Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 14/2892
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2015 in de zaak tussen
Home Meal Replacements BV h/o Dim Daily, te Rotterdam, eiseres
(gemachtigde: A.G. de Vos),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 3 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 11 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres exploiteert in het pand aan het [adres] een horecabedrijf, te weten restaurant Dim Daily. Op 2 mei 2013 hebben vier arbeidsinspecteurs van de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de inspecteur(s)) een bezoek gebracht aan het bedrijf van eiseres. Tijdens de controle werd in de keuken [naam 1] (hierna: de vreemdeling) aangetroffen die houten sushi plankjes klaarzette en één andere kok.
Bij besluit van 20 januari 2012 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) aan eiseres een tewerkstellingsvergunning verleend om door de vreemdeling arbeid te doen verrichten als frituurkok. De tewerkstellingsvergunning is geldig van 20 maart 2012 tot 20 maart 2015.
2. Verweerder heeft betoogd op goede gronden eiseres een boete te hebben opgelegd van € 12.000,- omdat eiseres de vreemdeling in strijd met het verbod opgenomen in artikel 2, eerste lid, van de Wav, arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, althans andere werkzaamheden heeft laten verrichten dan de arbeid waarvoor de tewerkstellingsvergunning was afgegeven, namelijk arbeid als frituurkok.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat zij de vreemdeling niet illegaal te werk heeft gesteld. Eiseres beschikt over een geldige tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling als frituurkok en de vreemdeling beschikt over een geldige verblijfsvergunning. Nergens is vermeld dat de vreemdeling geen sushi mocht bereiden. Sushi valt in de categorie Aziatische en Chinese gerechten, en vormt slechts één van de gerechten die een frituurkok volgens het Stappenplan Chinese Horeca kan bereiden. Er is geen aparte tewerkstellingsvergunning voor een sushi-kok, tewerkstellingsvergunningen voor sushi-kok worden als frituurkok afgegeven. Een frituurkok dient een groot aantal andere gerechten te bereiden dan sushi, maar kan en mag (zij het niet uitsluitend) sushi gerechten maken. In de Chinese keuken is een frituurkok een hoge kwalificatie (functie 4) die niet alleen olie- frituur- en wokgerechten bereidt maar ook gekwalificeerd is voor alle onder- en bovenliggende gerechten. Het gaat niet om dusdanig afwijkende werkzaamheden dat deze strijd met de verleende tewerkstellingsvergunning en het boetebeleid opleveren. Een boete van € 12.000,- staat dan ook niet in verhouding, aldus eiseres.
4. Op grond van verklaringen stelt verweerder dat de vreemdeling, hoewel in dienst genomen als frituurkok, regelmatig andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend, waaronder het klaarzetten van houten sushiplankjes, het maken van sushi, het helpen met afwassen en het ondersteunen van andere koks met het bereiden van eten. Deze werkzaamheden behoren niet tot de werkzaamheden van een frituurkok.
Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling – kort samengevat – omtrent haar werkzaamheden heeft verklaard dat zij voornamelijk gerechten kookt pikant en/of met kerrie uit Maleisië, en als het druk is maakt zij ook sushi. Zij helpt met afwassen en groenten snijden, maar doet geen schoonmaakwerk. Een andere werknemer, [naam 2], heeft verklaard dat de vreemdeling bij de frituur staat, maar als het niet druk is zij andere koks helpt met het bereiden van eten. Ook soms met afwassen of het snijden van groenten. Toen zij er pas was frituurde zij veel, de laatste maanden bereidt zij voornamelijk Maleisische gerechten. Voorts heeft [naam 3], (wijlen) wettelijk vertegenwoordigster, verklaard dat de vreemdeling werkzaamheden van frituurkok uitvoert, maar als het even niet druk is en op een andere afdeling veel te doen is, de vreemdeling even bijspringt. Haar personeel werkt als team en leert zo veel van elkaar. Het kan ook zo zijn dat de sushi-kok de vreemdeling even helpt als zij het druk heeft.
5. Om te bepalen of sprake is van arbeid als frituurkok hanteert verweerder het Stappenplan Chinees-Indische horeca (verder: Stappenplan). Het Stappenplan gaat uit van een verdeling van functies in Chinese keukens in vier niveaus, te weten:
- niveau 3, nasi/bami-kok
- niveau 4, frituurkok
- niveau 5, sous-chef/allround kok
- niveau 6, chef-kok.
De werkzaamheden van een frituurkok omvatten het volgende. Het klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. Uitvoeren van de bereidingen, bewaken/controleren van de kwaliteit, gaarheid, smaak, kleur, vloeibaarheid en dergelijke en het uitvoeren van bijstellingen/bijdoseringen. In een klein restaurant is de frituurkok in noodgevallen ook plaatsvervangend chefkok. Het schoonmaken van de werkomgeving, keukenapparatuur- en machines. Goede kennis van de Oosterse ingrediënten. Een goede teamspeler die zich flexibel opstelt en beschikt over goede communicatievaardigheden.
6. De rechtbank stelt vast dat de bovenstaande omschrijving van frituurkok ruim is. Daaronder valt ook het bereiden van vlees, groenten en loempia’s. Uit de bovenstaande omschrijving leidt de rechtbank voorts af dat een frituurkok in kleine restaurants, zoals in het geval van eiseres, ook andere werkzaamheden kan verrichten, mits deze werkzaamheden geen structureel karakter hebben. Naar het oordeel van de rechtbank is dat laatste niet gebleken. Uit de verklaringen blijkt dat de vreemdeling voornamelijk als frituurkok werkzaamheden verrichtte, maar dat het wel voor kwam dat zij daarnaast anderen hulp bood als het druk was. Voorts acht de rechtbank niet zonder belang dat in de functieomschrijving is vermeld dat het schoonhouden van de werkomgeving tevens een taak van de frituurkok is en dat de frituurkok een flexibele teamspeler moet zijn.
7. Verweerder had op grond van dit boeterapport dan ook niet kunnen stellen dat de vreemdeling regelmatig andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend, nu de functieomschrijving van frituurkok in een klein restaurant dermate ruim is dat de geconstateerde werkzaamheden daar allemaal onder gebracht kunnen worden. Aangezien de vreemdeling beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning als frituurkok is eiseres ten onrechte een boete opgelegd. Het betoog van eiseres slaagt.
8. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb. De rechtbank ziet hierin tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 3 oktober 2013 te herroepen.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van een hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt het verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.948,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. de Valk, rechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.