ECLI:NL:RBNHO:2014:8019

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton – locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 2405259 / CV EXPL 13-11098

datum uitspraak: 8 mei 2014

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER

inzake

[XXX]

wonende te [woonplaats]

eiser in conventie

verweerder in reconventie

hierna te noemen: [XXX]

gemachtigde: mr. M. Meijjer

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MERCK SHARP & DOHME B.V.

gevestigd te Haarlem

gedaagde in conventie

eiseres in reconventie

hierna te noemen: MSD

gemachtigde: mr. L. D. Brouwer

De procedure in conventie en in reconventie

[XXX] heeft MSD gedagvaard op 4 september 2013 en een hersteldagvaarding uitgebracht op 24 september 2013. Op 1 oktober 2013 heeft [XXX] bij akte producties overgelegd. MSD heeft schriftelijk geantwoord en een tegenvordering ingediend. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 december 2013 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 17 februari 2014. Ter comparitie heeft [XXX] zijn op schrift gestelde mondelinge verweer op de tegenvordering overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Tot slot is vonnis bepaald op vandaag.

De feiten in conventie en in reconventie

a. [XXX] is per 1 mei 1988 in dienst getreden bij N.V. Organon. N.V. Organon is in 2007 overgenomen door Schering-Plough. Per 3 november 2009 is Schering-Plough gefuseerd met MSD.

b. In september 2008 is [XXX] uitgezonden naar Singapore. In de expatriate letter van

18 juni 2008 staat: ‘
you will continue to participate in the Dutch social scheme for your social insurance coverage’en verderop:

‘Tax Equalization

Under tax equalization all actual host and home country personal taxes are paid for by the Company. Your tax obligation is based on the Dutch tax structure regardless of your home or host country location. A hypothetical Dutch tax will be deducted from your base pay monthly. Similar taxes will be withheld from any bonuses or stock incenticve income during the year.’.

c. Voor [XXX] gold een aandelen- en optieplan. Daarin staat: ‘
2.Accelaration of Vesting.Notwithstanding the vesting schedule set forth in Paragraph 1 above, the DSUs (kantonrechter: Deferred Stock Unit)
will immediately vest and become payable upon your death or upon your Involuntary Termination within two years following the effective date of a Change in Control’.

d. Op 23 juli 2011 is tussen [XXX] en de rechtsvoorgangster van MSD een beëindigingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat:

‘1.The employment agreement between Mr. [XXX] and the Company shall terminate on the initiative of the Company per September 1, 2011.(…)

The Company shall pay to Mr. [XXX] an amount of € 117,472 gross in lieu of a notice period of six months, which amount shall be paid out simultaneously with the severance aount as referred to in clause 9 below. (…)

Mr. [XXX] is entitled to a (pro rated) bonus in respect of the fiscal year 2011 of

€ 31,984 gross (…)

the Company shall pay to Mr. [XXX] a severance amout of € 820.897 gross. Payment of this amount shall be made in Singapore and shall be subject to appropriate witholding taxes/social security taxes in Singapore. (…)

Artikel 14 handelt over de jubileumuitkering.

16. (…)

Furthermore, Mr. [XXX] will remain subject to the Tax Equalization policy with regard to his assignment to Singapore for all other income except the amounts mentioned in clauses 2,6,9 and 14 of this agreement. For the avoidance of doubt, the Company and [XXX] have agreed that the Tax Equalization Policy will have no effect on income to be obtained by Mr. [XXX] after the employment agreement is terminated.’

e. De in 2009 aan [XXX] toegekende aandelen zijn na 1 september 2011 betaalbaar gesteld en in december 2011 aan [XXX] uitgekeerd. Op de uitkering is de tax equalization toegepast en aldus is € 39.187,68 aan fictieve loonbelasting ingehouden. [XXX] heeft in Singapore inkomstenbelasting over de aandelen betaald.

f. [XXX] is op 3 april 2012 in Nederland teruggekeerd. Op 26 december 2012 heeft [XXX] een WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 17 januari 2013 heeft het UWV de WW-uitkering geweigerd. Het bezwaar tegen die beslissing is afgewezen.

De afdeling bezwaar en beroep van het UWV schrijft in haar beslissing van 28 maart 2013;
‘U bent langer dan één jaar in Singapore verbleven (…) Navraag bij de afdeling VV en bij uw werkgever leert dat er geen vrijwillige verzekering door u of uw werkgever is gesloten. (…) Dat betekent dat de beslissing op 17 januari 2013 op goede gronden is genomen en in stand zal blijven.In de beslissing van 17 januari 2013 staat: ´
Wij moeten uw aanvraag afwijzen, omdat u geen werknemer bent in de zin van de Werkloosheidswet (ww), aangezien u laatstelijk werkzaam was in Singapore.’

g. In februari 2012 heeft [XXX] opties uit 2009 uitgeoefend en verzilverd tot een bedrag van € 40.709,61. MSD heeft op deze betaling geen Tax Equalization toegepast.

De vordering

[XXX] vordert (samengevat):

I. voor recht te verklaren dat MSD [XXX] financieel dient te compenseren voor alle huidige en toekomstige nadelige gevolgen van het feit dat N.V. Organon voor [XXX] , gedurende zijn uitzending naar Singapore van 2008 tot en met 2011, geen vrijwillige verzekering voor de sociale verzekeringswetten heeft afgesloten;

II. veroordeling van MSD tot betaling van:

- € 24.431,23 bruto over de periode vanaf 26 december 2012 tot en met 31 augustus 2013;

- een bedrag gelijk aan 70% van het bruto maximum dagloon vanaf 1 september 2013 tot 1 mei 2015, te betalen uiterlijk op de 26e van iedere kalendermaand, voor het eerst op

26 september 2013,

- € 49.704,73 aan uitkering op aandelen,

het eerste en het laatste bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data waarop de betalingen verschuldigd zijn geworden tot aan de datum van de betaling, met veroordeling van MSD in de kosten van de procedure.

[XXX] legt aan de vorderingen sub I en II, eerste twee liggende streepjes, ten grondslag dat Organon in strijd met de gemaakte afspraken verzuimd heeft voor [XXX] een vrijwillige verzekering af te sluiten. Daardoor komt [XXX] niet in aanmerking voor een WW-uitkering. Aldus dient MSD de gemiste WW-uitkering aan [XXX] te vergoeden. De hoogte van de gemiste uitkering bedraagt volgens [XXX] over de eerste twee maanden

€ 3.149,78 (75% van het maximum dagloon) en daarna € 2.939,80 (70% van het maximum dagloon). Per 1 juli 2013 bedraagt de gemiste uitkering vanwege een verhoging van het maximum dagloon € 2.983,49 per maand.

[XXX] legt aan de vordering sub II, derde liggende streepje, ten grondslag dat MSD ten onrechte fictieve loonheffing heeft ingehouden. Dit bedrag heeft MSD ook niet afgedragen aan de belastingdienst. Daarbij heeft MSD een foutieve wisselkoers gehanteerd, namelijk de koers op de datum van de beëindiging. Volgens [XXX] moet worden uitgegaan van de wisselkoers op dag van de betaling. De aandelen zijn aan [XXX] toegekend in dollars. [XXX] heeft recht op betaling van de aandelen in dollars of bij betaling in euro’s op basis van de koers op het moment van betaling.

Het verweer en de vordering in reconventie

MSD betwist de vordering.

Ten aanzien van het gevorderde met betrekking tot de
WW-uitkeringis MSD primair van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen het feit dat [XXX] niet (vrijwillig) verzekerd was voor de WW gedurende de expatriëring en de schade. [XXX] heeft volgens MSD gesteld noch bewezen dat hij aan de sollicitatieplicht heeft voldaan. Ook staat niet vast of en dat [XXX] al zijn uren heeft verloren over de periode waarover hij schadevergoeding vordert. Verder had [XXX] een beroep kunnen doen op artikel 54 lid 3 WW.

Subsidiair heeft MSD ten aanzien van de
gemiste WW-uitkeringaangevoerd dat MSD niet het volledige bedrag is verschuldigd. [XXX] heeft veel te laat zijn uitkering aangevraagd, waardoor minimaal een korting van 30% moet worden toegepast. Daarnaast heeft [XXX] eigen schuld, (a) omdat hij heeft nagelaten destijds bij zijn werkgever te informeren naar de stand van zaken rondom zijn vrijwillige verzekering en (b) door niet alles in het werk te stellen om weer aan het werk te komen.

Meer subsidiair bestaat er geen grond voor toekenning van toekomstige schade, omdat niet zeker is of [XXX] wel aan de voorwaarden zal voldoen.

Ten aanzien van de ingehouden loonheffing heeft MSD aangevoerd dat uit (a) de arbeidsvoorwaardelijke fiscale regelingen, (b) uit artikel 16 van de beëindigings-

overeenkomst en (c) het systeem en de doelstelling van Tax Equalization volgt dat inhouding van de hypotax moest plaatsvinden.

Ten aanzien van de wisselkoers heeft MSD aangevoerd dat zij op grond van het Stock Option Plan de koers van de dag van de betaalbaarstelling van de aandelen, de beëindigingsdatum, heeft gehanteerd.

MSD heeft geen tax equalization toegepast op de opties die [XXX] in 2009 heeft ontvangen en in 2012 heeft uitgeoefend en verzilverd. Deze opties zijn in Singapore uitgekeerd onder inhouding van de Singaporese inkomstenbelasting. Volgens MSD had op de uitbetaling van de opties ter hoogte van € 40.709,61 een hypotax van € 21.169 moeten worden ingehouden, verminderd met de eventueel door [XXX] in Singapore betaalde belasting. Dit bedrag vordert MSD dan ook in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2012, de datum van uitoefening van de opties.

Het verweer in reconventie

[XXX] heeft als verweer in reconventie aangevoerd dat MSD zich eerst op het standpunt heeft gesteld dat over de over 2009 toegekende en in 2012 uitbetaalde opties ten onrechte geen hypotax is ingehouden, nadat [XXX] het standpunt had ingenomen dat over de in conventie aan de orde zijnde aandelen ten onrechte hypotax was ingehouden. [XXX] betwist tevens de hoogte van de door MSD gevorderde bedrag en de ingangsdatum van de rente.

De beoordeling in conventie

De gemiste WW-uitkering

Doordat (de rechtsvoorgangster van) MSD niet aan haar toezegging uit de expatbrief heeft voldaan, dat [XXX]
‘will continue to participate in the Dutch social scheme for your social insurance coverage’, is de WW-aanvraag van [XXX] bij beslissing op bezwaar afgewezen, omdat - kort samengevat - [XXX] langer dan een jaar in Singapore is verbleven en omdat ‘
geen vrijwillige verzekering door u of uw werkgever is gesloten’.

Aldus komt het feit dat [XXX] geen WW-uitkering heeft ontvangen in beginsel voor rekening van MSD.

MSD kan evenwel niet gehouden worden [XXX] financieel te compenseren voor
‘alle huidige en toekomstige nadelige gevolgen, omdat het niet zeker is dat als [XXX] wel verzekerd was geweest voor de WW, hij ook gedurende de periode 26 december 2012 tot

1 mei 2015 in aanmerking was gekomen voor een WW-uitkering.

Bij de comparitie van partijen heeft [XXX] onweersproken gesteld dat hij heeft voldaan aan de sollicitatieplicht, maar dat hij er desondanks nog niet in is geslaagd elders arbeid te verwerven.

Anders dan MSD is de kantonrechter van oordeel dat [XXX] niet kan worden verweten dat hij niet binnen 13 weken na het begin van de expatriëring zelf de vrijwillige verzekering (ex artikel 54 lid 3 WW) had moeten aanvragen. [XXX] mocht er immers op vertrouwen dat de rechtsvoorgangster van MSD haar toezegging dat [XXX] vrijwillig verzekerd zou blijven gestand zou doen en zou effectueren. Om dezelfde reden slaagt het beroep van MSD op eigen schuld evenmin.

MSD heeft op dit punt nog aangevoerd dat van het door [XXX] gevorderde bedrag de strafkorting vanwege het niet tijdig aanvragen van de WW moet worden afgetrokken. Op de comparitie heeft [XXX] hieromtrent onweersproken gesteld, dat de vordering ziet op vergoeding van de gemiste aanspraken vanaf december 2012, zodat de korting al is toegepast en in de hoogte van de vordering is verdisconteerd, zodat ook dit verweer faalt.

Concluderend zal MSD worden veroordeeld tot betaling aan [XXX] van de gemiste WW-uitkering over de periode 1 december 2012 tot aan de datum van de comparitie,

17 februari 2014. Daarbij dient MSD de door [XXX] in de dagvaarding genoemde bedragen (aan maximum dagloon) te hanteren, omdat MSD tegen de hoogte van die bedragen geen verweer heeft gevoerd. Voor toewijzing van schade na de datum van de comparitie is geen plaats, omdat thans niet vast staat dat [XXX] dan nog steeds aan de voorwaarden voor toekenning van een WW-uitkering voldoet.

De hypotax

Uit artikel 15 van de ‘Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek Singapore tot het vermijden van dubbele belasting enz. 1971’ volgt dat ‘
salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen ter zake van een dienstbetrekking, verkregen door een inwoner van een van de staten, slechts in die staat belastbaar zijn, tenzij de dienstbetrekking in een andere staat wordt uitgeoefend’.

De betaling op de aandelen vallen naar het oordeel van de kantonrechter onder ‘beloningen’ ter zake van een dienstbetrekking. Ten tijde van de betaalbaarstelling van de aandelen was [XXX] inwoner van Singapore. Aan Singapore kwam mitsdien het heffingsrecht toe over deze inkomsten; de uitzonderingssituatie dat ‘
de dienstbetrekking in een andere staat werd uitgeoefend’ is immers niet aan de orde. Aldus is terecht in Singapore belasting over de inkomsten uit de aandelen afgedragen. Door MSD wordt dit gegeven overigens ook niet betwist.

Voor [XXX] gold de tax equalization policy van (de rechtsvoorgangster van) MSD. De crux van een dergelijk programma is dat de werkgever een hypothetische belasting inhoudt op de inkomenscomponenten die onder de policy vallen en dat de werknemer geen voor- of nadeel zal hebben met betrekking tot het arbeidsinkomen tijdens een uitzending naar een ander land. De werkgever betaalt de feitelijk in het werkland en in Nederland verschuldigde belastingen. [XXX] heeft niet weersproken dat de tax equalization policy in beginsel van toepassing is op het aandelen- en optieplan, hij is evenwel van oordeel dat de tax equalization niet had mogen worden toegepast op de uitkering van de aandelen in december 2011 omdat de uitzending en de uitzendvoorwaarden op dat moment al waren geëindigd. Ter onderbouwing verwijst [XXX] naar artikel 16 van de beëindigingsovereenkomst; volgens [XXX] kwalificeert de uitkering als inkomen dat ná de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst is genoten, zodat daarop ten onrechte tax equalization is toegepast.

Anders dan [XXX] is de kantonrechter van oordeel dat MSD tax equalization mocht toepassen op de uitkering van de aandelen. In artikel 16 van de beëindigingsovereenkomst wordt een aantal looncomponenten uitgesloten van Tax Equalization. Opties en aandelen worden, anders dan de beëindigingsvergoeding, de uitbetaling van de opzegtermijn, de bonus en de jubileumuitkering, in dat artikel niet genoemd. Evenmin valt de uitkering van aandelen onder ‘
income to be obtained by Mr. [XXX] after the employment agreement is terminated.’. De uitkering van de aandelen is geen inkomen (uit een ander dienstverband), de uitkering van de aandelen is een looncomponent uit het dienstverband bij MSD en een onderdeel van de eindafrekening.

10.

Het voorgaande betekent dat MSD hypotax mocht inhouden. Daarbij geldt evenwel, dat, nu MSD niet heeft weersproken dat [XXX] in Singapore inkomstenbelasting heeft voldaan over de uitkering van de aandelen en het principe van tax equalization is dat de werkgever de feitelijk in het werkland en in Nederland verschuldigde belasting betaalt, MSD aan [XXX] het bedrag ter hoogte van de door [XXX] in Singapore afgedragen belasting moet voldoen, voor zover MSD dat bedrag niet heeft verdisconteerd in de ingehouden hypotax.

Wisselkoers

11.

Met [XXX] is de kantonrechter van oordeel dat [XXX] recht heeft op betaling van de aandelen in dollars en dat bij betaling in euro’s de wisselkoers moet worden gehanteerd op het moment van betaling. [XXX] heeft onweersproken gesteld dat de koers op het moment van bijschrijving op de bankrekening van [XXX] 1,3054 betrof, terwijl MSD een koers van 1,4837 heeft gehanteerd. Op basis van de door MSD gehanteerde koers heeft MSD aan de aandelen een tegenwaarde van € 75.360,92 toegekend, terwijl de tegenwaarde

€ 85.654,30 had behoren te zijn. Aldus heeft [XXX] € 10.293,38 bruto te weinig ontvangen. Op dit bedrag mag MSD op haar beurt hypotax inhouden.

12.

MSD zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie veroordeeld worden in de proceskosten.

De vordering in reconventie

13.

De vraag of MSD over de op 17 februari 2012 uitgeoefende opties hypotax mocht inhouden kan in het midden blijven, omdat het terugvorderen van eventueel ten onrechte niet ingehouden hypotax naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [XXX] mocht er immers gerechtvaardigd op vertrouwen dat het aan hem in 2012 betaalde bedrag ten aanzien van de opties het correcte netto bedrag was, dat hij dat bedrag mocht behouden en dat hij op basis van die uitkering uitgaven kon verrichten.

14.

De proceskosten in reconventie komen voor rekening van MSD omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

- veroordeelt MSD tot betaling aan [XXX] van de gemiste WW-uitkering over de periode 1 december 2012 tot en met 17 februari 2014 met inachtneming van hetgeen in r.o. 6 over de hoogte van de uitkering is bepaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de respectieve bedragen verschuldigd waren tot aan de datum van de voldoening;

- veroordeelt MSD tot betaling aan [XXX] van het bedrag gelijk aan de door [XXX] in Singapore betaalde inkomstenbelasting over de uitkering van de aandelen in december 2011, voor zover MSD dit bedrag niet heeft verdisconteerd in de ingehouden hypotax, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de betaling van de belasting tot aan de datum van de voldoening;

- veroordeelt MSD tot betaling aan [XXX] van € 10.293,38 bruto, verminderd met de hypotax, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2011 tot aan de datum van de voldoening;

- veroordeelt MSD tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [XXX] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:

dagvaarding € 97,38

griffierecht € 448,00

salaris gemachtigde € 1.200,00;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt MSD in de proceskosten die worden begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde;

- verklaart het vonnis in reconventie voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.