Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton – locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 4852209 \ AO VERZ 16-68
Uitspraakdatum: 4 mei 2016
Beschikking in de zaak van:
[werkgever],
wonende te [woonplaats]
verzoeker
verder te noemen: [werkgever]
gemachtigde: mr. J. Bos
tegen
[werkneemster],
wonende te [woonplaats]
verweerster
verder te noemen: [werkneemster]
gemachtigde: mr. L. Lancée
1.Het procesverloop
[werkgever] heeft een - op 18 februari 2016 ter griffie van de rechtbank binnengekomen - verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werkneemster] heeft een - op
25 maart 2016 ingekomen - verweerschrift ingediend. Op 6 april 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. [werkgever] heeft op voorhand nog een aantal stukken toegezonden en daarbij verzocht het ingediende verzoek als voorwaardelijk gedaan te beschouwen. [werkgever] heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
a.
a) [werkgever] voert een tandartsenpraktijk in [woonplaats].
a) [werkgever] voert een tandartsenpraktijk in [woonplaats].
b) [werkneemster], geboren op [geboortedatum] 1959, is sinds 1 maart 2008 in deeltijd bij [werkgever] in dienst in de functie van - laatstelijk - office manager/baliemedewerkster tegen een salaris van thans
€ 1.472,78 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
c) Bij [werkgever] zijn inclusief [werkneemster] thans vier medewerksters in dienst.
d) In augustus 2014 is ten aanzien van [werkneemster] de diagnose fibromyalgie gesteld.
e) In november 2014 hebben partijen een functioneringsgesprek gevoerd. Daarbij zijn geen negatieve opmerkingen gemaakt over de werkhouding van [werkneemster]. In januari 2015 heeft een beoordelingsgesprek tussen partijen plaatsgevonden; in het verslag daarvan heeft [werkgever] als knelpunten bij [werkneemster] haar werkhouding, de communicatie met het team en sfeerverandering vermeld.
f) Medio januari 2015 heeft [werkneemster] zich ziekgemeld wegens fibromyalgie-gerelateerde klachten. Na het doorlopen van een re-integratietraject is [werkneemster] op 22 juni 2015 weer arbeidsgeschikt verklaard en is zij weer voor 24 uur per week gaan werken.
g) Op 20 juli 2015 heeft [werkneemster] een auto ongeluk gehad, naar aanleiding waarvan zij zich op 23 juli 2015 heeft ziekgemeld.
h) Tijdens deze arbeidsongeschiktheid is [werkneemster] - op 13 augustus 2015 - nogmaals bij een auto ongeluk betrokken geweest.
i. i) Bij vonnis in kort geding van 18 augustus 2015 heeft de kantonrechter een door [werkneemster] gevorderde voorlopige voorziening betreffende achterstallige looncomponenten grotendeels afgewezen.
j) Bij beschikking van 23 september 2015 heeft de kantonrechter alhier een verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst afgewezen. Daarbij is overwogen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen maar dat [werkgever] onvoldoende inspanningen heeft verricht om deze te verbeteren, zodat niet kan worden gezegd dat van [werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
k) Eind september 2015 heeft [werkgever] aan [werkneemster] bemiddeling door de Arbodienst voorgesteld, welk voorstel [werkneemster] van de hand heeft gewezen.
l) Op 15 oktober 2015 heeft [werkgever] aan [werkneemster] voorgesteld een mediator in te schakelen; [werkneemster] ging daarmee na veel correspondentie over en weer akkoord waarna [werkgever]
mr. Ansink bereid heeft gevonden het mediationtraject op te starten (hierna: de mediator). Partijen hebben in november 2015 een gesprek gevoerd waarin zij niet tot elkaar zijn gekomen. Vervolgens heeft het geruime tijd geduurd voordat [werkneemster] instemde met een eerste gesprek met de mediator. Tijdens dat gesprek heeft [werkneemster] geweigerd de geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.
mr. Ansink bereid heeft gevonden het mediationtraject op te starten (hierna: de mediator). Partijen hebben in november 2015 een gesprek gevoerd waarin zij niet tot elkaar zijn gekomen. Vervolgens heeft het geruime tijd geduurd voordat [werkneemster] instemde met een eerste gesprek met de mediator. Tijdens dat gesprek heeft [werkneemster] geweigerd de geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.
