ECLI:NL:RBNHO:2015:11661

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Sectie handel & insolventie

Zittingsplaats Alkmaar

DJHB/TR

zaaknummer / rolnummer: C/15/234265 / KG ZA 15-863

Vonnis in kort geding van 29 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALSA (AFFORDABLE LIVING SOLUTIONS AFRICA) B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zijdewind, gemeente Hollands kroon,

eiseres,

advocaat mr. R. van Ekdom te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde] ,

wonende te [plaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRAAFSCHAP BEHEER B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard,

gedaagden,

advocaat mr. K.A. Cerutti te Hoorn.

Eiseres en gedaagden gezamenlijk zullen hierna ALSA en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna [gedaagde] en Graafschap Beheer worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Ter terechtzitting van 15 december 2015 is namens ALSA verschenen de heer mr. A.J. Tekstra, OK-bestuurder, bijgestaan door mr. Van Ekdom voornoemd. [gedaagde] is verschenen voor zichzelf en namens Graafschap Beheer, bijgestaan door mr. Cerutti voornoemd.

1.2.

ALSA heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding die in kopie aan dit vonnis is gehecht.

1.3.

[gedaagden] hebben de vordering bestreden.

1.4.

Partijen hebben stukken, waaronder van de zijde van eisers de origineel uitgebrachte dagvaarding en van beide zijden een pleitnota, overgelegd en vonnis gevraagd.

1.5.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

ALSA is op 14 september 2006 opgericht en richtte zich op projectontwikkeling en consultancy op het gebied van woningbouw in Zuid-Afrika. De aandeelhouders van ALSA zijn Kernbeek B.V. (hierna: Kernbeek), Graafschap Beheer en Zinergie Beheer B.V. (hierna: Zinergie), ieder voor 1/3 deel. [gedaagde] is 100% aandeelhouder van Graafschap Beheer.

2.2.

De aandelen van Kernbeek worden gehouden door de heer [naam] (hierna: [aandeelhouder Kernbeek] ) en de aandelen van Zinergie door de heer [naam] (hierna: [aandeelhouder Zinergie] ).

2.3.

ALSA houdt 75% juridisch en 100% economisch van de aandelen in ALSA Develops Pty Ltd (hierna: Develops), een rechtspersoon naar het recht van de republiek Zuid-Afrika. Develops is 100% aandeelhoudster van ALSA Marikana Pty Ltd (hierna: Marikana), ook een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht.

2.4.

[gedaagde] is bestuurder van Develops en Marikana en inmiddels voormalig bestuurder van ALSA. Ook het ontslag van [gedaagde] als bestuurder van Develops en Marikana is in gang gezet.

2.5.

Marikana was eigenaar van een perceel grond gelegen in Rustenburg te Zuid-Afrika (hierna: het perceel). Het plan was om op het perceel sociale woningbouw te realiseren. [gedaagde] is daarvoor op 1 juli 2008 namens ALSA een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met Stichting Staedion (hierna: Staedion), Staedion Vastgoed Holding B.V. (hierna: SVH) en Stichting Ymere (hierna: Ymere). Het samenwerkingsproject tussen ALSA, Staedion, SVH en Ymere is niet van de grond gekomen. De samenwerking liep spaak en mondde uit in verschillende juridische procedures.

2.6.

Staedion en Ymere hadden in het kader van de samenwerkingsovereenkomst een substantiële vordering op Marikana, inclusief garantstelling aan Dutch International Guarantees for Housing (DIGH) van circa € 3.000.000,--.

2.7.

Bij e-mail van 24 september 2012 heeft [gedaagde] aan [aandeelhouder Kernbeek] en [aandeelhouder Zinergie] onder andere het volgende geschreven:

“
Goed elkaar gesproken te hebben, hoewel we nog geen oplossing hebben. Nog even een recap van waar we staan.(…)
In totaal investeert [gedaagde] dus meer dan 500.000,-- euro voor de uitkoop van Ymere en Staedion, hiervoor heeft [gedaagde] zijn huis in Frankrijk en zijn deel van het bedrijfspand aan de Weel 20 als onderpand moeten geven. [betrokkene 1] doet mee in de deal. [gedaagde] neemt de positie van Ymere en Staedion over en moet een nieuwe overeenkomst met ALSA BV en ALSA Marikana sluiten. Geen van de andere ALSA aandeelhouders wil meedoen ondanks dat het hun aangeboden is(…) ”.

2.8.

Bij e-mail van 20 augustus 2012 heeft [gedaagde] aan [aandeelhouder Kernbeek] onder andere het volgende geschreven:

“
(…) Voorstel aan Ymere en Staedion

Afhankelijk van wat je morgen met [betrokkene 2] bereikt zal het nodig blijken dat we hulp van Graafschap en [betrokkene 1] nodig hebben om te kunnen komen tot een goed en acceptabel voorstel. Op dit moment is de situatie als volgt;

[aandeelhouder Zinergie] /Zinergie kan/wil niet bijstorten of garant staan.
Kernbeek wil maar een klein bedrag (10-20 duizend) contant storten en geen garantie afgeven.
Graafschap en [betrokkene 2] willen wel een garantie afgeven en hebben ook werkkapitaal beschikbaar om Marikana een stap verder te brengen. (…).

2.9.

In een memo van 9 september 2012 van [gedaagde] aan ALSA is onder andere het volgende opgenomen:

“
(…) Vervolgens hebben Graafschap/ [betrokkene 1] in de week van 27 augustus overeenstemming bereikt met Ymere en Staedion, waarbij Graafschap/ [betrokkene 1] de leningen en rechten van DIGH en Staedion overnemen”.

2.10.

De notulen van een op 2 oktober 2012 gehouden aandeelhoudersvergadering van ALSA houden onder meer het volgende in:

“
Goedkeuring afspraken tussen Ymere, Staedion en [gedaagde] , daar waar het betreft ALSA BV:

De voorliggende vaststellingsovereenkomst wordt goedgekeurd door alle aandeelhouders.

(…) STAEDION/YMERE (…) zijn bereid om [gedaagde] kwijtschelding te verlenen tegen een betaling van € 400.000 (…)

Hans heeft STAEDION/YMERE laten weten akkoord te gaan met de voorliggende vaststellingsovereenkomst en wil van de ALSA aandeelhouders weten hoe om te gaan met de ALSA leningen. Hij gaat meer dan € 400.000 uit privé investeren in ruil voor een vordering op ALSA Marikana ter grootte van € 3 miljoen.

(…)

Ten aanzien van de verdeling van de opbrengsten besluit de AvA het volgende:

1. De totale vordering van de aandeelhouders in ALSA BV (…) en de service provider Teamwork Technology bestaat uit de leningen en de facturen van bovengenoemde partijen aan alle ALSA’s (geschat € 775.000).

2. Terugbetaling geschiedt als volgt:

- Uit de opbrengsten wordt eerst de € 400.000 terugbetaald aan [gedaagde] privé, c.q. S/Y plus de kosten van de cash inbreng door [gedaagde] .

- De volgende opbrengsten worden 50/50 verdeeld, waarbij 50% voor [ [gedaagde] ] privé is en 50% gebruikt wordt om de vordering van de aandeelhouders en Teamwork naar rato af te lossen.

- Uit alle volgende opbrengsten is de verdeling 2/3 voor [gedaagde] privé en 1/3 voor de aandeelhouders ( [gedaagde] , [aandeelhouder Kernbeek] , [aandeelhouder Zinergie] ).

De meerderheid van de AvA gaat akkoord met het voorstel. [ [aandeelhouder Kernbeek] ] wil erover nadenken. (…)”.

2.11.

Bij e-mail van 4 oktober 2012 heeft [aandeelhouder Kernbeek] aan [gedaagde] onder andere het volgende geschreven:

“
(…) Ik heb zoals gezegd nog eens nagedacht over het geen dinsdag besproken is en kom tot onderstaande. Kernbeek, Graafschap en Zinergie hebben een lening in ALSA develops Marikana Pty (Ltd) van totaal € 775.000,-. Waarvan zoals gezegd 47% Kernbeek betreft zijnde € 364.250,-. De opbrengst van de grond zal op de volgende wijze worden afgelost:

€ 400.000,-- [gedaagde]

€775.000,- Aandeelhouders ALSA na rato (47% Kernbeek en 53% Teamwork/Graafschap)

€3.000.000,-- [gedaagde]

Alles boven de €400.000,- wordt 2/3 ALSA aandeelhouders (na rato) en 1/3 [gedaagde] (…)

Nader uit te zoeken de meest optimale fiscale en juridische weg voor al de partijen. (…)

Zoals gezegd zullen we bovenstaande eerst afronden voordat we met Ymere en Staedion tekenen. (…)”

2.12.

