Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Sectie Familie & Jeugd
locatie Alkmaar
omgang
zaak-/rekestnr.: C/15/236862 / FA RK 15-7845
beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 7 september 2016
in de zaak van:
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. W.L. Sieval, kantoorhoudende te Heerhugowaard,
tegen
[de vrouw],
thans wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. L.W. Castelijns, kantoorhoudende te Alkmaar.
1.Procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met bijlagen, van de man, ingekomen op 22 december 2015;
- het preliminair verweer, met bijlagen, van de vrouw ingekomen op 20 juni 2016;
- het verweerschrift, met bijlagen, van de vrouw, ingekomen op 4 juli 2016;
- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de moeder, ingekomen op 8 juli 2016.
1.2
De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 11 juli 2016 in aanwezigheid van de advocaat van de man, mr. W.L. Sieval en de advocaat van de vrouw, mr. L.W. Castelijns. De man en de vrouw zijn, hoewel daartoe opgeroepen, niet verschenen. Van de zijde voor de Raad van de Kinderbescherming (hierna: de Raad) is verschenen [vertegenwoordigster] .
1.3
Na de behandeling ter zitting zijn op 22 en 25 juli 2016 nadere stukken van de zijde van de advocaat van de vader en de advocaat van de moeder ingekomen.
2.Feiten en omstandigheden
2.1
Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] in [geboorteplaats] [minderjarige] geboren. De vrouw is van rechtswege belast met het gezag over [minderjarige] . De man heeft [minderjarige] erkend.
2.2
De vrouw heeft de Italiaanse nationaliteit. Zij was ten tijde van het ontstaan van de relatie met de man woonachtig in Spanje. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en woont bij zijn moeder in [plaats] . Partijen hebben elkaar via internet leren kennen en de man is in juni 2014 naar Spanje afgereisd om de vrouw te ontmoeten. In oktober 2014 is de vrouw naar Nederland gekomen en ingetrokken bij de man en zijn moeder, nadat gebleken was dat zij zwanger van hem was.
2.3
Bij kort geding vonnis van 7 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om van de vordering van de man - kort gezegd om de vrouw te verbieden om met de minderjarige naar Spanje dan wel elders te verhuizen - kennis te nemen. De reden hiervan was dat de rechter oordeelde dat de minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding zijn gewone verblijfplaats in Spanje had.
3.Verzoek
3.1
De man heeft verzocht te bepalen dat de man - tevens de tot gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de vrouw uit wie het kind geboren is uitgeoefend - voortaan tezamen met de vrouw zal worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] .
3.2
De man stelt dat partijen alsook [minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, zodat op grond van artikel 8 lid 1 Brussel IIbis in samenhang met artikel 265 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de rechtbank bevoegd is.
3.3
De man heeft in zijn verzoekschrift het volgende aangevoerd. De man is de verwekker van [minderjarige] en heeft hem erkend. Daarom acht de man het van belang dat hij tezamen met de vrouw belast wordt met het ouderlijk gezag. Er bestaat thans een stabiel opvoedingsklimaat voor [minderjarige] nu partijen samenwonen. De man verwacht dat hier in de toekomst geen verandering in komt omdat de affectieve relatie tussen de vrouw en hem voor lange duur is aangegaan. De man neemt sinds de geboorte zijn verplichtingen met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken op zich en stelt zich als verzorgende ouder op. Alle beslissingen worden thans in overleg door partijen genomen. De communicatie loopt goed, zodat geen sprake is van een situatie dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen partijen.
3.4
Ter zitting heeft de advocaat namens de man aangevoerd dat het ten tijde van het indienen van het verzoekschrift de intentie van partijen was om [minderjarige] in Nederland te laten opgroeien. De communicatie tussen partijen komt moeizaam op gang sinds de vrouw naar Spanje is vertrokken. De man moet de vrouw steeds om informatie over [minderjarige] vragen. Partijen hebben inmiddels wel contact over een omgangsregeling. De man is van plan naar Spanje te gaan voor omgang met [minderjarige] .
4.Verweer
4.1
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en stelt zich voor alle weren op het standpunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft over dit geschil te oordelen, aangezien [minderjarige] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in Spanje zijn gewone verblijfplaats had. Ten aanzien van het verzoek van de man voert de vrouw aan dat de man pas een verzoek tot gezamenlijk gezag heeft ingediend nadat de vrouw met instemming van de man met [minderjarige] naar Spanje is vertrokken. Onjuist is dus dat sprake is van een stabiel opvoedingsklimaat voor het kind omdat de man en de vrouw zouden samenwonen, hetgeen niet (meer) het geval is. Door het gedrag van de man moest de vrouw in [naam] verblijven en dat maakt reeds dat geen sprake is van een gelijkwaardige relatie, waardoor er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem en verloren dreigt te raken tussen beide ouders. Daarnaast is gezamenlijk gezag praktisch onhandig nu de vrouw ervoor heeft gekozen [minderjarige] in Spanje te laten opgroeien. De man spreekt geen Spaans en zal niet in staat zijn informatie in te winnen bij bijvoorbeeld scholen en is daarin dus al volledig afhankelijk van de vrouw. Er is geen contact meer geweest tussen de man en [minderjarige] sinds december 2015 en de man betaalt geen kinderbijdrage. Gezien het voorgaande verzoekt de vrouw het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag af te wijzen.
4.2
Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw aangegeven dat de vrouw ook bereid is met [minderjarige] naar Nederland te komen en dat gezamenlijk gezag wat de vrouw betreft niet per se noodzakelijk is. Het is juist dat er inmiddels contact tussen partijen is over de omgang.
5.Visie van de Raad
5.1
De vertegenwoordigster van de Raad heeft ter zitting verklaard dat er thans weinig informatie over de situatie van beide ouders bekend is en heeft aangeboden desnodig contact op te nemen met de verantwoordelijke instantie, vergelijkbaar met de Raad, in Spanje en een onderzoek te doen. Het is het meest in het belang van [minderjarige] dat hij contact heeft en blijft houden met beide ouders.
6.Beoordeling
rechtsmacht
6.1
De rechtbank zal eerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek beoordelen, nu het een zaak is met internationale aspecten en overweegt daartoe als volgt. Het verzoek van de man heeft betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt dus binnen het materieel toepassingsgebied van de verordening Brussel II-bis, zoals omschreven in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b, Brussel II-bis. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In deze zaak is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 lid 1, aanhef en onder a, Brussel II-bis, de zaak op 22 december 2015 aanhangig gemaakt doordat de man toen het verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake van dat verzoek bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag waar [minderjarige] op 22 december 2015 zijn gewone verblijfplaats had, in Nederland of in Spanje.
6.2
Volgens de vrouw had [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats op 22 december 2015 in Spanje. Sinds 3 december 2015 verblijft [minderjarige] er onafgebroken. De vrouw is altijd ingeschreven blijven staan op het adres van haar moeder in Spanje en verblijft daar thans nog steeds. [minderjarige] spreekt Spaans en heeft een ziektekostenverzekering in Spanje. De vrouw heeft momenteel een inkomen in Spanje en is niet voornemens met [minderjarige] terug te keren naar Nederland.
6.3
De man betwist dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] ten tijde van de indiening van zijn verzoek in Spanje was. De man stelt dat partijen voor het vertrek van de vrouw naar Spanje samenwoonden in [plaats] , dat zij een duurzame affectieve relatie hadden en dat de man zijn verplichtingen met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken op zich nam en zich als verzorgende ouder opstelde. Het centrum van belangen was in Nederland en de intentie van partijen was om [minderjarige] in Nederland te laten opgroeien. [minderjarige] was hier ook ingeschreven bij het consultatiebureau. De vrouw is in december 2015 opeens vertrokken voor een vakantie dan wel om een time-out te nemen in de relatie tussen partijen en heeft zich pas op 23 juni 2016 uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie.
6.4
De rechtbank oordeelt als volgt. Het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn of haar belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).
6.5
Wat betreft de feitelijke omstandigheden op 22 december 2015 overweegt de rechtbank als volgt. [minderjarige] is op [geboortedatum] in [geboorteplaats] geboren. Sinds zijn geboorte heeft [minderjarige] met zijn ouders bij de oma (vaderszijde) in Nederland gewoond. Van 7 tot 14 augustus 2015 verbleef de vrouw met [minderjarige] in [naam] . Na terugkeer van de vrouw bij de man heeft op 18 november 2015 de erkenning plaatsgevonden. Op 3 december 2015 is de vrouw met de minderjarige naar Spanje afgereisd. Partijen verschillen van mening onder welke omstandigheden de vrouw is vertrokken. De man voert aan dat de vrouw samen met [minderjarige] op vakantie naar Spanje is gegaan, dan wel in verband met een time-out in de relatie tussen de man en de vrouw.
De vrouw geeft aan dat zij met goedkeuring van de man is teruggegaan naar Spanje toen bleek dat de situatie niet verbeterde. [minderjarige] en de vrouw verblijven sindsdien in Spanje.
6.6
Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, duiden er niet op dat de vrouw en [minderjarige] op 22 december 2015 (anders dan ten tijde van het kort geding op 7 juni 2016) al zodanig geworteld waren in Spanje, dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] inmiddels in Spanje was. Hij was op dat moment immers 9 maanden oud en nog geen 3 weken in Spanje. Bij de beoordeling heeft de rechtbank verder meegewogen dat de vrouw niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat bij haar op 22 december 2015 de intentie bestond om het permanente centrum van haar belangen en daarmee ook die van [minderjarige] in Spanje te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.
6.7
De rechtbank acht zich derhalve bevoegd om van het verzoek van de man kennis te nemen.
toepasselijk recht
6.8
Door de rechtbank is aan partijen verzocht na de behandeling ter zitting schriftelijk hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van het toepasselijk recht. Door de vrouw is, onder overlegging van een beslisboom, de stelling ingenomen dat Spaans recht van toepassing is. Nagelaten is te onderbouwen wat dit voor deze zaak betekent. Er is correspondentie met het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) overgelegd, waaruit blijkt dat de kosten van een advies meer dan € 300,00 zullen bedragen, met de mededeling dat deze door de vrouw niet kunnen worden voldaan.
6.9
Door de man is betoogd dat Spaans recht van toepassing is, omdat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] tijdens de procedure is gewijzigd. Hieruit volgt dan tevens dat het ouderlijk gezag van rechtswege, op grond van de Spaanse wetgeving, gemeenschappelijk is geworden, aldus de man.
6.1
Uitgangspunt in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is, kort gezegd, dat de bevoegde rechter zijn interne recht toepast (artikel 15 lid 1). Op dit uitgangspunt worden vervolgens een aantal uitzonderingen gemaakt. Artikel 16 van ditzelfde verdrag ziet op het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechter of administratieve autoriteit en bepaalt dat dit wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
Artikel 16 lid 4 luidt:
“Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.”
“Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.”
6.11
De rechtbank is van oordeel dat gezien het tijdsverloop vanaf 22 december 2015 tot heden en het feit dat de vrouw kenbaar heeft gemaakt dat haar verblijf in Spanje duurzaam is en daarnaar ook gehandeld heeft, hetgeen ook niet langer door de man wordt betwist, thans de gewone verblijfplaats van de minderjarige naar Spanje is verplaatst. Dit maakt dat Spaans recht van toepassing is.
6.12
Vast staat dat de minderjarige door de man is erkend. In artikel 156 van het Spaans Burgerlijk Wetboek is bepaald dat ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, dan wel dat één van de ouders het gezag alleen uitoefent met uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende toestemming van de andere ouder. Van dat laatste is geen sprake, zodat volgens het Spaanse recht partijen van rechtswege gezamenlijk belast zijn met het gezag over [minderjarige] . De rechtbank zal het verzoek van de man om het mede te belasten met het gezag over [minderjarige] dan ook afwijzen, wegens gebrek aan belang.
6.13
Zijdens de man is in de laatste correspondentie aanvullend verzocht een aantekening in het gezagsregister te maken. De rechtbank gaat hier echter alleen toe over indien zij over een gezagskwestie een beslissing heeft genomen. Daarvan is geen sprake. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
7.Beslissing
De rechtbank wijst de verzoeken van de man af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Allegro, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.I. Vleeming-Wever als griffier en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.