m) Enige weken later heeft [werkneemster], die zich intussen had hersteld gemeld maar door [werkgever] is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid, tijdens het tweede mediationgesprek het vertrouwensbeding alsnog ondertekend.
n) Aan een mediationgesprek, dat op 7 januari 2016 plaatsvond, namen op verzoek van de mediator de collega’s van [werkneemster], [collega 1] en [collega 2], ook deel. Daarna heeft [werkneemster] op de uitnodigingen van de mediator voor een volgend gesprek niet meer gereageerd, waarop de mediator op 12 februari 2016 heeft laten weten het dossier te sluiten.
o) Bij dagvaarding van 19 februari 2016 heeft [werkneemster] een loonvordering bij de kantonrechter ingediend, welke procedure onder zaaknummer 4871392 CV EXPL 16-2283 thans aanhangig is.
p) De collega’s [collega 1] en [collega 2] hebben mondeling en per brief aan [werkgever] laten weten niet meer met [werkneemster] te willen samenwerken.
q) Op 5 februari 2016 – [werkneemster] was toen geschorst – heeft zij zich ziekgemeld.
r) Op 16 februari 2016 heeft [werkneemster] een deskundigenoordeel van het UWV verzocht over de vraag of zij op 10 februari 2016 geschikt was om haar eigen werk te doen. Op 15 maart 2016 heeft de deskundige geoordeeld dat [werkneemster] op genoemde datum in staat was haar eigen werk te doen.
s) Op 15 maart 2016 heeft [werkgever] [werkneemster], na haar een week de mogelijkheid te hebben geboden te reageren op zijn bevindingen dat zij in de digitale praktijkagenda van een afgesloten boekjaar wijzigingen zou hebben aangebracht, op staande voet ontslagen.
In de brief van deze datum waarin [werkgever] dit ontslag heeft bevestigd is onder meer vermeld:
“(…) Op mijn bericht aan jou en mr Lancee van 10 maart 2016 (…) heb ik helaas niets meer vernomen. Op 15 mei 2015 heb je zonder overleg of toestemming data in de praktijkagenda gewijzigd die betrekking hadden op het jaar afgesloten 2014, zo bleek mij op 9 maart 2016. Van de door jou aangepaste praktijkagenda heb je prints gemaakt en die als productie bij een dagvaarding gevoegd waarin loon wordt gevorderd. Nader onderzoek leerde mij bovendien dat jij bij die gelegenheid dagen in de praktijkagenda hebt ingevuld alsof jij toen hebt gewerkt. Het ongeautoriseerd met terugwerkende kracht wijzigen van gegevens in de praktijkagenda is volstrekt onaanvaardbaar gedrag. Daarbij heb je bij het invullen van data bedrog gepleegd. De gedragingen ieder op zich en in onderlinge samenhang beschouwd, alsmede de weigering tot geven van een toelichting op je gedragingen geven voldoende aanleiding om het dienstverband per direct te beëindigen. Ik moet in onze kleine praktijk volledig op de medewerkers kunnen vertrouwen, juist ook in het belang van de patiënten. Onder voornoemde omstandigheden kan niet meer verlangd worden om het dienstverband met jou nog langer voort te laten duren en ik ontsla je daarom op staande voet. (…)”
t)[werkneemster] heeft tegen dit ontslag geprotesteerd. Tevens heeft zij een voorlopige voorziening gevorderd tot doorbetaling van loon.
3.Het verzoek
3.1.
[werkgever] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor zover deze ondanks het op 15 maart 2016 verleende ontslag nog bestaat, te ontbinden primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW en subsidiair op grond van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW).
3.2.
Met betrekking tot de primaire grondslag stelt [werkgever] dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werkneemster]. In verband met de onder o) genoemde procedure heeft [werkneemster] afdrukken uit de digitale praktijkagenda van [werkgever] in het geding gebracht waaruit zou moeten blijken dat [werkneemster] op bepaalde dagen in 2014 in de praktijk zou hebben gewerkt. Na kennisneming van die afdrukken heeft [werkgever] onderzoek verricht via het beheerprogramma van de agenda, waaruit hem is gebleken dat [werkneemster] op 15 mei 2015 met terugwerkende kracht wijzigingen in de praktijkagenda heeft aangebracht, de gewijzigde agenda heeft geprint en op 1 maart 2016 die uitdraaien in de bodemprocedure heeft ingebracht. [werkgever] stelt dat hij dus bij toeval hier achter is gekomen. Het betreft wijzigingen in de agenda van een al afgesloten boekjaar, dus hij was daar nooit achter gekomen als hij geen argwaan had gekregen bij de recent door [werkneemster] in die andere procedure ingebrachte producties, aldus [werkgever]. Een wijziging met terugwerkende kracht vindt nooit plaats; medewerkers kunnen wel wijzigingen in de lopende praktijkagenda aanbrengen als het om wijzigingen van afspraken met patiënten gaat. Medewerkers vullen niet zonder voorafgaande toestemming de praktijkagenda in waar het om hun eigen eventuele afwijkende werkdagen gaat. Vergelijking van de gewijzigde gegevens met de verlofkaart van [werkneemster] heeft [werkgever] duidelijk gemaakt dat de achteraf door [werkneemster] toegevoegde werkdagen niet met die verlofkaart stroken. Die wijzigingen zijn niet op de verlofkaart opgenomen, laat staan geaccordeerd. Zij zijn ook in strijd met de werkelijkheid, aldus nog steeds [werkgever]. Desgevraagd heeft [werkneemster] hierop geen toelichting wensen te geven.
Behalve dat [werkneemster] de wijzigingen niet, ook niet achteraf, aan [werkgever] heeft gemeld heeft zij door deze eigenhandig met terugwerkende kracht in de agenda aan te brengen bedrog gepleegd. Op die grond heeft [werkgever] haar ontslagen op staande voet. Uitsluitend voor het geval dat ontslag geen stand houdt verzoekt hij ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding omdat van hem gezien dit ernstig verwijtbaar handelen van [werkneemster] geen verdere samenwerking van hem met [werkneemster] kan worden gevergd. Tevens verzoekt hij haar in de kosten van de procedure te veroordelen.
3.3.
Ten aanzien van de subsidiaire grondslag stelt [werkgever] - eveneens samengevat – dat de arbeidsverhouding zo ernstig is verstoord dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [werkgever] naar voren gebracht dat hij op 21 juli 2015 ook heeft verzocht de arbeidsrelatie op deze grond te doen eindigen, omdat de verhouding van [werkneemster] met haar collegae en [werkgever] slecht was, zij geen rechtstreekse communicatie wenste, zij zich niet collegiaal opstelde en zij ondanks daarop te zijn aangesproken haar werkhouding niet verbeterde. De kantonrechter oordeelde toen reeds dat de arbeidsverhouding was verstoord, maar dat [werkgever] onvoldoende inspanningen had verricht om de relatie te herstellen. Hoewel hij daar anders over denkt heeft hij nadien nog diverse initiatieven ondernomen om de relatie tussen [werkneemster] met haar collega’s en hem vlot te trekken. [werkneemster] wees het voorstel tot bemiddeling door de Arbodienst echter af, wilde niet met [werkgever] communiceren anders dan via haar gemachtigde en diens mail en een met veel moeite tot stand gebracht officieel gesprek tussen [werkgever] en [werkneemster] bracht hen niet tot elkaar. Het door [werkgever] voorgestelde mediationtraject kwam uiterst moeizaam op gang en werd voortdurend door [werkneemster] getraineerd door onder andere afzeggen van afspraken en het niet reageren op verzoeken van de mediator. Na het gesprek met de collega’s bij de mediator hebben dezen aan [werkgever] laten weten onder geen beding meer met [werkneemster] te willen samenwerken. Het vertrouwen in haar is weg en het plezier in het werk is bij aanwezigheid van [werkneemster] ook weg. In dit verband heeft [werkgever] verwezen naar de door hem in het geding gebrachte brieven van bedoelde collega’s. In een kleine organisatie als de praktijk van [werkgever] leidt dit tot een onmogelijke en uitzichtloze situatie en niet alleen van hem maar ook van [werkneemster]’ collega’s kan niet worden gevergd de arbeidsrelatie te laten voortduren.
[werkgever] stelt zijnerzijds alles te hebben gedaan wat in zijn vermogen ligt om de arbeidsrelatie vlot te trekken; daarentegen geeft [werkneemster] er geen blijk van die relatie te willen herstellen. [werkgever] verwijst naar de beschreven moeizame wijze van het maken – en afzeggen – van afspraken voor re-integratie en hetzelfde met betrekking tot de mediation. Ook weigert [werkneemster] al maanden te voldoen aan een verzoek van [werkgever] om een formulier in te vullen dat van belang is voor het regresrecht van de verzekeringsmaatschappij in verband met het auto ongeluk van [werkneemster]. Dat invullen vormt voor haar een geringe inspanning en [werkgever] heeft daar financieel belang bij maar [werkneemster] blijft ondanks herhaald verzoek weigeren dit te doen.
In het mediationtraject is gebleken dat er geen oplossing is. Het vertrouwen is weg, de relatie is verstoord en is niet meer te repareren, zodat ontbinding van de arbeidsrelatie de enige mogelijkheid is. [werkgever] verzoekt dan ook deze uit te spreken, rekening houdend met de wettelijke opzegtermijn en met vermindering met de duur van deze procedure, en met betaling door hem van de transitievergoeding.
4.Het verweer
4.1.
[werkneemster] heeft zich aanvankelijk tegen het verzoek verzet maar heeft ter mondelinge behandeling laten weten dat ook haars inziens de arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord en de arbeidsovereenkomst dan ook dient te worden ontbonden. Zij voert aan, aanspraak te hebben op de transitievergoeding en verzoekt haar een billijke vergoeding toe te kennen.
4.2.
Met betrekking tot de primaire ontslaggrond voert [werkneemster] – samengevat - aan dat iedereen bij de digitale praktijkagenda kan en daarin wijzigingen kan aanbrengen. Zij betwist dat zij heeft gefraudeerd om haar loonvordering in de bodemprocedure te ondersteunen. Er was een werknemer met een time out en [werkneemster] is voor haar ingevallen. Aldus heeft [werkneemster] vijf dagen per week gewerkt. Dat stond aanvankelijk niet goed in de digitale agenda. Alle werknemers kunnen volgens [werkneemster] in de agenda, ook met terugwerkende kracht. Bovendien komt in de agenda regelmatig de naam S. Poed voor. De naam S.Poed wordt volgens [werkneemster] gebruikt om ziektekostenverzekeraars om de tuin te leiden. Het is dus [werkgever] zelf die de agenda manipuleert, aldus [werkneemster].
4.3.
Wat betreft de subsidiaire grondslag voert [werkneemster] aan dat het ontslag op staande voet het beste bewijs is van de zogenaamde ‘inspanningen’ van [werkgever] om de arbeidsrelatie te verbeteren. [werkgever] heeft niet zijn best gedaan om de arbeidsverhoudingen te verbeteren. De bemiddeling en de mediation waren een farce. Zij meent dan ook dat de ontbinding geheel voor rekening en risico van [werkgever] behoort te zijn en verzoekt aan de ontbinding naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak niet langer om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, nu partijen het daarover eens zijn.
5.2.
[werkneemster] heeft niet aangevoerd dat sprake is van de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte, maar ambtshalve overweegt de kantonrechter dienaangaande als volgt: [werkneemster] heeft zich op 5 februari 2016 ziekgemeld, maar voor zover [werkneemster] arbeidsongeschikt was op die datum, geldt niet alleen dat zij dat blijkens het deskundigenbericht van het UWV niet op
10 maart en dus ook niet op 15 maart 2016 was, maar vooral dat het verzoek geen verband houdt met arbeidsongeschiktheid. Het is immers primair gebaseerd op verwijtbaar handelen door [werkneemster] en subsidiair op een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Over dat laatste zijn partijen het eens. De gevraagde ontbinding zal dan ook worden uitgesproken.
5.3.
Primair legt [werkgever] aan het voorwaardelijk verzoek ten grondslag dat [werkneemster] verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij bedrog heeft gepleegd door manipulatie van de digitale kantooragenda. Weliswaar heeft [werkneemster] in het verweerschrift aangegeven de manipulatie van de digitale kantooragenda te betwisten, maar ter zitting heeft zij niet weersproken dat zij op 15 mei 2015 in het kader van re-integratiewerkzaamheden als enige achter de receptiebalie heeft gewerkt, waar de computer staat waarin de digitale kantooragenda wordt bijgehouden. Dat, zoals zij aanvoert, iedere medewerker in de digitale kantooragenda aanpassingen kan aanbrengen, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat [werkneemster] niet heeft betwist dat voor het aanbrengen van wijzigingen in bedoelde agenda vooraf toestemming van [werkgever] nodig is, [werkgever] eventuele aanpassingen in de verlofkaart steeds accordeert en de agenda in overeenstemming met de verlofkaart wordt gebracht. Als onweersproken staat vast dat de wijzigingen die op 15 mei 2015 zijn aangebracht niet stroken met de verlofkaart van [werkneemster] over 2014.