Op 20 december 2012 is tussen [gedaagde] , ALSA, Staedion, SVH Ymere, Develops en Marikana een vaststellingsovereenkomst gesloten. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“
Partijen hebben afgesproken dat ter zake van de claim van DIGH op ADM [voorzieningenrechter: Marikana] (waarvoor Staedion en Ymere garant staan) alsmede ter zake bovengenoemde twee kredietovereenkomsten alsmede ter zake van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en daarmee de beëindiging van de in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegde samenwerking [gedaagde] aan Staedion en Ymere gezamenlijk een betaling van in totaal € 400.000,-- zal verrichten (…)”.

2.13.

In artikel 4 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:

“
Nadat is voldaan aan de verplichtingen door [gedaagde] zoals vermeld in artikel 2 lid 1 en de voorwaarden zoals vermeld in artikel 3 verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting en verklaren ter zake van de samenwerkingsovereenkomst, de kredietovereenkomst en de door DIGH verstrekte lening en alle daarmee verband houdende aanspraken niets meer van elkaar te vorderen hebben, tenzij deze overeenkomst niet wordt nagekomen”.

2.14.

In een door [gedaagden] overgelegd stuk genaamd “Joined Agreement” tussen Develops, Marikana, [gedaagde] en Graafschap Beheer van 19 december 2012 is onder andere het volgende te lezen:

“
Considering that:

(…)

[gedaagde] initiated negotiations with Ymere/DIGH and Staedion, in which the parties have been involved resulting in the conclusion of the settlement agreement, whereby van Breugel agreed to pay €400.000, on behalf of ALSA Marikana, in respect of all legal proceedings be ceased and repayment obligations have been waived under the loan agreements by Staedion and DIGH;
It was prior agreed between [gedaagde] and ALSA Marikana that [gedaagde] , in solving the settlement agreement set forth above, would take over the existing rights of DIGH and Staedion/Ymere under the loans either by entering into similar loan agreements or to accept a replacement or substitute under the existing loan agreement of the obligator depending of the legal instrument being applicable and ALSA Marikana accepted in repect hereto [gedaagde] /Graafschap as the new obligator;
(…).

2.15.

In artikel 1 van genoemde Joined Agreement is onder andere het volgende te lezen:

The Parties hereby formalize their existsing agreement that ALSA Marikana and [gedaagde] and/or Graafschap Beheer BV will enter into new loan agreements under the same conditions as the loan agreements between ALSA Marikana and DIGH and ALSA Marikana and Staedion.

(…)

2.16.

In een door [gedaagden] overgelegd stuk genaamd “Loan Agreement” van 5 februari 2013 tussen Graafschap Beheer en Marikana is onder andere neergelegd dat Graafschap Beheer aan Marikana een bedrag van € 2.127.863,-- leent, welk bedrag dient te worden terugbetaald indien het perceel van Marikana deels of geheel aan een derde wordt verkocht.

2.17.

Het perceel van Marikana is in januari 2014 verkocht voor € 2.669.595,-- na aftrek van commissies (hierna ook: de verkoopopbrengst). Alleen [gedaagde] en/of Graafschap Beheer hebben de beschikking over de verkoopopbrengst. Het geld staat niet op een rekening van Marikana.

2.18.

De bedrijfsactiviteiten van ALSA, Develops en Marikana zijn beëindigd en de aandeelhouders van ALSA hebben besloten tot vereffening. Kernbeek, Graafschap Beheer en Zinergie zijn het oneens over de wijze van verdeling van het actief van ALSA, hetgeen grotendeels bestaat uit de verkoopopbrengst van het perceel.

2.19.

Door Kernbeek is een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, waarbij zij - voor zover hier van belang - heeft verzocht

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ALSA over het tijdvak vanaf 3 juli 2007;
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. [gedaagde] te schorsen als bestuurder van ALSA;

2. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van ALSA.

2.20.

Bij beschikking van 5 februari 2015 van het de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam is op het verzoek van Kernbeek beslist. Bij deze beschikking is - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar de gang van zaken van ALSA over de periode vanaf 1 januari 2012 en is [gedaagde] vooralsnog voor de duur van het geding geschorst als bestuurder van ALSA en is bepaald dat een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon tot bestuurder van ALSA benoemd. Als laatstbedoelde persoon is aangewezen mr. A.J. Tekstra (hierna: Tekstra).

2.21.

In rechtsoverweging 3.5 van voormelde beschikking van de Ondernemingskamer is het volgende overwogen:

“
Bij de verdere beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of [gedaagde] en/of Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere op ALSA Marikana hebben overgenomen althans of deze vorderingen anderszins op [gedaagde] en/of Graafschap zijn overgegaan. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek volstaat dat niet aannemelijk is dat [gedaagde] en/of Graafschap voor het bedrag van die vorderingen thans schuldeiser zijn van ALSA Marikana. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, brengt het feit dat Staedion en Ymere hun vorderingen op ALSA Marikana hebben prijsgegeven in ruil voor een door [gedaagde] betaalde vergoeding van € 400.000 (zie de in 2.8 genoemde vaststellings-overeenkomst), niet van rechtswege mee dat [gedaagde] en/of Graafschap in de rechten van Staedion en Ymere jegens ALSA Marikana zijn getreden. Ook indien, zoals ALSA, Graafschap en [gedaagde] stellen en Kernbeek betwist, alle aandeelhouders van ALSA de bedoeling zouden hebben gehad dat [gedaagde] en/of Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere zouden overnemen, is die enkele bedoeling onvoldoende voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg. Gesteld noch gebleken is dat Staedion en Ymere hun vorderingen aan [gedaagde] en/of Graafschap hebben gecedeerd of dat contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Integendeel: het feit dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst, waaronder ook ALSA Marikana, elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend, duidt erop dat ALSA Marikana thans niets meer verschuldigd is uit hoofde van de oorspronkelijk door Staedion en Ymere verstrekte geldleningen, ook niet aan [gedaagde] en Graafschap. Ter terechtzitting heeft de advocaat van ALSA desgevraagd ook verklaard dat geen “goederenrechtelijke overdracht” van deze vorderingen aan [gedaagde] of Graafschap heeft plaatsgevonden”.

2.22.

Bij brief van 29 september 2015 heeft Tekstra [gedaagde] gesommeerd de verkoopopbrengst uiterlijk op 6 oktober 2015 bij te laten schrijven op de derdenrekening van Blauw Tekstra Uding Advocaten (hierna: de derdenrekening). Op 15 oktober 2015 hebben Tekstra en [gedaagde] telefonisch contact gehad, waarbij aan [gedaagde] de mogelijkheid is geboden de verkoopopbrengst uiterlijk op 22 oktober 2015 bij schrijven op de derdenrekening. Per e-mail van 23 oktober 2015 heeft Tekstra de inhoud van dit telefoongesprek bevestigd.

2.23.

[gedaagde] weigert tot op heden de verkoopopbrengst bij te schrijven op de derdenrekening.

3.Het geschil

3.1.

ALSA vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis zorg te dragen dat de verkoopopbrengst ad € 2.669,595,-- wordt bijgeschreven op de derdenrekening, alsmede [gedaagde] te verplichten daaraan zijn onvoorwaardelijke en volledige medewerking te verlenen. ALSA vordert voorts Graafschap Beheer op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan voormelde vordering jegens [gedaagde] en dit te gehengen en te gedogen, het een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten.

3.2.

ALSA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] het belang van Marikana en daarmee het belang van ALSA en haar aandeelhouders schaadt door niet mee te werken aan het veilig stellen van de verkoopopbrengst totdat de aandeelhouders afspraken hebben gemaakt over de vereffening van het vermogen van de ALSA-vennootschappen. Volgens ALSA is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling, doordat [gedaagde] zijn - gestelde - belangen als crediteur laat prevaleren boven het belang van ALSA-vennootschappen. ALSA stelt dat [gedaagde] aldus onrechtmatig en in strijd met artikel 2:8 en artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) handelt.

3.3.

[gedaagden] hebben verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vast staat dat de verkoopopbrengst in de eerste plaats toekomt aan Marikana. Dit brengt echter niet mee dat de vordering van ALSA zich dient te richten tot Marikana, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd, nu vast staat dat [gedaagde] dan wel Graafschap Beheer en niet Marikana over de verkoopopbrengst kan beschikken. [gedaagden] stellen zich echter op het standpunt dat [gedaagde] zich in persoon heeft verplicht tot betaling van € 400.000,-- aan Staedion en Ymere, onder de voorwaarde dat hij daarmee een vordering op Marikana zou krijgen ter hoogte van € 3.000.000,--. [gedaagden] hebben dit onderbouwd met de memo van 9 september 2012 en de e-mailcorrespondentie rond 20 augustus 2012, 24 september 2012 en 4 oktober 2012. Voorts stellen [gedaagden] dat deze vordering is bevestigd door de Joined Agreement van 19 december 2012. [gedaagde] meent daarom dat hij niet gehouden is de verkoopopbrengst op de derdenrekening te storten.

4.2.

Ten aanzien van de vermeende vordering van [gedaagde] dan wel Graafschap Beheer op Marikana, heeft de Ondernemingskamer reeds in haar beschikking van 5 februari 2015 onder 3.5 geoordeeld dat deze vordering niet van rechtswege is ontstaan, noch door (goederenrechtelijke) overdracht van de vordering door Ymere en Staedion aan Graafschap Beheer. In hetgeen [gedaagden] in de onderhavige procedure hebben aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding anders te oordelen dan de Ondernemingskamer. Daartoe wordt overwogen dat de “Joined Agreement” waar [gedaagden] zich thans op beroepen, is aangegaan door [gedaagde] met partijen die allen door [gedaagde] vertegenwoordigd worden. Op deze wijze wordt de doelstelling van de vaststellingsovereenkomst met Ymere en Staedion, te weten met name het afkopen van een aanzienlijke vordering op Marikana, doorkruist, doordat vervolgens een aan die van Staedion en Ymere gelijke vordering op ALSA en Marikana zou ontstaan van [gedaagde] /Graafschap Beheer. Hierdoor is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van Marikana zodanig in het geding dat [gedaagden] zich hier niet op kunnen beroepen. De door ALSA geuite twijfel aan de juistheid van de - pas recentelijk overgelegde - Joint Agreement en Loan Agreement (zie 2.14, 2.15 en 2.16) wordt bovendien door de voorzieningenrechter gedeeld.

4.3.

Ook uit de door [gedaagden] genoemde e-mailcorrespondentie blijkt niet eenduidig dat [gedaagde] voor het tekenen van de vaststellingsovereenkomst met Ymere en Staedion heeft gesteld dat hij als voorwaarde heeft gesteld dat hij dan wel Graafschap Beheer een vordering zou krijgen op Marikana c.q. de vorderingen van Staedion en Ymere zou overnemen. In ieder geval kan uit deze correspondentie niet worden afgeleid dat de overige aandeelhouders van ALSA met deze voorwaarde akkoord gingen. De voorzieningenrechter leest dit niet in de hierboven onder 2.7, 2.8, 2.10 en 2.11 uit de betreffende correspondentie aangehaalde passages, maar evenmin in de overige tekst daarvan. Voorts kunnen uit de eenzijdig door [gedaagde] opgetelde memo van 9 september 2012 geen aanspraken jegens Marikana voortvloeien voor [gedaagden]

4.4.

[gedaagde] heeft niet betwist dat hij reeds een bedrag van circa 2,4 miljoen euro heeft overgemaakt naar Graafschap Beheer. De voorzieningenrechter oordeelt dat [gedaagde] aldus bij deze anticiperende veiligstelling van de belangen van Graafschap Beheer als - vermeend - schuldeiser jegens wie een tekortkoming dreigde, in strijd met het belang van de tevens door [gedaagde] bestuurde vennootschap Marikana heeft gehandeld. De evidente omstandigheid dat [gedaagde] ter zake een tegenstrijdig belang heeft, was kennelijk onvoldoende om hem van eigenmachtig optreden in deze te weerhouden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de overschrijving door [gedaagde] naar een door hem zelf gehouden vennootschap aan te merken als onrechtmatige eigenrichting en in strijd met artikel 2:8 BW.

4.5.

De gevraagde voorzieningen zijn passend om de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] te beperken. Door [gedaagden] is aangevoerd dat Tekstra geen instructiebevoegdheid heeft ten opzichte van [gedaagde] . Dit moge zo zijn, Tekstra is echter wel gehouden het belang van ALSA te behartigen, waarover de Ondernemingskamer het volgende heeft geoordeeld onder 3.7 van de beschikking van 5 februari 2015:

“Nu de bedrijfsactiviteiten van ALSA en haar Zuid-Afrikaanse dochter en kleindochter zijn beëindigd en de aandeelhouders tot vereffening hebben besloten, heeft ALSA belang bij een ordentelijke vereffening van die dochter- respectievelijk kleindochtermaatschappij en van haarzelf. Het belang van ALSA verzet zich er tegen dat haar kleindochter ALSA Marikana (naar voorshands moet worden aangenomen) onverschuldigd een bedrag ter grootte van de volledige verkoopopbrengst van de grond aan [gedaagde] en/of Graafschap betaalt. Van ALSA mag verwacht worden dat zij betaling door ALSA Marikana aan [gedaagde] en/of Graafschap tegengaat, nu zij van het voornemen tot die betaling op de hoogte is”.

Zoals hiervoor opgemerkt is niet in geschil dat Marikana reeds aan Graafschap Beheer heeft betaald. Van ALSA - en van Tekstra als haar tijdelijk bestuurder - mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens verwacht worden dat zij zorgdraagt voor veiligstelling van de verkoopopbrengst en dat zij [gedaagde] ertoe beweegt daaraan mee te werken. [gedaagden] hebben weliswaar aangevoerd dat de meerderheid van de aandeelhouders van ALSA de handelwijze van Tekstra niet steunt, maar dit blijkt niet uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2015 waar [gedaagden] op hebben gewezen. Bij die aandeelhoudersvergadering was Zinergie niet vertegenwoordigd, maar zij heeft haar mening kenbaar gemaakt in een e-mail van 7 december 2015. Daarin heeft Zinergie aangegeven niet achter het ontslag van [gedaagde] als bestuurder van Marikana te staan, maar daaruit blijkt niet dat zij het besluit tot het voeren van een procedure tot het veilig stellen van de verkoopopbrengst niet steunt.

4.6.

[gedaagden] hebben - subsidiair - aangevoerd dat de verkoopopbrengst inmiddels is gedevalueerd, omdat uitgegaan moet worden van de netto-opbrengst van het perceel van 30 miljoen Rand. Omgerekend naar de huidige koers zou volgens [gedaagden] een bedrag van € 1.818.000,-- resteren. Daarnaast dient volgens [gedaagden] rekening gehouden te worden met fiscale aspecten. Van devaluatie van de verkoopopbrengst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zijn, nu vast staat dat dit bedrag, dan wel de daarmee verband houdende leningen, in de jaarstukken van Marikana in euro’s staat vermeld. Nu [gedaagde] voor het overige geen enkele openheid van zaken heeft gegeven, neemt de voorzieningenrechter de jaarstukken tot uitgangspunt, waarin alleen in euro’s wordt gerekend. Dat sprake is van fiscale consequenties die in de verkoopopbrengst dienen te worden verdisconteerd, hebben [gedaagden] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorts wordt overwogen dat de door ALSA gevraagde voorzieningen er slechts op gericht zijn de verkoopopbrengst veilig te stellen, teneinde daarover op termijn te kunnen beschikken, nadat tussen de aandeelhouders van ALSA, waaronder ook Graafschap Beheer en [gedaagde] als aandeelhouder van Graafschap Beheer, minnelijk dan wel na gerechtelijke tussenkomst is komen vast te staan hoe het vennootschapsvermogen, waaronder de verkoopopbrengst, dient te worden verdeeld c.q. aangewend. Eventuele aanspraken van [gedaagde] dan wel Graafschap Beheer op grond van de Joined Agreement, dan wel vanwege betalingen aan de fiscus, kunnen daarom eveneens in het minnelijke dan wel gerechtelijke traject aan de orde worden gesteld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan de mededeling van Tekstra dat de verkoopopbrengst op de derdenrekening zal blijven staan, zo lang de wijze waarop deze tussen de aandeelhouders van ALSA dient te worden verdeeld niet vast staat, nu de strenge regelgeving op dit punt het aan Tekstra onmogelijk maakt om over deze derdengelden te beschikken zonder dat de verdeling tussen de aandeelhouders van ALSA is komen vast te staan na een minnelijk dan wel gerechtelijk traject. Van een restitutierisico, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd, is dan ook geen sprake.

4.7.

ALSA heeft bevestigd dat van de verkoopopbrengst een bedrag van € 400.000,-- aan [gedaagde] toekomt. Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van ALSA daarom toewijsbaar, met dien verstande dat het over te maken bedrag van € 2.669.595,-- met voormeld bedrag van € 400.000,-- dient te worden verminderd, zodat een toe te wijzen bedrag van € 2.269.595,-- resteert. [gedaagden] hebben aangevoerd dat het praktisch niet mogelijk is te betalen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, nu daarvoor toestemming nodig is van de Centrale Bank in Zuid-Afrika en dat dit enkele maanden duurt. Dit verweer slaagt niet, nu vast staat dat een aanzienlijk deel van de verkoopopbrengst zich onder Graafschap Beheer bevindt en dat er derhalve vanuit gegaan mag worden dat dit geld op een Nederlandse bankrekening staat.

4.8.

Ten aanzien van de gevorderde dwangsom wordt als volgt overwogen. [gedaagden] hebben aangevoerd dat een dwangsom niet kan worden opgelegd, omdat dit in strijd is met het in artikel 611 lid 1 tweede zin Rv. neergelegde dwangsomverbod in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.

Ook dit verweer faalt, nu het hier immers gaat om een vordering tot betaling aan een derde, in welk geval een dwangsom op grond van BenGH 9 juli 1981, NJ 1982, 190 wel toelaatbaar is. Weliswaar mag een dwangsom niet worden opgelegd als het gaat om een veroordeling om een geldsom ter beschikking te stellen van een andere partij in het kader van een voorlopige regeling van de contractuele betrekkingen tussen partijen (BenGH 24 mei 2004, NJ 2004, 566) maar dat arrest doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen afbreuk aan de mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom in een situatie als de onderhavige, die slechts ziet op het tijdelijk veiligstellen van de onrechtmatig aan Marikana onttrokken gelden, in afwachting van een minnelijke regeling dan wel gerechtelijke uitspraak.

De gevorderde dwangsom is daarom toewijsbaar, met dien verstande dat deze gematigd zal worden en er aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbonden zal worden als hierna te melden.

4.9.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De door ALSA gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] binnen een termijn van drie dagen na betekening van dit vonnis zorg te dragen dat een bedrag van € 2.269.595,-- dat [gedaagde] direct of indirect onder zich houdt, wordt bijgeschreven op de derdenrekening van Stichting Beheer Derdengelden Blauw Tekstra Uding Advocaten onder rekeningnummer [rekeningnummer] en hieraan zijn onvoorwaardelijke en volledige medewerking te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag(deel) dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 500.000,--;

5.2.

veroordeelt Graafschap Beheer de veroordeling sub 5.1. te gehengen en te gedogen en daaraan haar volledige medewerking te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag(deel) dat Graafschap Beheer hiermee in gebreke blijft, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 500.000,--;

5.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ALSA begroot op € 692,47 aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 131,-- aan salaris advocaat;
te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.6.

weigert de meer of anders gevraagde voorziening.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord‑Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2015 in tegenwoordigheid van mr. D.J.H. Best, griffier.

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.