ECLI:NL:RBNHO:2016:9384

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 5336114 \ OA VERZ 16-315 (H.K.)

Uitspraakdatum: 15 november 2016

Beschikking in de zaak van:

de
Stichting WNK Support,

gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar

verzoekende partij

verder te noemen: WNK

gemachtigde: mr. T. Koomen, advocaat te Den Haag

tegen

[naam] ,

wonende [adres]

verwerende partij

verder te noemen: [X]

gemachtigde: mr. A. Lof, advocaat te Heerhugowaard.

1.Het procesverloop

1.1.

WNK heeft op 30 augustus 2016 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Een gecorrigeerd exemplaar van het verzoekschrift, met het juiste woonadres van [X] , is ingekomen op 14 september 2016.

[X] heeft op 10 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 18 oktober 2016 heeft een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van [X] en [Y] namens WNK; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigde.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De beide gemachtigden hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

2.De feiten

2.1.

WNK is gelieerd aan het openbaar lichaam de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Noord-Kennemerland, gevestigd te Alkmaar.

2.2.

[X] , geboren [datum] , is op 1 september 2012 in dienst getreden bij WNK, het eerste jaar voor bepaalde tijd en per 1 september 2013 voor onbepaalde tijd. De functie die [X] vervult, is die van Hoofd Communicatie Ondersteuning, met een salaris van € 2.820,-- bruto per maand op basis van een werkweek van 36 uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.3.

Per 8 januari 2016 is de functie van [X] komen te vervallen in verband met een reorganisatie; hij werd boventallig verklaard.

2.4.

In verband met het bepaalde in het Sociaal Plan 2015-2017 is vanwege de boventalligheid van [X] per 8 februari 2016 een zogenaamd ‘Van-Werk-naar-Werktraject’ gestart [hierna te noemen: VWNW-traject]. Het salaris van [X] is vanaf die datum gewoon doorbetaald.

Binnen WNK is geen andere passende functie voor [X] beschikbaar (volgens WNK).

2.5.

In de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, die op 13 november 2013 door partijen is ondertekend, is in artikel 14 is onder meer het volgende vermeld:

“14.1 Behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer verboden – al of niet betaalde – werkzaamheden van welke aard ook voor zichzelf dan wel voor en ten behoeve van derden te verrichten. Voorts is het de werknemer verboden – direct of indirect – belang te nemen en/of te houden bij rechtspersonen en/of samenwerkingsverbanden, van welke aard ook (…)

14.3

Overtreding van het in dit artikel (…) bepaalde wordt aangemerkt als dringende reden voor ontslag.”

2.6.

Partijen hebben bovendien op 12 juli 2012 een integriteitsverklaring getekend. Hierin is onder meer bepaald:

“Ik voorkom dat mijn gedrag het aanzien van WNK Bedrijven schaadt. Ik ben mij ervan bewust dat ik geen geschenken en gunsten mag accepteren, dat ik de vertrouwelijke informatie die ik in mijn werk krijg alleen voor dat werk mag gebruiken en dat ik zorgvuldig zal omgaan met bedrijfseigendommen.”

2.7.

Voorts wordt bij WNK de Integriteitscode 2013 gehanteerd, welke code in artikel 4 het volgende meldt:

“1. U bent zich ervan bewust dat activiteiten die u naast uw werk verricht het functioneren van het bedrijf op een of andere manier kunnen raken.

2. U meldt in alle gevallen een (voorgenomen) nevenactiviteit bij uw leidinggevende. Deze zal het vervolgens bespreken met de bedrijfsleiding of het hoofd van de afdeling (…)

4. Ook financiële belangen in de privé sfeer kunnen een onafhankelijke besluitvorming in de weg staan of de schijn daarvan hebben (…)”

2.8.

In het kader van het VWNW-traject is aan [X] een contract voorgelegd, welk contract op 20 april 2016 door [X] is getekend (productie 7 verzoekschrift). Ook is tussen partijen meerdere malen gesproken over de mogelijkheid van het starten van eigen bedrijf door [X] .

2.9.

Op 11 augustus 2016 is [X] uitgenodigd voor een gesprek met WNK naar aanleiding van geruchten die WNK in augustus 2016 ter ore kwamen over nevenwerkzaamheden van [X] als freelancer bij het bedrijf InzetWerkt B.V. Mevr. [X1] , partner van [X] en met hem samenwonend, is aandeelhouder / bestuurder van InzetWerkt B.V. Deze B.V. houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling en uitzendwerk.

2.10.

In verband met de uitkomst van dit gesprek is [X] bij brief van 11 augustus 2016 met onmiddellijke ingang geschorst met behoud van salaris. In de brief van deze datum worden als argumenten voor de schorsing genoemd, dat [X] zijn voornemen tot het verrichten van nevenactiviteiten niet bij zijn leidinggevende heeft gemeld en bovendien heeft hij deze nevenwerkzaamheden zonder instemming van WNK verricht.

3.Het verzoek

3.1.

WNK verzoekt de arbeidsovereenkomst met [X] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek [BW], in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub e dan wel sub g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt WNK ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [X] , dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor van WNK redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De functie van [X] is komen te vervallen wegens reorganisatie. Op grond van het Sociaal Plan is vanwege boventalligheid van [X] een VWNW-traject gestart. Omdat binnen de organisatie van WNK geen passende functie beschikbaar is, is regelmatig met [X] gesproken over activiteiten die door hem worden ontwikkeld om zo spoedig mogelijk een passende functie buiten de organisatie te vinden. Zo is er gesproken over het starten van een eigen bedrijf door [X] . Ook zou hij in gesprek gaan met een tweetal outplacementbureaus. WNK heeft hem erop gewezen dat hij voor het starten van een eigen bedrijf toestemming van WNK nodig heeft. [X] hierop geantwoord dat hij hiermee bekend is en dat hij alleen een KvK-inschrijving heeft gedaan.

In augustus 2016 heeft WNK signalen ontvangen van mevrouw [Z] , een werkneemster van InzetWerkt, aangaande werkzaamheden van [X] voor het bedrijf InzetWerkt. Dit bedrijf houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling. Er was dus sprake van het ontplooien van nevenactiviteiten zonder toestemming van WNK, hetgeen in strijd is met de arbeidsovereenkomst en integriteitscode.

In een gesprek op 11 augustus 2016 heeft [X] uiteindelijk erkend op vrijwillige basis klusjes te hebben gedaan voor InzetWerkt. Na dit gesprek is [X] geschorst.

WNK stelt zich primair op het standpunt dat het handelen dan wel nalaten van [X] dermate ernstig is, dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Subsidiair is WNK van mening, dat voormeld feitencomplex noopt tot de conclusie dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden; zij heeft geen vertrouwen meer in [X] .

WNK is op grond van art. 7:673, lid 7, sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd.

4.Het verweer

De [X] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

[X] is per 8 januari 2016 vrijgesteld van werk wegens boventalligheid, maar hij twijfelt aan de juistheid van de reden hiervan. De afdeling Communicatie zou zijn opgeheven, maar is nog altijd actief.

[X] heeft sinds eind 2015 een relatie met [X1] en woont met haar samen. [x1] is aandeelhouder/bestuurder van InzetWerkt B.V., een onderneming die zich richt op arbeidsbemiddeling en uitzendwerk. InzetWerkt is ontstaan uit een initiatief van Ondernemend Alkmaar en WNK Bedrijven. In 2014 is het bedrijf verzelfstandigd en heeft [x1] de aandelen overgenomen.

Toen [X] thuis kwam te zitten, heeft [x1] gevraagd of hij haar wilde helpen. Gedurende een aantal maanden heeft hij [x1] geholpen met het doorvoeren van een professionaliseringsslag. Dit was vrijwillig om zijn vriendin te helpen en bovendien onbezoldigd. Hij heeft zijn verplichtingen uit hoofde van het VWNW-traject nooit verzaakt.

Bij InzetWerkt was ook werkzaam een mw. [Z] . Met haar was er een arbeidsconflict. Omdat mw. [Z] [x1] verbaal de baas is, heeft [x1] gevraagd of [X] het gesprek met [Z] wilde voeren. Uiteindelijk heeft InzetWerkt een ontbindingsverzoek ingediend tegen [Z] , welk verzoek is ingetrokken omdat [Z] ziek werd. Van haar kant heeft [Z] een kortgedingprocedure tegen InzetWerkt aangespannen tot doorbetaling van loon. Zonder toestemming heeft [Z] stukken uit de procedure ter beschikking gesteld aan WNK en ook heeft zij een vertrouwelijk gesprek opgenomen tussen haar en [X] . WNK baseert haar verzoek op de informatie die zij van mw. [Z] heeft ontvangen.

Ook al heeft [X] zijn partner onbezoldigd geholpen, hij heeft zich aan al zijn verplichting uit het VWNW-traject gehouden. Toen aan [X] werd gevraagd of hij neveninkomsten had en/of een eigen bedrijf was begonnen, heeft hij daarop naar waarheid geantwoord dat hij een eenmanszaak had ingeschreven in het handelsregister. Over neveninkomsten heeft [X] niet gerept, omdat hij deze niet heeft. WNK blaast de zaak ontzettend op, terwijl zij geen reëel belang heeft bij haar ontbindingsverzoek. Er is geen sprake van concurrerende werkzaamheden, omdat WNK opdrachtgever van InzetWerkt is. Ook heeft [X] niet hoeven begrijpen dat de werkzaamheden die hij ten behoeven van zijn vriendin voor InzetWerkt verrichtte door WNK als ontoelaatbaar gedrag zouden worden beschouwd.

Volgens [X] wil WNK de arbeidsovereenkomst vroegtijdig beëindigen om zodoende 16 maanden salaris uit te sparen.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de [X] een (billijke) vergoeding dient te worden toegekend.

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de [X] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.3.

Voldoende staat vast dat de functie van [X] , in het kader van een reorganisatie, is komen te vervallen. [X] heeft dit ter zitting ook niet nader betwist.

Zoals uit voornoemde feiten kan worden afgeleid is er sprake geweest van het ontplooien van activiteiten door [X] ten behoeve van het bedrijf InzetWerkt, het bedrijf van zijn partner [x1] . Die activiteiten kunnen naar het oordeel van de kantonrechter worden gekwalificeerd als nevenwerkzaamheden dan wel nevenfunctie(s), in de zin van de arbeidsovereenkomst en voornoemde integriteitscode.

5.4.

Die nevenwerkzaamheden waren professioneel van aard, hetgeen ook blijkt uit de interpretatie van [X] zelf, waarin hij zijn taak bij InzetWerkt omschrijft als professionalisering van het bedrijf van zijn partner.

In het algemeen kan er van worden uitgegaan dat activiteiten binnen een bedrijf, die worden gekenmerkt door professionalisering, op geld waardeerbaar zijn. Het feit dat [X] aanvoert dat hij niet betaald is voor de werkzaamheden, doet er niet aan af dat het bedrijf van zijn partner dankzij die werkzaamheden kosten heeft uitgespaard. Nu het hier de partner van [X] betreft, die als aandeelhouder/bestuurder InzetWerkt leidt en hij met die partner samenwoont, kan op zijn minst in dit geding niet worden uitgesloten dat hij van die werkzaamheden ook nog persoonlijk financieel voordeel zou kunnen “gaan” genieten.

Het melden van nevenactiviteiten is niet alleen een formeel punt, maar ook van materieel belang voor WNK. Immers WNK is degene die [X] betaalt, ondanks de vrijstelling van werk. Daarnaast kan WNK reputatieschade oplopen wanneer [X] nevenwerkzaamheden verricht, al dan niet in arbeidstijd, en kan het gelijkheidsbeginsel binnen WNK ten aanzien van andere werknemers die in dezelfde positie verkeren als [X] in het geding komen.

Het behoeft geen betoog dat dergelijke activiteiten, zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst en integriteitscode, gemeld dienden te worden bij WNK.

5.5.

Dat voor [X] binnen WNK geen invalwerk aanwezig was en hij in een transitiefase verkeerde, doet aan de mededelingsplicht niet af. De opmerking van [X] dat het werken voor InzetWerkt voor een deel ook tijdsinvulling voor hem betekende, treft hetzelfde oordeel. Immers, persoonlijke tijdsinvulling kan ook gestalte krijgen door andere activiteiten dan het verrichten van nevenwerkzaamheden, zoals sporten, wandelen enzovoort.

5.6.

Dit alles dient los te worden gezien van de door WNK opgeworpen vraag – wat hier ook van zij – of [X] zich in het kader van het VWNW-traject wel voldoende heeft ingespannen om ander werk te krijgen. Immers, de beantwoording van die vraag is niet van invloed op het vorenoverwogene.

5.7.

De vraag die zich vervolgens opwerpt, of het vorenoverwogene kan leiden tot de conclusie dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, hetgeen hem primair door WNK wordt verweten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is, gelet op het vorenoverwogene, aan de zijde van [X] sprake van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:669 lid 3, sub e BW, echter niet met de kwalificatie “ernstig”.

Nu naar het oordeel van de kantonrechter [X] derhalve een verwijt te maken valt, heeft WNK op goede gronden kunnen beslissen aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband.

5.8.

De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [X] , gelet op de gebleken feiten en omstandigheden, niet in de rede ligt.

5.9.

De conclusie is dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek van WNK zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.10.

WNK heeft verzocht te bepalen, dat geen transitievergoeding aan [X] verschuldigd is.

Dit verzoek wordt afgewezen, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [X] . Nu de transitievergoeding door [X] niet in reconventie is verzocht, behoeft op dit punt verder niet te worden beslist.

5.11.

Ook al heeft [X] hier niet om verzocht, overweegt de kantonrechter (op voorhand) dat hij geen aanleiding ziet om aan [X] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op het vorenoverwogene wordt geoordeeld dat dit niet is gebleken.

5.12.

Nu de verschuldigdheid van de transitievergoeding uit de wet voortvloeit, zoals hiervoor overwogen, behoeft WNK geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

5.13.

Gelet op de uitslag van de procedure acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren, als na te melden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017;

6.2.

wijst af het meer of anders verzochte;

6.3

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.G. Vroom, kantonrechter en op 15 november 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier.

De griffier De kantonrechter