[werkneemster] heeft verklaard dat de agenda van 2014 niet klopte, omdat zij op enig moment een medewerkster heeft vervangen en toen vijf dagen per week heeft gewerkt, en dit niet in de agenda stond. Aldus heeft [werkneemster] de stelling van [werkgever] erkend, dat zij op 15 mei 2015, dus nadat een jaar was verstreken sedert de dagen waarop zij thans stelt een collega te hebben waargenomen, wijzigingen in de digitale kantooragenda heeft aangebracht. Zij geeft slechts de verklaring dat dit nodig was omdat hetgeen in de agenda van dit reeds afgeronde boekjaar stond niet juist was.
Ten slotte staat als onweersproken vast dat [werkneemster], tot aan de thans lopende loonvorderings-procedure, nimmer [werkgever] heeft gewezen op de haars inziens onjuiste berekening van haar (extra) werkdagen en niet eerder aanspraak heeft gemaakt op het daarbij behorende loon.
5.4.
Op zichzelf is denkbaar, dat [werkneemster] zich op enig moment alsnog realiseert dat beide partijen over het hoofd hebben gezien dat zij geruime tijd voordien extra heeft gewerkt, maar in dat geval ligt het in de rede dit aan te kaarten bij haar werkgever. Dat heeft zij niet gedaan. Evenmin heeft zij er bij [werkgever] melding van gemaakt (alvast) de gegevens in de digitale kantooragenda te hebben aangepast zoals deze volgens haar moesten luiden, met het verzoek haar conform die wijzigingen alsnog te belonen, laat staan dat zij achteraf voor die handelwijze toestemming heeft gevraagd.
5.5.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3. en 5.4. is overwogen acht de kantonrechter de stelling van [werkgever] dat alleen [werkneemster] de bedoelde wijzigingen kan hebben en dus heeft aangebracht, aannemelijk. Bewijslevering van die stelling door [werkgever] kan daarmee achterwege blijven. [werkneemster] heeft op haar beurt geen bewijs van haar stellingen aangeboden en de kantonrechter ziet geen grond voor het ambtshalve opdragen van tegenbewijs. Daarmee staat vast dat sprake is van verwijtbaar handelen door [werkneemster] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro.
5.6.
De arbeidsovereenkomst zal daarom, voor zover deze nog bestaat, met toepassing van artikel 7:671b lid 1 sub a BW worden ontbonden op de primaire grondslag.
[werkgever] heeft verzocht daarbij geen vergoeding toe te kennen en [werkneemster] te veroordelen in de proceskosten. De kantonrechter begrijpt daaruit dat [werkgever] zich op het standpunt stelt dat de handelwijze van [werkneemster] ernstig verwijtbaar is. De kantonrechter acht dit juist. [werkneemster] heeft, niet alleen door te handelen als thans vaststaat maar ook nog eens geen melding daarvan te maken aan [werkgever], zelfs niet achteraf, het vertrouwen van [werkgever] in haar op zodanig grove wijze beschaamd dat dit haar ernstig te verwijten is. Om deze reden bepaalt de kantonrechter overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 sub b BW het einde van de arbeidsovereenkomst, nu de gewraakte handelwijze van [werkneemster] als ernstig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd, op heden.
5.7.
Beoordeeld dient dan nog te worden of [werkneemster] conform artikel 7:673 lid 1 sub b BW Pro een transitievergoeding toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Er is immers sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [werkneemster] als bedoeld in lid 7 sub c van genoemd artikel. Gesteld noch gebleken is voorts, dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.8.
Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen door [werkneemster] is er geen aanleiding om aan [werkneemster] een billijke vergoeding toe te kennen. Dat [werkgever] op zijn beurt ernstig verwijtbaar jegens [werkneemster] heeft gehandeld is immers niet gebleken.
5.9.
Omdat aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, krijgt [werkgever] geen gelegenheid om het verzoek in te trekken.
5.10.
Nu [werkneemster] in het ongelijk wordt gesteld zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.
6.6. De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van heden;
6.2.
veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten, die tot heden aan de zijde worden begroot op € 79,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen, kantonrechter en op
4 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
4 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter