ECLI:NL:RBNHO:2016:9334

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/249402 / KG ZA 16-776

Vonnis in kort geding van 17 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOURIK GROOT-AMMERS B.V.,

gevestigd te Groot-Ammers,

eiseres,

advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-HOLLAND,

zetelend te Haarlem,

gedaagde,

advocaat mr. Z.D. van Heesen-Laclé te Haarlem,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS INFRA B.V.,

gevestigd te Vianen,

verzoekster in het incident,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Mourik, de Provincie en KWS worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 11 producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van KWS
de brief met 6 producties van de Provincie
de mondelinge behandeling op 3 november 2016
de pleitnota van Mourik
de pleitnota van de Provincie
de pleitnota van KWS

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De Provincie heeft op 24 juni 2016 de nationale niet-openbare aanbesteding van het project Groot onderhoud Noord-Oost ring Alkmaar (hierna: de opdracht) gepubliceerd op www.TenderNed.nl.

Vervolgens zijn vijf gegadigden geselecteerd, waaronder Mourik, Ballast Nedam en KWS. Op grond van de inschrijvingsleidraad, gepubliceerd op 9 augustus 2016, was het tijdstip van inschrijving (uiterlijk) 6 september 2016 om 12.00 uur.

2.2.

In de inschrijfleidraad d.d. 9 augustus 2016 staat, voor zover relevant, onder 1.1. ‘Correspondentieadres’:

‘
Zoals in de selectiefase aangegeven maakt aanbesteder voor de aanbestedingsprocedure gebruik van het aanbestedingsplatform TenderNed (www.TenderNed.nl).

Aanbesteder kiest er voor om slechts gebruik te maken van een paar functies van TenderNed namelijk:

De aankondigingsmodule voor het publiceren van aanbestedingsdocumenten;

Alle communicatie middels de berichtenmodule (paragraaf 3.2);

De kluis voor het indienen van deze aanmeldingen.

Communicatie op enige andere wijze dan bovenstaand is niet toegestaan.

Indien op enig moment communicatie via TenderNed niet mogelijk is, dient de communicatie met betrekking tot deze aanbesteding te allen tijde schriftelijk te geschieden, onder vermelding van ‘Groot Onderhoud Noord-Oost ring Alkmaar’, gericht aan: [A.], Aanbestedingen@noord-holland.nl.’

en onder 4.3 ‘Indienen inschrijving’:

‘
De inschrijving dient uiterlijk op het (..) tijdstip ingediend te zijn op het digitale aanbestedingsplatform (TenderNed). Deze datum en het tijdstip vormen een fatale termijn.

De kluis op TenderNed sluit automatisch op het genoemde tijdstip, uploaden van inschrijvingen is dan niet meer mogelijk.

Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor het tijdig uploaden van alle documenten en tijdige ter beschikking stelling van alle documenten aan de aanbesteder.

Inschrijvingen die op andere wijze dan genoemd of, in geval van een storing bij TenderNed, na dit tijdstip via e-mail zijn ontvangen, zijn ongeldig en worden uitgesloten van aanbesteding.

De aanbesteder is niet verantwoordelijk voor het niet kunnen inschrijven vanwege automatiserings- of telefoonproblemen.’

2.3.

Mourik heeft op 6 september 2016 om 8:51 uur via TenderNed haar inschrijving ingediend. Ook KWS en Ballast Nedam hebben ingeschreven.

2.4.

Op 6 september 2016 was sprake van een storing op TenderNed, van 8:15 uur tot 17:05 uur. Op de website van TenderNed, staat in het ‘
overzicht onderhoud-storingen’ als toelichting vermeld: ‘
Storing uploaden documenten, aanmelden en inschrijven Uploaden van documenten, aanmelden of inschrijven was niet mogelijk.’

2.5.

KWS heeft per e-mail op 6 september 2016 om 11:51 uur haar inschrijving via e-mail (WeTransfer) niet versleuteld bij de Provincie ingediend (en Ballast Nedam om 11:59 uur).

2.6.

Om 12:32 uur is de kluis geopend. Die bevatte alleen de inschrijving van Mourik.

2.7.

Om 17:11 uur heeft de Provincie per e-mail onder meer het volgende aan Mourik bericht:

‘
Vandaag 6 september 2016 heb ik de volgende drie inschrijvingen ontvangen voor de aanbesteding Ring Alkmaar. De inschrijvingen zijn, in verband met storingen van TenderNed, zowel via TenderNed als via mail/WeTransfer ontvangen.’

2.8.

Bij brief van 20 september 2016 heeft de Provincie (onder meer Mourik) bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan KWS.

3.Het geschil

3.1.

Mourik vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I de Provincie te gebieden de inschrijvingen van Ballast Nedam en KWS voor het project Groot onderhoud Noord-Oost ring Alkmaar niet in behandeling te nemen en van deelneming aan de aanbesteding uit te sluiten, dan wel die andere inschrijvingen terzijde te leggen en niet verder in behandeling te nemen,

II de Provincie te verbieden de opdracht voor het project te gunnen aan een ander dan Mourik,

III de Provincie te gebieden de opdracht voor het project aan Mourik te gunnen,

kosten rechtens.

Mourik stelt dat zij als enige rechtsgeldig heeft ingeschreven. Inschrijven diende via TenderNed te gebeuren. Mourik betwist dat er sprake was van een storing bij TenderNed, althans dat deze van dien aard was dat het inschrijven daardoor werd verhinderd. Mourik heeft immers kunnen inschrijven. Een professioneel inschrijver weet dat het uploaden lang kan duren. Mourik is de avond voorafgaand aan 6 september 2016 begonnen met uploaden. Onder verwijzing naar jurisprudentie stelt zij voorts dat wanneer het inschrijven om technische redenen niet (tijdig) lukt, dit voor risico van de inschrijver komt.

Bij een storing had de Provincie ervoor kunnen kiezen de termijn te verlengen, conform artikel 2:109 lid 1 Aw. Dat de Provincie niet voor verlenging van de termijn heeft gekozen staat haar vrij, maar de consequentie daarvan is dat de andere twee inschrijvers niet geldig hebben ingeschreven omdat dit in strijd zou zijn met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Inschrijven via de e-mail was niet toegestaan.

3.2.

De provincie voert verweer.

3.3.

KWS vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident: primair te worden toegelaten in het rechtsgeding als tussenkomende partij, subsidiair als voegende partij aan de zijde van de Provincie,

in de hoofdzaak: primair dat Mourik niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen worden afgewezen, subsidiair de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander dan KWS te gunnen, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen, en Mourik voor zover nodig te gebieden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan KWS wordt gegund.

in het incident en in de hoofdzaak: veroordeling van Mourik in de proceskosten van KWS, een tegemoetkoming in de door KWS gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

KWS stelt dat haar belangen rechtstreeks bij het hoofdgeschil zijn betrokken, nu zij uit hoofde van de gunningsbeslissing rechthebbende is op de opdracht. Zij wenst zich onafhankelijk van de Provincie in het geding te mengen, alleen al omdat zij (thans) het verweer van de Provincie niet kent.

4.2.

Het verzoek tot tussenkomst, waartegen Mourik en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt, is ter zitting toegewezen, aangezien Mourik geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

Was er een storing van TenderNed?

5.1.

De voorzieningenrechter overweegt ten eerste dat de Provincie met het overleggen van het overzicht van storingen van TenderNed voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van een storing op 6 september 2016 die het inschrijven heeft belemmerd. Dat het Mourik -als enige- die dag om 8:51 uur wel is gelukt in te schrijven, leidt niet tot een ander oordeel. Het verwijt van Mourik dat KWS te laat is begonnen met uploaden, volgt de voorzieningenrechter niet. Niet weersproken is dat KWS in de ochtend van 6 september is begonnen met uploaden; dat is tijdig. Ook een normaal oplettend inschrijver mag ervan uitgaan dat TenderNed beschikbaar is en functioneert.

5.2.

Met het oog op het transparantie- en gelijkheidsbeginsel draagt de inschrijver volgens vaste jurisprudentie zelf de verantwoordelijkheid voor het tijdig inschrijven en komt het risico van systeem- en internetstoringen die hieraan in de weg staan in beginsel voor zijn rekening. De door Mourik in dit verband aangehaalde jurisprudentie en adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts hebben evenwel betrekking op (1) overschrijding van de inschrijvingstermijn als gevolg van (2) nalatigheden of vergissingen aan de zijde van de inschrijver, waaronder het slechts enkele minuten voor het sluiten van de inschrijvingstermijn beginnen met uploaden. De onderhavige situatie, waarin tijdig met het uploaden is begonnen maar dat uploaden als gevolg van een storing niet kon plaatsvinden, moet daarvan worden onderscheiden. Daarvoor is het navolgende mede redengevend.

Het inschrijven per e-mail

5.3.

De Provincie heeft in verband met de storing bij TenderNed gegadigden de mogelijkheid geboden vóór de sluitingstermijn per e-mail in te schrijven. Mourik meent dat de mogelijkheid per e-mail in te schrijven niet valt af te leiden uit de bewoordingen van paragraaf 4.3. van de Inschrijfleidraad en niet is toegestaan.

5.4.

De Provincie stelt dat zij in de inschrijvingsleidraad onder paragraaf 4.3 een bepaling heeft opgenomen over de wijze van indiening. (‘
Inschrijvingen die op andere wijze dan genoemd of, in geval van een storing bij TenderNed, na dit tijdstip via e-mail zijn ontvangen, zijn ongeldig en worden uitgesloten van aanbesteding.’). In deze bepaling staat volgens haar dat, ingeval van storingen bij Tenderned, inschrijvingen die
nade inschrijftermijn via e-mail worden ontvangen, niet geldig zijn. Met deze bepaling beoogt zij te expliciteren dat de uiterste termijn voor indiening ook geldt in geval van storingen bij TenderNed, in welk geval die termijn kan worden gehaald doordat inschrijving per e-mail ook mogelijk is. Dit sluit volgens de Provincie aan bij paragraaf 1.1. van de Inschrijvingsleidraad, waar staat dat communicatie over de aanbesteding schriftelijk dient te geschieden en, indien communicatie via Tenderned niet mogelijk is, dient te worden gericht aan het e-mailadres Aanbestedingen@noord-holland.nl.

Daar komt volgens de Provincie bij dat Mourik niet eerder vragen heeft gesteld of heeft geklaagd over de uitleg van de bepaling. Het niet tijdig klagen over vermeende onduidelijke bepalingen komt voor rekening en risico van Mourik. Bovendien is Mourik op 6 september 2016 om ongeveer 15.00 uur verzocht de inschrijving aan de Provincie te e-mailen omdat de Provincie als gevolg van de storing de stukken niet kon openen, was Mourik ervan op de hoogte dat er om 12.00 uur maar één inschrijving in de kluis was aangetroffen en heeft Mourik, eveneens op 6 september 2016, het proces-verbaal van inschrijvingen ontvangen, waaruit bleek dat drie gegadigden zich rechtsgeldig hadden ingeschreven. Pas toen het voornemen tot gunnen bekend werd gemaakt door de Provincie beriep Mourik zich erop dat niet via e-mail had mogen worden ingeschreven en daarmee de inschrijving van KWS en Ballast Nedam ongeldig was, alles aldus de Provincie.

5.5.

Voorop staat dat bepalingen in de aanbestedingsstukken duidelijk en precies dienen te zijn zodat alle behoorlijke en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de bepaling kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren.

Ter zitting heeft Mourik betoogd dat de vermelding ‘
na dit tijdstip’ in de onder r.o. 5.4. geciteerde bepaling geen toevoeging is, maar moet worden opgevat als uitleg van het verbod per e-mail in te schrijven omdat het risico van storingen bij de inschrijver ligt. Volgens Mourik geeft deze bepaling slechts weer wat in de jurisprudentie is bepaald. Aan dit betoog gaat de voorzieningenrechter voorbij, omdat deze uitleg, die erop neerkomt dat ‘
na dit tijdstip’ even goed had kunnen worden weggelaten, de bepaling zinledig maakt. Niet valt immers in te zien wat opname van de aldus gelezen bepaling in paragraaf 4.3. toevoegt aan hetgeen bij weglating van de bepaling als geheel indien in geval van storingen bij TenderNed zou gelden (te weten dat (ook) inschrijvingen die via e-mail
binnende termijn worden ontvangen
nietgeldig zijn).

5.6.

Het is verder evident dat deze bepaling betrekking heeft op de wijze waarop de inschrijving kan worden ingediend indien TenderNed niet beschikbaar is. In het oude noch in het nieuwe artikel 2:109 lid 1 Aw is bepaald dat de aanbestedende dienst bij overmacht door storing de termijn moet verlengen. Het stond de Provincie dus vrij om voor het geval van een dergelijk storing voor een andere oplossing te kiezen en de voorzieningenrechter acht de bepaling voldoende duidelijk.

5.7.

Mourik stelt voorts dat de handelswijze van de Provincie in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat er een risico bestond op favoritisme en willekeur. De inschrijvingen van KWS en Ballast Nedam zijn immers niet versleuteld verzonden, terwijl ze vóór de sluiting van de termijn zijn binnengekomen en niet is gewaarborgd dat alle inschrijvingen tegelijk zijn geopend. De Provincie had eerder kennis kunnen nemen van inschrijvingen en die inschrijvingen hadden nog kunnen worden gewijzigd.

5.8.

Ter zitting heeft de Provincie toegelicht welke routine zij als ervaren aanbestedende dienst heeft opgebouwd met technische storingen aan de zijde van de Provincie. Indien sprake is van een technische storing en de kluis van TenderNed niet kan worden geopend door twee personen van het team Inkoop, zoals gebruikelijk is, dan worden de per e-mail tijdig ingezonden inschrijvingen geopend door dezelfde persoon of personen van dit team. Deze bekijkt/bekijken of de inschrijvingen geldig zijn en stuurt/sturen de voor de beoordeling relevante stukken door naar de beoordelingscommissie. Er bestaat dus in beide procedures een duidelijke scheiding tussen degenen die de inschrijvingen openen en alle stukken zien enerzijds en de functionarissen die de inschrijvingen -na ommekomst van de inschrijvingstermijn- ontvangen en inhoudelijk beoordelen anderzijds.

In deze aanbestedingsprocedure heeft de Provincie, nadat zij had geverifieerd dat er sprake was van een storing bij Tenderned, KWS (en Ballast Nedam) telefonisch geïnstrueerd de inschrijving per e-mail in te sturen. Deze e-mails zijn voor 12.00 uur bij de Provincie binnengekomen.

Deze door de Provincie voorgestelde gang van zaken is niet betwist door Mourik.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de Provincie beschreven handelswijze niet strijdig is met het gelijkheids- of transparantiebeginsel.

5.9.

Mourik stelt ten slotte dat men zich begeeft op een hellend vlak indien het niet gelijktijdig openen niet als bezwaarlijk wordt gezien wanneer een ongewenst gevolg hiervan slechts een theoretische mogelijkheid is.

Bij de beoordeling van die stelling verdient opmerking dat de beloopbaarheid van een hellend vlak afhangt van de hellingsgraad. In het onderhavige geval is de email van KWS door de provincie ontvangen om 11.51 uur. Het betreft een tijdsverschil van maximaal 9 minuten (om 12.00 uur is de kluis immers geopend). Dat de Provincie de e-mails eerder dan 12.00 zou hebben geopend is gesteld noch gebleken. Er is ook geen aanleiding voor een dergelijk vermoeden, en nog minder voor de veronderstelling dat de Provincie in de korte tijdspanne tussen ontvangst en afloop van de termijn niet alleen inhoudelijk kennis zou hebben genomen van de inschrijvingen, maar met de daardoor verkregen wetenschap ook iets zou hebben kunnen doen te nadele van Mourik.

Mourik heeft ter zitting ook geen antwoord gegeven op de vraag welk belang van haar zou kunnen zijn geschaad bij het niet tegelijk openen van de inschrijvingen. De voorzieningenrechter ziet ook op dit punt geen schending van het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat sprake was van het risico of favoritisme en willekeur.

Opgemerkt wordt in dit verband tenslotte nog dat de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht er toe strekken dat via eerlijke concurrentie en gelijke kansen het beste uit de markt wordt gehaald. Indien het in dit geding door Mourik verdedigde standpunt zou worden gevolgd, zou aan die strekking geweld worden aangedaan zonder dat daarmee enig te respecteren (concurrentie)belang wordt gediend.

5.10.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Mourik worden afgewezen. Mourik zal als de in het ongelijke gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot dusver begroot aan de zijde van Provincie op:

griffierecht € 619,00

salaris advocaat
€ 816,00

totaal: € 1.435,00

5.11.

Ten aanzien van de vorderingen van KWS overweegt de voorzieningenrechter dat nu de Provincie voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan KWS, afwijzing van de vorderingen van Mourik meebrengt dat
KWSgeen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. KWS zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Provincie, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de provincie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.

5.12.

Mourik moet in haar verhouding tot KWS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KWS was immers te voorkomen dat de opdracht aan Mourik zou worden gegund, welk doel is bereikt. Mourik zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van KWS, tot dusver tevens begroot op € 1.435,00.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van Mourik af,

6.2.

veroordeelt Mourik in de proceskosten aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.435,00,

6.3.

wijst de vorderingen van KWS af,

6.4.

verklaart de onder 6.2. vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

veroordeelt Mourik in de proceskosten van KWS, tot op heden begroot op

€ 1.435,00,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.M.M. van Leest op 17 november 2016.^[1]