Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Zaanstad
Zaaknr./rolnr.: 5206889 \ VV EXPL 16-59
Uitspraakdatum: 28 juli 2016
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[naam]
wonende te [woonplaats]
eiser
verder te noemen: [de werknemer]
gemachtigde: mr. O. Hammerstein
tegen
de besloten vennootschap
Mailexpert B.V.
Mailexpert B.V.
gevestigd te Purmerend
gedaagde
verder te noemen: Mailexpert
gemachtigde: mr. P. Wieringa
1.Het procesverloop
1.1.
[de werknemer] heeft Mailexpert op 12 juli 2016 gedagvaard.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Mailexpert bij brieven van 20 en 21 juli 2016 stukken toegezonden. Op de zitting heeft [de werknemer] nog een stuk overgelegd en hebben partijen beide pleitaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
2.1.
[de werknemer] , geboren [datum] , is op 1 januari 2015 in dienst getreden bij Mailexpert, in de functie van commercieel directeur. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor zes maanden en tot 1 juli 2015.
2.2.
Met ingang van 1 juli 2015 is tussen partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor zes maanden en tot 1 januari 2016. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van algemeen directeur, met een salaris van € 6.500,00 bruto per maand.
2.3.
De aandeelhouder en bestuurder van Mailexpert is de besloten vennootschap PPOM Groep B.V. Aandeelhouders en bestuurders van de PPOM Groep B.V. zijn de besloten vennootschappen Outcome B.V. en Jolipat B.V. die eigendom zijn van respectievelijk [x] (hierna: [X] ) en [y] (hierna: [Y] ).
2.4.
[de werknemer] heeft in 2015 ook een eigen vennootschap opgericht, de besloten vennootschap KSK Trading B.V. (hierna: KSK Trading).
2.5.
[X] , [Y] en [de werknemer] hebben gezamenlijk via hun hiervoor genoemde vennootschappen in 2015 de besloten vennootschap Sharpspring Nederland B.V. (hierna: Sharpspring) opgericht. [X] en [de werknemer] hebben daarnaast via hun vennootschappen in 2015 de besloten vennootschap Onexus B.V. (hierna: Onexus) opgericht.
2.6.
Bij besluit van 8 juni 2016 heeft de algemene aandeelhoudersvergadering van Sharpspring KSK Trading, en daarmee feitelijk [de werknemer] , ontslagen als bestuurder en algemeen directeur van Sharpspring.
3.De vordering
3.1.
[de werknemer] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Mailexpert veroordeelt tot betaling van € 39.000,00 aan achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2016 tot 1 juli 2016, en vervolgens tot betaling van € 6.500,00 per maand totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
3.2.
[de werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd was aangegaan tot 1 januari 2016 na die datum stilzwijgend is verlengd, omdat [de werknemer] zijn werkzaamheden nadien ongewijzigd heeft voortgezet. Volgens [de werknemer] is op grond van artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) inmiddels sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [de werknemer] maakt daarom aanspraak op betaling van loon en stelt dat Mailexpert ten onrechte in het geheel geen loon meer heeft betaald na 1 januari 2016.
4.Het verweer
4.1.
Mailexpert betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd op 1 januari 2016 en dat geen sprake is geweest van een stilzwijgende verlenging daarvan. Volgens Mailexpert is tussen [X] , [Y] en [de werknemer] in 2015 een samenwerkingsverband tot stand gekomen, in het kader waarvan is afgesproken dat [de werknemer] na 1 januari 2016 uitsluitend nog als zelfstandig ondernemer werkzaam zou zijn en niet meer in dienst van Mailexpert, en dat [de werknemer] via zijn eigen ondernemingen Sharpspring en Onexus inkomsten zou verkrijgen door middel van een
managementfee.
managementfee.
4.2.
Mailexpert stelt verder dat [de werknemer] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering en dat de kantonrechter niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, omdat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of Mailexpert in kort geding moet worden veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van € 39.000,00 aan achterstallig loon over de periode van 1 januari 2016 tot 1 juli 2016, en vervolgens tot betaling van € 6.500,00 per maand.
5.2.
De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [de werknemer] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot doorbetaling van loon. De kantonrechter acht zich ook bevoegd om van de vordering kennis te nemen, omdat aan die vordering ten grondslag is gelegd dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen.
5.3.
Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.4.
De kantonrechter stelt voorop dat hij de vordering van [de werknemer] zal beoordelen aan de hand van de artikelen 7:668 en 7:668a BW, zoals deze artikelen luiden sinds respectievelijk 1 januari 2015 en 1 juli 2015, nu de tweede arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten op 24 juli 2015 en is ingegaan op 1 juli 2015.
5.5.
Volgens artikel 7:668 lid Pro 1, onderdeel a en b, BW informeert de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten.
5.6.
In artikel 7:668 lid Pro 4, onderdeel a, BW is bepaald dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd wordt voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen.
5.7.
Uit artikel 7:668a lid 1, onderdeel a, BW volgt dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Volgens artikel 7:668 lid Pro 1, onderdeel b, BW geldt hetzelfde indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden.
5.8.
De stelling van [de werknemer] dat op grond van artikel 7:668a lid 1 BW inmiddels sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, kan geen doel treffen. Ook als de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 januari 2016 zou zijn voortgezet, zoals [de werknemer] stelt, hebben de opvolgende arbeidsovereenkomsten een periode van 24 maanden niet overschreden, zoals vereist volgens in artikel 7:668a lid 1, onderdeel a, BW, nu de eerste arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 januari 2015. Daarnaast doet zich ook niet de situatie voor dat meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd, in de zin van artikel 7:668a lid 1, onderdeel b, BW.
5.9.
Naar de kantonrechter begrijpt, heeft [de werknemer] mede beoogd een beroep te doen op artikel 7:668 lid 4 BW Pro, en heeft hij in dat kader kennelijk ook bedoeld te stellen dat Mailexpert de zogenoemde ‘aanzegverplichting’ van artikel 7:668 lid 1 BW Pro heeft geschonden. Op zichzelf kan [de werknemer] worden gevolgd in zijn stelling Mailexpert de ‘aanzegverplichting’ heeft geschonden. Niet gesteld of gebleken is immers dat Mailexpert [de werknemer] uiterlijk 1 december 2015 schriftelijk heeft geïnformeerd over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die afliep op 1 januari 2016. De enkele schending van de ‘aanzegverplichting’ leidt echter nog niet tot de conclusie dat er na 1 januari 2016 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Daarvoor is blijkens artikel 7:668 lid 4 BW Pro ook en met name vereist dat de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2016 daadwerkelijk is voortgezet.
5.10.
Nu [de werknemer] stelt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is voortgezet na 1 januari 2016, en Mailexpert deze stelling gemotiveerd heeft betwist, moet [de werknemer] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn stelling bewijzen. In het kader van dit kort geding kan [de werknemer] ermee volstaan zijn stelling voldoende aannemelijk te maken.
5.11.
De kantonrechter is van oordeel dat [de werknemer] er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 januari 2016 is voortgezet. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
5.12.
Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan voor de periode op en na 1 januari 2016. Op de zitting heeft [de werknemer] erkend dat er ook geen andere schriftelijke stukken zijn waaruit blijkt dat partijen beoogd hebben om een arbeidsovereenkomst aan te gaan na die datum. Daarentegen heeft Mailexpert wel een specificatie overgelegd ten aanzien van de salarisbetaling van december 2015 en een aanvullende betaalspecificatie van 11 januari 2016, waaruit blijkt dat aan [de werknemer] bij wijze van eindafrekening vakantiegeld is betaald in het kader van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2016.
5.13.
Vast staat dat Mailexpert op en na 1 januari 2016 geen loon meer heeft betaald en dat er ook geen salarisspecificaties zijn verstrekt. Ook staat vast dat [de werknemer] pas door middel van de dagvaarding in deze zaak bij Mailexpert heeft geklaagd over het uitblijven van loonbetaling. Op de zitting heeft [de werknemer] verklaard dat hij lange tijd niet heeft geklaagd over het uitblijven van loonbetaling, omdat er tussen partijen sprake zou zijn geweest van bijzondere beloningsafspraken. [de werknemer] heeft echter onvoldoende duidelijk toegelicht waar die bijzondere beloningsafspraken op neerkwamen en ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze afspraken als een loonaanspraak moeten worden aangemerkt. Zonder een aanspraak op loon kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de door [de werknemer] bedoelde bijzondere beloningsafspraken erop neer kwamen dat de beloning van [de werknemer] geheel afhankelijk was van de prestatie van de ondernemingen waarvoor hij werkzaam was, wijst dit niet zozeer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar sluit dat eerder aan bij de stelling van Mailexpert dat [de werknemer] als zelfstandig ondernemer werkzaam was.
5.14.
[de werknemer] heeft gesteld dat hij na 1 januari 2016 precies hetzelfde werk is blijven doen als daarvoor, met dezelfde medewerkers, in hetzelfde kantoor van Mailexpert in Purmerend, met dezelfde bevoegdheden en met gebruikmaking van de eerder door Mailexpert verstrekte leaseauto. Als dit inderdaad het geval zou zijn, levert dat een sterke aanwijzing op dat de arbeidsovereenkomst feitelijk is voortgezet. Echter, Mailexpert heeft die stellingen van [de werknemer] gemotiveerd betwist en toegelicht dat [de werknemer] na 1 januari 2016 niet meer werkte voor Mailexpert, geen bevoegdheden meer had, slechts één à twee keer per week op het kantoor van Mailexpert in Purmerend kwam en overigens elders, met name in Amsterdam, werkte. Daarbij heeft Mailexpert uiteengezet dat [de werknemer] op het kantoor in Purmerend niet werkzaam was voor Mailexpert, maar voor Sharpspring, en dat het contract van de leaseauto door Mailexpert is beëindigd per 1 januari 2016 en na die datum is voortgezet door een andere vennootschap. Mailexpert heeft haar stellingen in dit verband ook onderbouwd door overlegging van de betreffende contracten van de leaseauto en een verklaring van [Z] . In de dagvaarding heeft [de werknemer] gesteld dat hij als algemeen directeur van Mailexpert in januari 2016 een medewerker heeft aangenomen, te weten [Z] , maar uit de door Mailexpert overgelegde opzeggingsbrief van 20 mei 2016 blijkt dat [Z] in dienst was van Sharpspring en in die onderneming samenwerkte met [de werknemer] . [de werknemer] heeft daartegenover geen gegevens overgelegd waaruit kan blijken dat hij na 1 januari 2016 feitelijk hetzelfde werk is blijven doen voor Mailexpert.
5.15.
Gelet op het voorgaande is in dit kort geding vooral gebleken van aanwijzingen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd per 1 januari 2016 en dat [de werknemer] na die datum werkzaamheden heeft verricht als zelfstandig ondernemer. [de werknemer] zal voor zijn stelling dat er niettemin ook na 1 januari 2016 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen dus nader bewijs moeten leveren, maar voor een nadere bewijslevering leent dit kort geding zich niet.
5.16.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het beroep van Mailexpert op een schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro niet meer hoeft te behandelen.
5.17.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [de werknemer] zal afwijzen.
5.18.
De proceskosten komen voor rekening van [de werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst de vordering af;
6.2.
veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Mailexpert worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van Mailexpert.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter