overeenstemming zou komen.

De conclusie is dan ook dat [eiser] met ingang van de datum waarop de onderneming, althans het deel betreffende Hyundai waarvan [eiser] ook onderdeel uitmaakte, is overgegaan, welke datum de kantonrechter op grond van de overeenkomst tussen [YYY] en [XXX] stelt op 1 januari 2014, van rechtswege bij [XXX] in dienst is getreden. Het verweer van [YYY] en [XXX] dat [eiser] niet duidelijk maakt door welke van de twee vennootschappen van [XXX] de werkzaamheden die hij voorheen voor [YYY] verrichtte, zijn overgenomen, strandt. Zoals gezegd is van belang dat [XXX] het leeuwendeel van de activiteiten van [YYY] heeft overgenomen en dat gelet op hiervoor weergegeven omstandigheden sprake is van overgang van onderneming. Dat [XXX] er voor heeft gekozen om het dealerschap en het schadeherstelbedrijf in twee verschillende maar (via Dirk [XXX]) aan elkaar gelieerde vennootschappen onder te brengen die bovendien vanuit één en hetzelfde pand hun werkzaamheden verrichten, kan niet aan [eiser] worden tegengeworpen. Verder geldt dat daar waar [YYY] zich in hoofdzaak bezig hield met verkoop en reparatie van Hyundai’s, de administratieve werkzaamheden van [eiser] ook hoofdzakelijk op dat automerk gericht moeten zijn geweest. Daarmee maakt hij deel uit van de overgang van onderneming, ook als in de nieuwe organisatie van [XXX] geen behoefte meer zou zijn aan de werkzaamheden die [eiser] bij [YYY] verrichtte.

Nu [eiser] zijn vorderingen betreffende overgang van onderneming uitsluitend heeft ingesteld tegen Dirk [XXX] Heemskerk B.V. zullen deze tegen die vennootschap worden toegewezen. Voor wat betreft de vordering tot wedertewerkstelling heeft [XXX] aangevoerd dat zij een ontslagvergunning (voor zover vereist) heeft gevraagd, omdat in haar organisatie voor een administratief medewerker zoals [eiser] geen ruimte is. [eiser] heeft dat verweer onvoldoende weerlegd terwijl hij bij wedertewerkstelling in afwachting van de procedure bij het UWV ook onvoldoende belang heeft aangevoerd, zodat die vordering zal worden afgewezen. De vordering tot doorbetaling van loon vanaf 1 april 2014 zal wel worden toegewezen. Het loon vanaf 1 april 2014 is heden nog niet verschuldigd terwijl er ook onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat [XXX] niet aan haar loonbetalingsverplichting jegens [eiser] zal voldoen, zodat het (spoedeisend) belang van de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente onvoldoende is gebleken. Deze vordering wordt eveneens afgewezen.

10.

Nu de primaire loonvordering wordt toegewezen, komt de kantonrechter aan de behandeling van de subsidiaire op [YYY] gerichte vordering niet meer toe.

11.

De kantonrechter ziet in de omstandigheid dat [YYY] en [XXX] door één raadsman zijn bijgestaan waarbij de vorderingen tegen [XXX] deels worden toegewezen en [YYY] achteraf gezien ten onrechte is gedagvaard, aanleiding om de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

De kantonrechter:

- veroordeelt [XXX] bij wijze van voorlopige voorziening: om vanaf 1 april 2014 maandelijks het salaris ad € 3.983,68 bruto vermeerderd met alle overige arbeidsvoorwaarden, waaronder en auto van de zaak en een premievrij pensioen, aan [eiser] te blijven betalen;

- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.