ECLI:NL:RBNHO:2016:9635

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/248035 / KG ZA 16-670

Vonnis in kort geding van 23 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOST LEMON B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Kerk Avezaath (gemeente Tiel),

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAARLEMMERMEER,

zetelend te Hoofddorp,

gedaagde,

advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem.

Partijen zullen hierna Lost Lemon en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 16 producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Lost Lemon
de pleitnota van de Gemeente

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 21 maart 2016 is door de Gemeente de aanbesteding gepubliceerd op TenderNed voor de opdracht tot ‘
het leveren, implementeren, beheren en verder ontwikkelen van een applicatie om de daarvoor verantwoordelijke medewerkers van de Gemeente te ondersteunen bij het uitoefenen van hun regiewerkzaamheden binnen het sociale domein’.

2.2.

Naast de Aanbestedingsleidraad (hierna: de leidraad) maken onder andere drie nota’s van inlichtingen deel uit van de aanbestedingsdocumenten.

2.3.

In de leidraad is in hoofdstuk 3 de planning (onder voorbehoud van aanpassingen) weergegeven. De uiterste datum voor het stellen van vragen in vragenronde 2, die in de nota van inlichtingen 2 zullen worden beantwoord, is bepaald op 3 mei 2016 voor 12.00 uur.

De sluitingstermijn voor het indienen van inschrijvingen is bepaald op 26 mei 2016 voor 14.00 uur. In aanvulling op de in hoofdstuk 3 vermelde planning is een derde nota van inlichtingen gepubliceerd op 13 mei 2016.

2.4.

In hoofdstuk 4.2 van de leidraad staat:

‘
Vragen voor de nota van inlichtingen

U kunt tot uiterlijk in de in hoofdstuk 3 genoemde data vragen om nadere inlichtingen over de beschikbaar gestelde aanbestedingsdocumenten. (..)

Een inschrijver kan de aanbestedende dienst in een later stadium niet tegenwerpen dat bepalingen, voorschriften of criteria niet duidelijk zijn, indien de inschrijver daarover geen vraag heeft gesteld.’

en in hoofdstuk 4.3:

‘
Nota van Inlichtingen

De vragen met de bijbehorende antwoorden zullen geanonimiseerd in een nota van inlichtingen worden opgenomen en uiterlijk op de in hoofdstuk 3 genoemde datum op www.tenderned.nl gepubliceerd.’

2.5.

De Gemeente heeft bij deze aanbesteding gebruik gemaakt van zes kwalitatieve gunningscriteria, te weten G1 Architectuur (hierna: G1), G2 Flexibiliteit (hierna: G2), G3 Implementatie (hierna G3), G4 Visie/roadmap (hierna: G4), G5 Beheerbaarheid hierna: G5) en G6 Gebruiksvriendelijkheid (hierna: G6).

2.6.

G5 en G6 betreffen gunningscriteria, waarbij de aangeboden oplossingen van de inschrijver voor door de Gemeente opgestelde (G5) en uitgewerkte (G6) use-cases worden beoordeeld door meerdere individuele terzake deskundigen (beheerders) (G5) en eindgebruikers (G6) op Intuïtiviteit, efficiëntie en effectiviteit.

In de leidraad staat een invulling van die criteria.

Onder G5 betreft dat:

‘
De aanbestedende dienst heeft de volgende doelstellingen geformuleerd ten aanzien van het functioneel beheer:

- Hoge mate van Intuïtiviteit - de activiteiten op het gebied van beheer zijn logisch en duidelijk;

- Hoge mate van efficiëntie – het aantal handelingen om een beheeractie uit te voeren is relatief beperkt;

- Hoge mate van effectiviteit – de functioneel beheerder beschikt over veel beheermogelijkheden;’

en onder G6:

‘
De gebruiksvriendelijkheid van de door u aangeboden oplossing wordt beoordeeld op basis van de onderstaande aspecten:

- Intuïtiviteit – De mate waarin de uit te voeren handelingen logisch en intuïtief zijn;

- Efficiëntie – De hoeveelheid handelingen die benodigd zijn om het gewenste resultaat te bereiken;

- Effectiviteit – De mate waarin de aangeboden oplossing over functionaliteit beschikt die van toegevoegde waard is voor de gebruiker;’

2.7.

Lost Lemon heeft de Gemeente gevraagd de bovenstaande doelstellingen (G5) en aspecten (G6) te verduidelijken (de vragen 1, 2, 3 en 4 in de derde nota van inlichtingen).

2.8.

De Gemeente heeft op de vragen van Lost Lemon over G6 in die nota van inlichtingen geantwoord, voor zover relevant:

‘
Het is aan de beoordelaars (de gebruikers) om te bepalen in welke mate zij vinden dat het getoonde invulling geeft aan de aspecten. De objectiviteit van de beoordeling wordt gerealiseerd doordat de score per use-case wordt berekend op basis van het gemiddelde van de individuele beoordelingen.

De aanbestedende dienst heeft er bewust voor gekozen om bij de kwalitatieve gunningscriteria de inschrijvers enige vrijheid gelaten zodat zij op basis van hun expertise en inventiviteit invulling kunnen geven aan de geformuleerde doestellingen. Vanwege de onbekendheid met de mogelijke oplossingen is het voor de aanbestedende dienst niet mogelijk om op voorhand te definiëren welke beoordeling wanneer door iedere individuele beoordelaar zal worden toegekend.’

en op de vraag over G5 heeft de Gemeente geantwoord:

‘
Het is aan de beoordelaars (beheerders) om te bepalen in welke mate zij vinden dat het getoonde invulling geeft aan de aspecten.

Vanwege het feit dat het aantal ter zake deskundige beoordelaars beperkter is dan bij het criterium gebruiksvriendelijkheid geschiedt de beoordeling van dit criterium in consensus, teneinde de objectiviteit van de beoordeling te waarborgen.’

2.9.

Op 24 mei 2016 heeft Lost Lemon de Gemeente wederom een aantal vragen over de opdracht gesteld en in dat verband verzocht de sluitingsdatum te verlengen met een termijn van een week nadat de vragen met een (vierde) nota van inlichtingen zijn verduidelijkt en beantwoord.

De Gemeente heeft op 25 mei 2016 Lost Lemon schriftelijk geantwoord. In de reactie staat:

‘
Naar oordeel van de aanbestedende dienst is in de aanbestedingsstukken (inclusief de Nota’s van Inlichtingen) voldoende duidelijk beschreven welk informatie als onderdeel van de inschrijving ingediend dient te worden en hoe de beoordeling hiervan zal plaatsvinden.

Het oordeel van de aanbestedend dienst wordt gesteund door het feit dat geen van de andere geïnteresseerden kenbaar heeft gemaakt van vergelijkbare onduidelijkheid na publicatie van de derde Nota van Inlichtingen.

Ik deel u hierbij dan ook mede dat de aanbestedende dienst de door u gestelde vragen niet inhoudelijk in behandeling worden genomen en dat de huidige planning gehandhaafd blijft. De inschrijvingstermijn wordt dus niet verlengd.’

2.10.

Lost Lemon heeft haar inschrijving tijdig ingediend.

Bij brief van 17 augustus 2016 heeft de Gemeente het voornemen tot gunning aan Topicus Overheid BV bekendgemaakt. Als onderdeel van dit schrijven aan Lost Lemon is per criterium een motivering gegeven van de beoordeling van haar eigen inschrijving.

2.11.

Naar aanleiding van het gunningsvoornemen heeft Lost Lemon bij brief van 29 augustus 2016 een aantal vragen ter verduidelijking gesteld aan de Gemeente, die de Gemeente bij brief van 1 september 2016 heeft beantwoord (hierna: de toelichtingsbrief).

2.12.

Lost Lemon heeft tijdig een kort geding aangespannen tegen de gunningsbeslissing.

3.Het geschil

3.1.

Lost Lemon vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

I de Gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure ‘Regiesysteem Sociaal Domein’ per direct af te breken,

II de Gemeente te verbieden de opdracht van voormelde aanbestedingsprocedure definitief aan Topicus Overheid BV te gunnen

III de Gemeente te verbieden alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande (her)aanbesteding, die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbestedingsrecht,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van €10.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke niet nakoming van de onder I, II en III gegeven bevelen voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na datum vonnis,

subsidiair:

I een voorziening te treffen die tegemoet komt aan de gerechtvaardigde belangen van Lost Lemon,

- een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van €10.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke niet nakoming van de onder I gegeven bevelen voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,

- met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na datum vonnis.

3.2.

Lost Lemon stelt dat de Gemeente in strijd met het gelijkheids- en transparatiebeginsel heeft gehandeld bij de aanbesteding van de opdracht, omdat de gunningscriteria onvoldoende duidelijk zijn geformuleerd. Voorts zien de bezwaren van Lost Lemon op (de motivering van) de wijze van beoordeling van de criteria.

3.3.

De Gemeente voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De Gemeente heeft onder verwijzing naar o.m. de uitspraak van het HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann) tegen de verwijten van Lost Lemon die verband houden met de ongeschiktheid/vaagheid van gehanteerde criteria –dit betreft volgens de Gemeente G4, (G5)en G6- in de eerste plaats aangevoerd dat de bezwaren daartegen niet tijdig zijn geuit. Over G4 is in de eerste nota van inlichtingen één vraag gesteld -niet door Lost Lemon en geen betrekking hebbend op haar bezwaar. De beantwoording van die vraag heeft bij geen van de kandidaat inschrijvers geleid tot nieuwe vragen, zo blijkt uit de opvolgende nota’s van inlichtingen, aldus de Gemeente.

4.2.

De voorzieningenrechter volgt dit verweer ten aanzien van G4, gelet op de onder r.o. 2.4. geciteerde bepaling van hoofdstuk 4.2 van de leidraad (‘
Een inschrijver kan de aanbestedende dienst in een later stadium niet tegenwerpen dat bepalingen, voorschriften of criteria niet duidelijk zijn, indien de inschrijver daarover geen vraag heeft gesteld’). Lost Lemon had drie gelegenheden tot het stellen van vragen over de in haar ogen vage criteria bij G4 ten aanzien van de ‘toegevoegde waarde’ en ‘visie op ontwikkelingen in het sociaal domein’ en/of kunnen klagen op het moment dat de schendingen nog ongedaan gemaakt hadden kunnen worden, maar zij heeft haar vragen na de derde nota van inlichtingen en twee dagen voor de sluitingstermijn van de inschrijving pas voor het eerst gesteld. Dat is eenvoudigweg te laat. Aan de bezwaren tegen G4 gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij.

4.3.

Over de gunningscriteria G5 en G6 en de daarin vermelde beoordelingssystematiek heeft Lost Lemon tijdig vragen gesteld. De Gemeente had in de derde nota van inlichtingen naar aanleiding van die vragen de mogelijkheid haar criteria toe te lichten of te wijzigen. Het feit dat Lost Lemon heeft ingeschreven, ondanks dat het antwoord van de Gemeente naar haar oordeel niet voldeed, maakt gelet op de hiervoor geciteerde bepaling dus niet dat zij vanwege haar inschrijving haar recht heeft verwerkt de rechtmatigheid van de gehanteerde criteria voor te leggen aan de voorzieningenrechter. De bezwaren ten aanzien van G5 en G6 zullen dan ook worden behandeld.

4.4.

De verwijten van Lost Lemon betreffen naast G4 –samengevat- zo begrijpt de voorzieningenrechter de stellingen van Lost Lemon, 1) het feit dat de Gemeente de beoordelingscriteria G5 en G6 onvoldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig heeft geformuleerd en zich daarmee een te grote beoordelingsruimte heeft toebedeeld en 2) het feit dat de Gemeente in haar beoordeling van G1, G2, en G3 aspecten heeft laten meewegen die niet kenbaar waren.

4.5.

Ad 1) G5 en G6

De voorzieningenrechter overweegt dat deze (kwalitatieve) gunningscriteria zodanig moeten worden geformuleerd dat het voor de kandidaat inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, maar binnen dit kader mag wel van een inschrijver worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Van de aanbestedende dienst op haar beurt wordt verlangd dat de beoordeling plaatsvindt aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem. In dit licht dienen de bezwaren van Lost Lemon te worden beoordeeld.

4.6.

De gehanteerde criteria, zoals geciteerd onder r.o. 2.6., acht de voorzieningenrechter voldoende kenbaar, mede in aanmerking nemend dat de Gemeente heeft toegelicht (r.o. 2.8.) dat en waarom zij de kandidaat inschrijvers de vrijheid laat invulling te geven aan de doelstellingen en aspecten. Zeker nu het bij de beoordeling van beheer en gebruik van de aangeboden oplossingen juist gaat om de praktische ervaringen van de beoogde gebruikers komt de gekozen beoordelingssystematiek passend voor.

De objectiviteit van het eindoordeel wordt voorts voldoende gewaarborgd doordat door de groep gebruikers bij consensus of bij gemiddelde oordeelt, hetgeen de Gemeente ook vooraf heeft meegedeeld in haar leidraad. Het feit dat, volgens Lost Lemon, sprake is van een grote differentiatie in oordelen, doet daaraan niet af.

Aan de bezwaren van Lost Lemon tegen de criteria en de beoordelingswijze bij G5 en G6 daarvan gaat de voorzieningenrechter dan ook voorbij.

4.7.

Ad 2) G1, G2 en G3

Bij de beoordeling van de overige bezwaren, die betrekking hebben op aspecten die volgens Lost Lemon ten onrechte zijn meegenomen in de beoordeling, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.

Alle litigieuze criteria zijn kwalitatief van aard. Van belang daarbij is dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en de aanbestedende dienst zijn uiteindelijk keuze op een wijze motiveert die het voor alle afgewezen inschrijvers mogelijk maakt de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen van de rechter.

Binnen dit beoordelingskader is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel.

4.8.

Lost Lemon stelt dat voor een redelijk geïnformeerde inschrijver niet kenbaar was dat bij G1 de inschrijvers inzichtelijk hadden moeten maken hoe de inrichting van het nieuwe systeem kon plaatsvinden, terwijl het huidige systeem gebruikt blijft worden. Dit kon niet worden afgeleid uit de aanbestedingsdocumenten.

4.9.

Ter zitting heeft de Gemeente evenwel onweersproken betoogd dat de doelstelling van G1 betrekking heeft op minimale inspanningen en risico’s voor de aanbestedende dienst bij de implementatie van de oplossing binnen haar eigen architectuur. Ook is verwezen naar de leidraad, waar onder G1 bij ‘
In te dienen informatie’ staat dat inschrijvers onder meer inzichtelijk dienen te maken op welke wijze de benodigde informatie-uitwisseling met andere systemen gerealiseerd zou worden en naar de toelichting, waarin staat dat van belang is in welke mate de door de inschrijver aangeboden oplossing past in de ICT-architectuur van de Gemeente. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het bezwaar ongegrond.

4.10.

Lost Lemon maakt voorts bezwaar tegen de motivering dat bij G2, doelstelling 4: ‘
Lage kosten en/of beperkte inspanningen voor de aanbestedende dienst voor het realiseren van door haar gewenste inspanningen’ door inschrijvers ‘
concrete kwantitatieve informatie over de benodigde inspanningen indien de aanbestedende dienst zelf aanpassingen wil realiseren in het systeem’ diende te worden gegeven. Zij onderbouwt dit onder meer met de stelling dat door de Gemeente geen voorbeeld is gegeven van een aanpassing die de Gemeente zelf zou willen realiseren in het systeem.

4.11.

Het oordeel dat de informatie van Lost Lemon onvoldoende specifiek en daarom niet toetsbaar was heeft de Gemeente toegelicht onder verwijzing naar de relevante bepalingen van G2 in de leidraad onder ‘
Beoordeling’: ‘
Om de concreetheid te bepalen zal worden beoordeeld in welke mate de ingediende informatie specifiek is beschreven, toetsbaar is en/of in welke mate de aanbestedende dienst rechten kan ontlenen aan de ingediende informatie’. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van het achteraf introduceren van een nieuw beoordelingselement.

Dat en waarom de Gemeente voorts een voorbeeld zou hebben moeten geven van een gewenste aanpassing van het systeem valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien, nog daargelaten dat het een bezwaar betreft tegen het criterium als zodanig, waarover Lost Lemon eerder vragen had kunnen stellen. Dit leidt niet tot een ander oordeel.

4.12.

Met betrekking tot G3, doelstelling 3 (effectieve risicobeheersing) maakt Lost Lemon er bezwaar tegen dat het risico van vervuilde te migreren data moest worden onderkend. Uit Bijlage 08 bij de leidraad en als antwoord op vraag 20 in de eerste Nota van Inlichtingen valt in elk geval niet af te leiden dat van vervuilde data sprake is, aldus Lost Lemon.

4.13.

De Gemeente heeft aangevoerd dat het document waar Lost Lemon naar heeft verwezen en waaruit zij heeft afgeleid -of klaarblijkelijk meende af te mogen leiden- dat er van vervuilde data geen sprake was, bijlage 08 betreft: ‘
Architectuurdoelen- en principes’, een principedocument dat is gericht op de toekomst. Ook uit de beantwoording van vraag 20 in de eerste nota van inlichtingen, waarin de Gemeente op hoofdlijnen aangeeft welke gegevens geconverteerd dienen te worden, kan niet kan worden afgeleid dat geen sprake is van vervuilde data.

4.14.

Dit verweer is door Lost Lemon niet weersproken en leidt in beginsel tot ongegrondheid van het bezwaar, maar Lost Lemon stelt daarnaast het volgende.

Het risico op vervuilde data hoefde door haar niet te worden geëxpliciteerd omdat het onderkennen van dit risico deel uitmaakt van het deugdelijk uitvoeren van de conversie en niet apart hoefde te worden benoemd. Om dezelfde reden hoefde zij evenmin uitdrukkelijk de maatregelen in verband met de risico’s van het implementeren van een nieuw systeem naast het bestaande systeem (G1) te benoemen, want ook het nemen van deze maatregelen valt binnen haar contractuele verplichting. Dat risico’s en maatregelen die onderdeel uitmaken van een contractuele verplichting niet expliciet hoeven te worden benoemd, leidt zij af uit de motivering in de toelichtingsbrief waarin de Gemeente schrijft: ‘
Het creëren van draagvlak (..) is hiermee in belangrijke mate de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer en zou dus geen onderdeel van uw risicobeheersing mogen zijn. Indien het door u genoemde risico (..) optreedt, zou dit betekenen dat u de door u aangeboden maatregelen voor het creëren van draagvlak niet, of in onvoldoende mate, toepast en dus feitelijk uw contractuele verplichtingen niet nakomt.’

4.15.

De Gemeente verwijst in deze motivering echter naar de maatregelen die Lost Lemon zelf in het kader van doelstelling 4 (het creëren van draagvlak en enthousiasme bij gebruikers) heeft aangeboden en die als gevolg daarvan contractuele verplichtingen (kunnen) worden. In dat licht is het creëren van draagvlak een verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer en geen voorwerp van risicobeheersing. De door Lost Lemon in dit verband naar voren gebrachte redenering acht de voorzieningenrechter zo gekunsteld dat deze niet wordt gevolgd.

4.16.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Lost Lemon worden afgewezen, zodat de overige verweren van de Gemeente geen behandeling meer behoeven. Lost Lemon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot dusver begroot aan de zijde van de Gemeente op:

griffierecht: € 619,00

salaris advocaat
€ 816,00

totaal: € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Lost Lemon af,

5.2.

veroordeelt Lost Lemon in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

verklaart de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.M.M. van Leest op 23 november 2016.^[1]