Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknr/rolnr.: 3644520 \ KG EXPL 14-185/WS
Uitspraakdatum: 21 januari 2015
Vonnis in kort geding
De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van:
[naam], wonende te [Plaats]
eisende partij in kort geding
verder ook te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. J.A.C.M. van Ginneken, jurist bij FNV Bouw te Rotterdam
tegen
de besloten vennootschap De Toekomst Schilderwerken B.V., gevestigd en
kantoorhoudende te Andijk
gedaagde partij in kort geding
verder ook te noemen: De Toekomst
gemachtigde: mr. A.J. Butter, advocaat te Hoorn.
Het procesverloop
[werknemer] heeft bij dagvaarding met producties van 11 december 2014 een voorziening gevorderd. De zaak is behandeld op de zitting van 7 januari 2015 te 11:00 uur waar zijn verschenen [werknemer] in persoon en [x] namens De Toekomst. Partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden. [werknemer] heeft de vordering bij monde van zijn gemachtigde toegelicht. De Toekomst heeft tegen de vordering verweer gevoerd.
De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast. Na afloop van de behandeling is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
De uitgangspunten
1. [werknemer] is vanaf 26 april 2004 met een onderbreking in de winterperiode van 2004/2005 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij De Toekomst, laatstelijk in de functie van all-round schilder.
2. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schilders- Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing.
3. Op 30 september 2014 heeft [werknemer] van De Toekomst schriftelijk een officiële waarschuwing gekregen wegens ongeoorloofd telefoongebruik.
4. [werknemer] heeft tegen deze officiële waarschuwing bij brief van 6 oktober 2014 bezwaar gemaakt.
5. Op 13 oktober 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en [x], directeur van De Toekomst. In dit gesprek is kritiek op de werkhouding van [werknemer] geuit en heeft [X] [werknemer] de suggestie gedaan elders te gaan werken.
6. Op 14 oktober 2014 heeft [werknemer] zich ziek gemeld.
7. Op 15 oktober 2014 heeft [werknemer] een brief van De Toekomst ontvangen waarin wordt aangegeven dat de ziekmelding niet wordt geaccepteerd en dat niet gewerkte dagen als onbetaald verlof zullen worden beschouwd.
8. Op 15 oktober 2014 heeft [werknemer] zich gemeld bij de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft op die dag geoordeeld dat [werknemer] “in korte tijdspanne uitgebreide beperkingen heeft ontwikkeld waardoor de heer ten gevolge van ziekte of gebrek is uitgevallen (…).” Er wordt een vervolgafspraak gemaakt op 23 oktober 2014.
9. Op 16 oktober 2014 geeft De Toekomst schriftelijk te kennen haar standpunt te handhaven. In de brief stelt De Toekomst dat er in haar visie “niets aan de hand is” en wordt [werknemer] verzocht contact met [X] op te nemen “om uw werkzaamheden te hervatten.” Op 17 oktober 2014 vindt telefonisch overleg plaats tussen [X] en [werknemer] over een werkhervatting op maandag 20 oktober 2014.
10. Bij brief van 23 oktober 2014 van FNV Bouw wordt vanaf 14 oktober 2014 loon/ziekengeld gevorderd en verzocht het advies van de bedrijfsarts op te volgen en de re-integratie van [werknemer] op te starten.
11. [werknemer] is niet op de afspraak van 23 oktober 2014 met de bedrijfsarts verschenen.
12. Op 13 november 2014 schrijft De Toekomst een brief aan [werknemer] waarin zij aangeeft dat zij aanneemt dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft beëindigd.
Het geschil
13. [werknemer] vordert bij wege van voorziening ex artikel 254, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Toekomst B.V. te veroordelen tot:
A. betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 4.924,46 bruto ter zake van het achterstallige loon over de periode van 14 oktober 2014 tot en met 28 november 2014;
B. betaling aan [werknemer] van het loon ingevolge artikel 26 van de CAO vanaf 29 november 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd;
C. betaling aan A & O van de achterstallige vakantierechten van [werknemer] vanaf 14 oktober 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig beëindigd is, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat [werknemer] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft na betekening van dit vonnis;
D. betaling aan A & O van de achterstallige pensioenpremies van [werknemer] vanaf 14 oktober 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig beëindigd is, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat [werknemer] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;
E. betaling aan [werknemer] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de hiervoor genoemde posten;
F. betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente over al de voornoemde gevorderde bedragen vanaf het moment dat deze bedragen;
G. nakoming van zijn wettelijke re-integratieverplichtingen jegens [werknemer], te beginnen met het organiseren van een overleg tussen partijen en het inschakelen van de bedrijfsarts voor het opstellen van een Plan van Aanpak, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [werknemer] in gebreke blijft na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis;
H. betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 634,18 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
I. betaling van de proceskosten.
14. [werknemer] stelt ter onderbouwing van zijn vordering, zakelijk weergegeven, dat hij met De Toekomt een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en dat De Toekomst gehouden is ziekengeld te betalen en de re-integratie verplichting te hervatten.
15. De Toekomst concludeert in haar verweer dat [werknemer] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien een deskundigenverklaring van het UWV, de zogenaamde second opinion ontbreekt. Daarom dient aan [werknemer] zijn loonvordering te worden ontzegd met veroordeling van [werknemer] in de kosten van dit geding. Voorts is De Toekomst van mening dat [werknemer] niet ziek is, dat [werknemer] zich beter heeft gemeld per 17 oktober 2014 en dat [werknemer] ten onrechte niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts.
16. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
De beoordeling
17. De spoedeisendheid van de zaak vloeit uit het gestelde voort en is in voldoende mate gebleken.
18. Uit het over en weer betoogde, de overgelegde stukken en de omstandigheid dat de onderhavige procedure zich niet leent voor (nadere) bewijsvoering is de kantonrechter voorshands, rekening houdende met de vermoedelijke beslissing in de eventueel te entameren bodemzaak, het volgende van oordeel.
19. Allereerst oordeelt de kantonrechter dat [werknemer] niet gehouden was een verklaring te overleggen van een deskundige van het UWV. Daargelaten de vraag of deze op artikel 7:629a van het Burgerlijk Wetboek (BW) steunende verplichting wel geldt in de voorlopige voorzieningsprocedure, oordeelt de kantonrechter dat het overleggen van de verklaring niet van [werknemer] kan worden gevergd. Het is immers de eigen bedrijfsarts van De Toekomst die als medisch oordeel heeft gegeven dat [werknemer]
nietin staat is tot het verrichten van zijn werk wegens ziekte of gebrek. [werknemer] heeft dan ook helemaal geen second opinion nodig. Indien De Toekomst het oordeel van de eigen bedrijfsarts in twijfel trekt, is het aan de Toekomst om daarvoor een medische onderbouwing te verkrijgen. Daarvoor heeft de wetgever de second opinion procedure ook opengesteld voor de werkgever die twijfelt aan een oordeel van de eigen bedrijfsarts. Dat De Toekomst dit oordeel niet heeft gevraagd omdat zij geen vertrouwen heeft in het UWV en liever een eigen deskundige wil inschakelen doet aan dit alles niet af. [werknemer] hoeft niet mee te werken aan een onderzoek naar zijn ongeschiktheid door een andere arts dan die door de wetgever voorgeschreven. De kantonrechter zal in het kader van deze procedure dan ook vooralsnog uitgaan van voortdurende arbeidsongeschiktheid van [werknemer]. Dat [X] zelf [werknemer] niet ziek vindt, acht de kantonrechter irrelevant nu [X] oordeel geen enkele medische status heeft.
nietin staat is tot het verrichten van zijn werk wegens ziekte of gebrek. [werknemer] heeft dan ook helemaal geen second opinion nodig. Indien De Toekomst het oordeel van de eigen bedrijfsarts in twijfel trekt, is het aan de Toekomst om daarvoor een medische onderbouwing te verkrijgen. Daarvoor heeft de wetgever de second opinion procedure ook opengesteld voor de werkgever die twijfelt aan een oordeel van de eigen bedrijfsarts. Dat De Toekomst dit oordeel niet heeft gevraagd omdat zij geen vertrouwen heeft in het UWV en liever een eigen deskundige wil inschakelen doet aan dit alles niet af. [werknemer] hoeft niet mee te werken aan een onderzoek naar zijn ongeschiktheid door een andere arts dan die door de wetgever voorgeschreven. De kantonrechter zal in het kader van deze procedure dan ook vooralsnog uitgaan van voortdurende arbeidsongeschiktheid van [werknemer]. Dat [X] zelf [werknemer] niet ziek vindt, acht de kantonrechter irrelevant nu [X] oordeel geen enkele medische status heeft.
20. De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [werknemer] zich in het telefoongesprek van 17 oktober 2014 heeft beter gemeld. Uit hetgeen op de zitting naar voren is gekomen, leidt de kantonrechter af dat [werknemer] wel wilde hervatten maar alleen in het kader van diens re-integratie. Met andere woorden, [werknemer] wilde maandag wel beginnen maar wel tevens onder controle en begeleiding van de bedrijfsarts blijven. Omdat De Toekomst met die voorwaarden niet akkoord is gegaan, is het niet tot een werkhervatting gekomen. Van een onherroepelijke betermelding is al met al vooralsnog niet gebleken.
21. Met De Toekomst is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] zich had moeten melden bij de bedrijfsarts op 23 oktober 2014. Dit is echter geen reden om geen loon te betalen nu gesteld noch gebleken is dat De Toekomst een beroep heeft gedaan op haar bevoegdheid over te gaan tot opschorten van de loonbetaling.
22. De vordering onder A t/m D liggen al met al voor toewijzing gereed. In dit stadium acht de kantonrechter het opleggen van een dwangsom ter versterking van de veroordeling onder C en D echter voorbarig zodat deze vordering zal worden afgewezen.
23. De kantonrechter oordeelt dat er geen reden is voor matiging van de wettelijke verhoging. De handelswijze van De Toekomst is dat zeker niet. De wettelijke verhoging zal evenwel niet worden toegekend over het gevorderde onder C en D.
24. Het gevorderde onder F zal worden afgewezen nu de vordering zonder toelichting onduidelijk is. In het petitum staat niet vermeld vanaf welke datum wettelijke rente wordt gevorderd.
25. Het gevorderde onder G zal worden afgewezen nu op dit moment onvoldoende aanwijzingen bestaan waaruit moet worden afgeleid dat De Toekomst haar verplichtingen in de toekomst niet vrijwillig zal nakomen. De kantonrechter gaat ervan uit dat zowel De Toekomst als [werknemer] re-integratie inspanningen gaan verrichten.
26. Het gevorderde onder H zal worden toegewezen nu voldoende aannemelijk is dat [werknemer] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Het gevorderde bedrag is ook in overeenstemming met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
27. De Toekomst dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
Veroordeelt De Toekomst B.V. om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 4.924,46 bruto ter zake van het achterstallige loon over de periode van 14 oktober 2014 tot en met 28 november 2014.
Veroordeelt De Toekomst B.V. om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen het loon ingevolge artikel 26 van de CAO vanaf 29 november 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd.
Veroordeelt De Toekomst B.V. om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het BW over de hiervoor genoemde posten.
Veroordeelt De Toekomst B.V. tegen kwijting te betalen aan A & O de achterstallige vakantierechten van [werknemer] vanaf 14 oktober 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig beëindigd is.
Veroordeelt De Toekomst B.V. tegen kwijting te betalen aan A & O de achterstallige pensioenpremies van [werknemer] vanaf 14 oktober 2014 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig beëindigd is.
Veroordeelt De Toekomst B.V. om aan [werknemer] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 634,18 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten
Veroordeelt De Toekomst B.V. in de proceskosten, die tot heden voor [werknemer] worden vastgesteld op een bedrag van € 312,80 aan verschotten en op een bedrag van € 400,- voor salaris van de gemachtigde van [werknemer].
Verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op
21 januari 2015.
21 januari 2015.
De griffier
De kantonrechter