ECLI:NL:RBNHO:2016:10304

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/250779 / KG ZA 16-866

Vonnis in kort geding van 15 december 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROLVINK BOUW-EN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te IJmuiden,

eiseres,

advocaat mr. B.J. Davidse te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VELSEN,

zetelend te IJmuiden,

gedaagde,

advocaat mr. M.E. Biezenaar te Haarlem.

Partijen zullen hierna Rolvink en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 4;
de brief d.d. 28 november 2016 van de zijde van de Gemeente, houdende producties 1 tot en met 3;
de brief d.d. 28 november 2016 van de zijde van Rolvink, houdende productie 5;
de mondelinge behandeling d.d. 1 december 2016;
de pleitnota van Rolvink;
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ter terechtzitting van 1 december 2016 zijn verschenen:

-namens Rolvink, [A.] (directeur/eigenaar), bijgestaan door mr. Davidse voornoemd;

-namens de Gemeente, [B.] (inkoopmanager bij Stichting Rijk), [C.] (afdelingsmanager bij Stichting Rijk) en [D.] (inkoper bij Stichting Rijk), bijgestaan door mr. Biezenaar voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Rolvink houdt zich onder meer bezig met de uitvoering van bouwwerkzaamheden.

2.2.

De Gemeente heeft in september 2016 een aanbesteding uitgeschreven, genaamd “Nieuwbouw werf Amsterdamseweg 14 fase 2” (hierna: de aanbesteding). Het betreft het slopen van de bestaande werkplaats van de Afdeling Openbare Werken te Velsen en het bouwen van een nieuwe werkplaats met opslagruimte.

2.3.

De aanbesteding betreft een meervoudig onderhandse opdracht. Hoofdstuk 7 van het ARW 2016 is van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.

2.4.

De Stichting Regionaal Inkoopbureau IJmond en Kennemerland (hierna: Stichting Rijk) is bij de aanbesteding als procesbegeleider opgetreden.

2.5.

De Aanbestedingsleidraad Meervoudig Onderhandse aanbesteding van 19 september 2016 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)8.5 In te leveren documenten

De volgende documenten dienen aangeleverd te worden bij inschrijving:

1) Uniforme Europese Verklaring (zie bijlage)

2) Een (kopie van een) uittreksel uit het beroeps- of handelsregister van het land waar de inschrijver is gevestigd (niet ouder dan 6 maanden), waarin is aangegeven wie namens de onderneming vertegenwoordigingsbevoegd is de inschrijving te ondertekenen. Indien de ondertekening geschiedt door een ander dan vermeld in het register van het Kamer van Koophandel, dient tevens (een kopie van) de daartoe vereiste volmacht te worden bijgevoegd

3) Inschrijvingsbiljet (zie bijlage)

4) Open begroting, met minimaal de hoofdstukken zoals genoemd in de Technische Omschrijving

Het niet volledig aanleveren van deze documenten of geen rechtsgeldige ondertekening

kan leiden tot uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure.(…)”

2.6.

Vier ondernemingen zijn uitgenodigd om in te schrijven. De inschrijving sloot op 27 oktober 2016 om 10.00 uur. Rolvink heeft zich op 26 oktober 2016 via TenderNed ingeschreven.

2.7.

Op 27 oktober 2017 rond 10.00 uur is de digitale kluis geopend. Diezelfde dag is vastgesteld dat bij de inschrijving van Rolvink de open begroting ontbrak. Medewerkers van de Gemeente hebben vervolgens Rolvink telefonisch benaderd en verzocht om de open begroting alsnog direct per e-mail toe te zenden. Rolvink heeft dat op 27 oktober 2016 om 15.59 uur gedaan.

2.8.

Op 28 oktober 2016 heeft [D.] van Stichting Rijk het proces-verbaal van opening kluis opgemaakt. Dit proces-verbaal is via TenderNed diezelfde dag aan de vier inschrijvers gestuurd en luidt als volgt:

“Op 27-10-2016 is door ons, [D.] en [E.] overgegaan tot het openen van de inschrijvingen voor de aanbesteding Nieuwbouw werf Amsterdamseweg 14 (fase 2) met referentie 23103.

Bij de procedure, type Onderhandse procedure zijn 4 inschrijvingen ontvangen, waarvan onderstaande staat is opgemaakt.

Inschrijvers:

Van Lith Bouwbedrijf BV. Jan de Windstraat 1 in BEVERWIJK

Inschrijfsom € 499.500,00

Voorlopige Rangorde 2

Rolvink Bouw- en Aannemingsmaatschappij S.V. Kromhoutstraat 64 in IJMUIDEN

Inschrijfsom € 408.850,00

Voorlopige Rangorde 1

Tervoort’s Bouwbedrijf B.V. Mosselaan 124 in EGMOND AAN DEN HOEF

Inschrijfsom € 529,850,00

Voorlopige Rangorde 4

Newbouw BV. Oosterwerf 6 in UITGEEST

Inschrijfsom € 512.495,17

Voorlopige Rangorde 3

Uitgebreide toetsing op onregelmatigheden vindt later plaats.

Opgemaakt op 28-10-2016 door [D.]”

2.9.

Bij brief van 3 november 2016 heeft de Gemeente, voor zover hier van belang, het volgende aan Rolvink bericht:

“Wij willen u hartelijk bedanken voor de door u uitgebrachte Inschrijving op 26 oktober 2016 met betrekking tot de meervoudig onderhandse aanbesteding Nieuwbouw werf Amsterdamseweg 14 (fase 2) van Stichting Regionaal Inkoopbureau lJmond en Kennemerland (RIJK) namens de gemeente Velsen.

Vier bedrijven hebben een Inschrijving uitgebracht. De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de in het aanbestedingsdocument genoemde criteria.

Uw inschrijving is door ons beoordeeld op basis het aanbestedingsdocument en daarbij behorende bijlagen, de nota van inlichtingen en het van toepassing verklaarde juridisch kader.

Conform de aanbestedingsleidraad met kenmerk 23703, is bij hoofdstuk 8.5 aangegeven welke documenten bij de inschrijving dienen te worden aangeleverd. Tijdens de beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd, dat één van de verplicht aan te leveren documenten, de open begroting, ontbreekt. Volgens het ARW 2016 hoofdstuk 7 artikel 7.14.6, is daarmee geen rechtsgeldige inschrijving gedaan. Er is na opening van de kluis verzocht door de afdeling Gebiedsontwikkeling van gemeente Velsen om het ontbrekende document alsnog aan te leveren, dit is echter strijdig met de geldende procedures en kan niet uitgelegd worden als een verzoek tot aanvulling van uw inschrijving in de zin van het ARW 2016 hoofdstuk 7 artikel 7.10.5. Het alsnog aanleveren van de open begroting is na de sluitingstermijn van de aanbesteding gedaan en maakt uw inschrijving niet alsnog rechtsgeldig.

Wij zijn daarom genoodzaakt uw inschrijving terzijde te leggen en uit te sluiten van verdere beoordeling.

Van Lith Bouwbedrijf te Beverwijk heeft de laagste prijs ingediend, de gemeente Velsen is dan ook voornemens hen de opdracht te gunnen.(…)”

3.Het geschil

3.1.

Rolvink vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de Gemeente:

I.
te gebieden om binnen 48 uur na datum van het vonnis, dan wel binnen een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de gunningsbeslissing d.d. 3 november 2016 in te trekken;

II.
te verbieden om de onderhavige opdracht aan een ander te gunnen dan aan eiseres;

III.
te gebieden om binnen 48 uur na datum van het vonnis, althans binnen een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn de opdracht te gunnen aan eiseres;

IV.
te veroordelen in de kosten van dit geding, kosten van gemachtigde, nakosten daarin begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente, verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Rolvink legt aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. Rolvink heeft voldaan aan het verzoek van de Gemeente om alsnog de ontbrekende begroting in te dienen. Zij is er voorts van uitgegaan, en mocht dit redelijkerwijs ook, dat haar inschrijving zou worden beoordeeld en dat zij nog steeds in aanmerking kwam voor de opdracht. Het aanvullen van de inschrijving is niet strijdig met de geldende procedureregels. Uit de Europese jurisprudentie volgt dat een aanbestedende dienst een inschrijver mag verzoeken zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen als het slechts een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiële fout. Dit is enkel niet toegestaan indien door de verbetering of aanvulling een nieuwe inschrijving ontstaat. In de onderhavige zaak is door de Gemeente vertrouwen opgewekt door het opvragen van de open begroting en er is sprake van een materiële fout. Hiermee kan van het gewekte vertrouwen niet meer worden afgeweken, aldus Rolvink.

