ECLI:NL:RBNHO:2017:1102

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

Zittingsplaats Alkmaar

ACH/ST

zaaknummer / rolnummer: C/15/237839 / HA ZA 16-35

Vonnis van 11 januari 2017

in de zaak van

1.naamloze vennootschap LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. naamloze vennootschap
LIANDER INFRA WEST N.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. C.L. Klapwijk te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SCHAGEN,

zetelend te Schagen,

gedaagde,

advocaat mr. M.J.M. de Ruyter te Schagen.

Partijen zullen hierna Liander en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 8 producties;
de conclusie van antwoord met 15 producties;
het tussenvonnis van 13 april 2016;
het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2016 en de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 26 juni 1996 heeft ENW Kop Noord-Holland N.V., de rechtsvoorgangster van Liander, (gelijkluidende) exploitatie-overeenkomsten (hierna : de overeenkomsten) gesloten met de toenmalige gemeenten Schagen, Harenkarspel en Zijpe. Deze gemeenten zijn opgegaan in de huidige gemeente Schagen.

2.2.

De overeenkomsten houden onder meer het volgende in :

Artikel 1

…

De gemeente verleent aan ENW-KNH (…) het recht tot het leggen, hebben, vervangen, onderhouden, herstellen en opruimen van elektriciteits-, warmte- en gasleidingen en bijbehorende werken in, op, over en uit de aan haar toebehorende wegen, straten, wateren en andere eigendommen voor welk recht zij zich verbindt geen vergoeding in welke vorm ook te heffen.

(…)

6. Indien elektriciteits-, warmte- en gasleidingen of bijbehorende werken van ENW-KNH dienende tot de plaatselijke elektriciteits-, warmte- en gasdistributie moeten worden verplaatst of daaraan voorzieningen moeten plaatsvinden in verband met door de Gemeente uitgevoerde of uit te voeren werken, zullen de daaraan voor ENW-KNH verbonden kosten voor de helft door de Gemeente, binnen welker grondgebied de werkzaamheden worden uitgevoerd, worden gedragen.
7. Indien elektriciteits-, warmte- en gasleidingen of bijbehorende werken, dienende tot de plaatselijke gasdistributie en die gelegen zijn in wegen of terreinen in eigendom of beheer van derden, moeten worden verplaatst, zullen de daaraan voor ENW-KNH verbonden kosten voor de helft door de Gemeente, binnen welker grondgebied de leidingen of werken gelegen zijn, worden gedragen.

2.3.De gemeenteraad van Schagen heeft op 25 november 2014 de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren Schagen 2015 (hierna : AVOI) vastgesteld, welke verordening op 1 januari 2015 in werking is getreden.

Artikel 10 lid 2 van deze verordening bepaalt onder meer :

(…)

De netbeheerder is verplicht op aanwijzing van het college van burgemeester en wethouders over te gaan tot het nemen van maatregelen, waaronder het verplaatsen, ten aanzien van kabels en/of leidingen ten dienste van zijn netwerk;

Eventuele nadeelcompensatie wordt verleend op basis van een publiekrechtelijke regeling of schriftelijk vastgelegde (privaatrechtelijke) afspraken;
(…)

2.5.

Op 25 november 2014 heeft de gemeenteraad ook de Verordening precariobelasting 2015 vastgesteld, welke verordening de ingangsdatum van de heffing op 1 januari 2015 bepaalt.

2.6.

Op 24 februari 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schagen de Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen Schagen 2015 vastgesteld, welke regeling in werking is getreden op 1 maart 2015.

2.7.

Artikel 4 van genoemde regeling luidt als volgt :

Indien een netbeheerder, als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de AVOI, schade lijdt of zal lijden die redelijkerwijs niet of niet geheel tot het normale maatschappelijke risico kan worden gerekend en waarvan een vergoeding niet of niet voldoende is verzekerd, kent het college van burgemeester en wethouders hem op zijn verzoek een vergoeding toe.

2.8.

Bij brief van 5 december 2014 heeft de gemeente de hierboven onder 2.1 bedoelde overeenkomsten opgezegd per 1 juni 2015 en Liander te kennen gegeven met ingang van die datum precario te zullen gaan heffen over de zich in de grond bevindende leidingen en kabels c.a. van Liander.

3.Het geschil

3.1.

Liander vordert samengevat - veroordeling van de gemeente primair om de overeenkomsten gestand te doen en subsidiair om een opzegtermijn van tenminste twee jaar in acht te nemen. Daarnaast vordert Liander veroordeling van de gemeente tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

De gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Liander vordert primair dat de gemeente wordt veroordeeld om de in 1996 gesloten overeenkomsten gestand te doen, aangezien in de aard van deze overeenkomsten ligt besloten dat opzegging door de gemeente niet mogelijk is. Verder stelt Liander dat opzegging al helemaal niet mogelijk is zonder zwaarwegende grond.

4.2.

De gemeente heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, betwist dat opzegging van de overeenkomsten niet mogelijk zou zijn. Eveneens heeft de gemeente betwist dat de overeenkomsten slechts opzegbaar zouden zijn in geval van aanwezigheid van een zwaarwegende grond.

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

In zijn arrest van 28 oktober 2011, NJ 2012 no. 685 (Gemeente Ronde Venen/Stedin) heeft de Hoge Raad overwogen, kort gezegd, dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin niet is voorzien in de mogelijkheid van opzegging, in beginsel (toch) opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter, aldus de Hoge Raad, in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

4.4.

Partijen zijn het erover eens dat de tussen hen geldende overeenkomsten duurovereenkomsten zijn, die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Verder staat vast dat de overeenkomsten niet voorzien in een regeling met betrekking tot de ((on)mogelijkheid van) opzegging daarvan. De rechtbank neemt de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel tot uitgangspunt en oordeelt derhalve dat de gemeente in beginsel bevoegd was om de overeenkomsten op te zeggen.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord - nog steeds in aansluiting op het onder 4.3 vermelde arrest (dat overigens naar het oordeel van de rechtbank een in hoge mate met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval betreft) - of de gemeente een voldoende zwaarwegende grond nodig had om tot opzegging over te gaan.

4.5.

Liander heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat opzegging door de gemeente zonder zwaarwegende grond in dit geval niet mogelijk is gesteld dat haar kabels en leidingen bestemd zijn om duurzaam en voor lange tijd in de grond te liggen ten behoeve van een veilige en onbelemmerde energievoorziening en dat daaruit voortvloeit dat de overeenkomsten naar aard en inhoud niet opzegbaar zijn zonder zwaarwegende grond.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente, die de bedoelde bestemming van de kabels en leidingen van Liander niet heeft bestreden en heeft benadrukt dat zij geenszins de intentie heeft gehad om door middel van de opzegging de langdurige samenwerking met Liander te beëindigen, hiertegen terecht ingebracht dat deze lange termijnbestemming niet betekent dat ook de juridische inkadering nimmer zou kunnen worden aangepast, ook niet als veranderde omstandigheden een dergelijke aanpassing wenselijk of noodzakelijk zouden maken.

4.7.

Dat de wijziging van juridisch regime met betrekking tot de leidingen en kabels, namelijk van een civielrechtelijke overeenkomst tussen partijen in een aan Liander verleende vergunning op basis van een gemeentelijke verordening, mogelijk een verslechtering van de financiële positie van Liander oplevert is voor haar bedrijfsvoering wellicht een factor van gewicht, maar dit levert op zichzelf geen situatie op waarin een zwaarwegende grond (in de door de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 4.3 aangehaalde arrest bedoelde zin) aanwezig moet zijn om tot opzegging over te kunnen gaan.

4.8.

De slotsom van het voorgaande is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval niet meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is in geval van aanwezigheid van een zwaarwegende grond. Dit geldt te meer gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de door de gemeente in acht genomen opzegtermijn. Immers, de verschillende door de Hoge Raad genoemde op redelijkheid en billijkheid gebaseerde factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen niet los van elkaar gezien worden.

4.9.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, als in deze zaak de aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende grond wel als eis voor een regelmatige opzegging had te gelden, daaraan op grond van het navolgende zou zijn voldaan.

In de eerste plaats zijn de verhoudingen in de elektriciteitssector tussen gemeenten en netbeheerders als gevolg van liberalisering en privatisering in de afgelopen decennia sterk gewijzigd, zodat de rechtbank de door de gemeente gewenste aanpassing van de juridische vormgeving van de relatie tussen haar en Liander legitiem acht.

In de tweede plaats heeft de gemeente aangegeven dat een belangrijke reden voor de opzegging is gelegen in de mogelijkheid om precariobelasting van Liander te kunnen heffen en aldus de gemeentelijke financiën te verbeteren.

Ten derde heeft de gemeente op goede gronden betoogd dat het noodzakelijk was om de gemeentelijke regelgeving met betrekking tot het aanleggen, in stand houden en opruimen van kabels en leidingen in gemeentegrond te actualiseren en te uniformeren, mede ter bevordering van de rechtsgelijkheid tussen de verschillende netbeheerders.

De drie hiervoor kort weergegeven factoren zouden, in samenhang bezien, naar het oordeel van de rechtbank (ruimschoots) een zwaarwegende grond opleveren indien een dergelijke grond voorwaarde zou zijn voor opzegging.

Met het voorgaande is tevens weerlegd dat er, zoals door Liander is gesteld, sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid van de zijde van de gemeente.

4.10.

Liander heeft (meer) subsidiair aangevoerd dat de gemeente een opzegtermijn van minimaal twee jaar in acht had moeten nemen, derhalve een aanzienlijk langere termijn dan zij heeft gehanteerd.

De rechtbank stelt voorop dat de gemeente (formeel) een opzegtermijn van vijf maanden heeft gehanteerd, maar dat aan de opzeggingsbrief van 5 december 2014 een brief van 11 september 2014 voorafging, die een vooraankondiging bevatte van de door de gemeente voorgenomen precarioheffing. Daarbij komt dat er in den lande al enkele jaren een trend waarneembaar is dat de ene gemeente na de andere is overgegaan tot heffing van precariobelasting op kabels en leidingen en dat Liander met deze ontwikkeling zeer wel bekend was blijkens het feit dat zij diverse procedures heeft geëntameerd om deze gang van zaken te keren. Tegen deze achtergrond kan de wens van de gemeente om tot precarioheffing over te gaan voor Liander niet als een donderslag bij heldere hemel zijn gekomen. Daarbij komt dat opzegging door de wederpartij van een overeenkomst, ook indien dit een reeds lang lopende duurovereenkomst betreft, tot het gewone ondernemersrisico behoort.

4.11.

Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat een lange(re) opzegtermijn met name aangewezen zou kunnen zijn indien sprake zou zijn van omvangrijke en nog (lang) niet terugverdiende investeringen, maar daaromtrent is door Liander niets gesteld. Het enige belang van Liander bij een lange(re) opzegtermijn lijkt dan ook te zijn gelegen in het zover mogelijk vooruitschuiven van de ingangsdatum van de precarioheffing, maar in dit bedrijfseconomische belang is geen rechtvaardiging te vinden voor een langere opzegtermijn dan de gemeente in acht heeft genomen.

Ten slotte is in het door de gemeente (als productie 15) overgelegde uittreksel uit het jaarverslag van Alliander te lezen dat het financiële risico van de steeds talrijker wordende precarioheffingen wordt getaxeerd als “matig”.

4.12.

Hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen brengt met zich dat de door de gemeente gehanteerde opzegtermijn van vijf maanden redelijk is te achten. De rechtbank weegt hierbij mee dat deze termijn in lijn is met de termijnen die in andere, vergelijkbare zaken door gemeenten in acht zijn genomen en die in daarop gevolgde juridische procedures acceptabel zijn bevonden.

4.13.

Liander heeft ook nog veroordeling van de gemeente gevorderd tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding. Deze vordering is niet toewijsbaar nu Liander een- en andermaal heeft gesteld (in de dagvaarding, randnummers 24, 26, 50, 62 en 65 alsook ter comparitie) dat zij de precarioheffing zal (moeten) doorberekenen aan haar afnemers. Hieruit volgt dat Liander zelf door die heffing geen schade zal lijden.

4.14.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Liander moeten worden afgewezen.

Aan het bewijsaanbod van Liander wordt voorbijgegaan, aangezien zij geen feiten te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

4.15.

Liander zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat €
904,00(20,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.523,00

4.16.

De rechtbank zal deze kostenveroordeling, zoals door de gemeente gevorderd, vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling.

4.17.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente als door de gemeente gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Liander in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Liander in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Liander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.