4.2.

De Gemeente voert als verweer dat het alsnog indienen van de open begroting niet kan worden gekwalificeerd als een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout. Daarvoor is de open begroting een te belangrijk document in deze aanbesteding. De Gemeente heeft alleen de open begroting (naast het inschrijvingsbiljet) om de inschrijving inhoudelijk te beoordelen. Aan de hand van de open begroting controleert de aanbestedende dienst of alle posten uit de Technische Omschrijving zijn opgenomen en of de geraamde kosten reëel zijn. De open begroting is daarmee van invloed op de beoordeling van de inschrijving. Zonder de open begroting zijn niet alle gegevens voor de beoordeling van de inschrijving aanwezig. Gelet hierop wijzigt in deze aanbesteding de inschrijving materieel door het toevoegen van de open begroting.

De beginselen van objectiviteit en gelijke behandeling staan in deze aanbesteding niet toe dat de open begroting alsnog wordt ingediend.

Het beroep van Rolvink op het vertrouwensbeginsel moet worden verworpen. Het ontbreken van de open begroting is een gebrek dat niet kan worden hersteld. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet zwaarder wegen dan het vertrouwensbeginsel, aldus de Gemeente.

4.3.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt in samenhang daarmee ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mee dat alle aanbieders gelijk moeten worden behandeld, maar ook, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

4.4.

Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is verder dat een inschrijver verantwoordelijk is voor de volledigheid van zijn inschrijving en dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie laten volgens vaste rechtspraak slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte voor wijziging of aanvulling van een eenmaal gedane inschrijving na het verstrijken van de termijn, te weten indien een inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, en onder de restrictie dat de wijziging er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (vgl. HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) en er geen ongeldigheidssanctie op het gebrek is gesteld (vgl. HvJ EU 6 november 2014, zaak C-42/13 (Cartiera dell’Adda)).

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat Rolvink bij haar inschrijving geen open begroting heeft overgelegd en dat Rolvink hiermee niet heeft voldaan aan de in artikel 8.5 van de Aanbestedingsleidraad genoemde eisen. De Gemeente heeft in genoemd artikel bepaald dat een dergelijk gebrek
kanleiden tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

4.6.

Beoordeeld dient vervolgens te worden of de gemeente gehouden was Rolvink de gelegenheid te geven haar gebrekkige inschrijving te herstellen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de open begroting een essentieel onderdeel van de inschrijving is, waarmee een inhoudelijke beoordeling kan plaatsvinden, bijvoorbeeld op het realiteitsgehalte van de prijs waarmee men heeft ingeschreven. Gelet hierop zou herstel van de inschrijving veel meer omvatten dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout. Indien de Gemeente het alsnog overleggen van de open begroting had toegestaan, had Rolvink bevoordeeld kunnen worden ten opzichte van andere inschrijvers, hetgeen in strijd is met het bij aanbestedingen in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

4.7.

Het betoog van Rolvink dat de Gemeente, door na de sluitingstermijn de open begroting bij Rolvink op te vragen, het vertrouwen heeft gewekt dat haar inschrijving inhoudelijk zou worden beoordeeld, waarmee van het gewekte vertrouwen niet meer kan worden afgeweken, is onvoldoende reden voor een ander oordeel. Eventueel bij Rolvink gewekt vertrouwen dat haar inschrijving inhoudelijk zou worden beoordeeld dient te wijken voor het beginsel dat de Gemeente alle inschrijvers gelijk dient te behandelen. Daar komt bij dat het de vraag is in hoeverre sprake kan zijn geweest van opgewekt vertrouwen, nu in het (hierboven onder r.o 2.8 weergegeven) proces-verbaal van opening kluis is vermeld dat uitgebreide toetsing op onregelmatigheden later nog plaats zal vinden.

4.8.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de Gemeente de inschrijving van Rolvink op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en terecht terzijde heeft gelegd, zodat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

4.9.

Rolvink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Rolvink in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.^[1]

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.