ECLI:NL:RBNHO:2017:2235

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/252913 / KG ZA 16-995

Vonnis in kort geding van 23 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEUTE RECYCLING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen

1.de naamloze vennootschap N.V. HVC,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,

advocaat mr. M.R. Küthe te 's-Gravenhage.

2. de vennootschap naar Belgisch recht

STORA ENSO LANGERBRUGGE N.V.,

gevestigd te Gent (België),

advocaat mr. C..V. Lagendijk te Rotterdam,

3. de vennootschap naar Belgisch recht

VLAR PAPIER N.V.,

gevestigd te Gent (België),

advocaat mr. C..V. Lagendijk te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REPARCO NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd Nijmegen en kantoor houdende te Renkum,

advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,

gedaagden.

Partijen zullen hierna Peute en HVC, respectievelijk Stora Enso, respectievelijk Vlar, respectievelijk Reparco genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord tevens akte houdende overlegging producties van de zijde

van HVC

de brief met aanvullende producties van de zijde van Peute
de brief met aanvullende productie van de zijde van HVC
de mondelinge behandeling d.d. 9 maart 2017
de pleitnota van Peute
de pleitnota van HVC
de pleitnota van Stora Enso en Vlar
de pleitnota van Reparco
de brief van HVC van 17 maart 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

HVC verzorgt voor gemeenten en waterschappen die haar aandeelhouders zijn onder meer het (laten) ophalen en verwerken van afval, waaronder (huishoudelijk) oud papier.

2.2.

Op 11 oktober 2016 heeft HVC onder meer Peute uitgenodigd een aanbieding te doen voor de afname en verwerking van huishoudelijk oud papier en karton uit de regio Dordrecht. Het betreft 14.000 ton per jaar, verdeeld over twee percelen van elk circa 7.000 ton. Deze uitnodiging houdt het volgende in:

Graag nodigen wij Peute uit voor het doen van een nieuwe aanbieding voor overname van papier dat HVC inzamelt en namens haar aandeelhouders aanbiedt. In onderstaande geven we de nadere informatie, de uitgangspunten en randvoorwaarden weer voor het doen van de aanbieding.

HVC heeft deze circa 14.000 ton oud papier uit inzameling beschikbaar in regio Dordrecht voor het jaar 2017, beschikbaar per 01-01-2017. Deze hoeveelheid oud papier wordt aangeboden aan marktpartijen t.b.v. overname en verwerking.

De afgelopen jaren fluctueren de tonnen tussen 15.000 en 16.000 ton. De commerciële bedrijfstonnen zijn door HVC afgestoten en door een daling van de val komen we in 2016 uit op circa 14.000 ton.

Van de aanbieders wordt verwacht dat deze het papier conform de geldende wet- en regelgeving afvoert en verwerkt, en dat maximale recycling wordt nagestreefd.

Voor de overname van het oud papier geldt: het oud papier wordt afgehaald door de afnemer vanaf de overslaglocatie van HVC op de Baanhoekweg 12 te Dordrecht. Strikte dagelijkse afname is hierbij een eis. Na gunning kan in de operationele uitvoering van de overeenkomst wijzigingen worden overeengekomen.

Vanwege spreiding in risico en afzet is de 14.000 ton verdeeld in 2 percelen van 7.000 ton. Elk perceel bestaat uit een mix van tonnen uit Dordrecht en omgeving; de herkomst van beide percelen is derhalve gelijk. HVC wenst beide percelen te gunnen aan verschillende afnemers. Dit betekent dat u kunt inschrijven op beide percelen, Echter, mocht uw inschrijving voor beide percelen als beste (zijnde de hoogste prijs) worden beoordeeld, dan zal HVC één van beide percelen gunnen aan de afnemer die als tweede is geëindigd.

De looptijd van de te sluiten overeenkomst is 1 jaar, met een eventuele optie van verlenging van één jaar.

Criteria voor beoordeling van de aanbiedingen:

• Prijs afgehaald (Baanhoekweg 12 te Dordrecht)

• Prijsformule: deze dient gekoppeld te zijn aan de Marktberichten Oud Papier (bij voorkeur MOP Bont Hoog Nederland & België met een toeslag)

o De basis van deze formule dient vanwege onze systemen gebaseerd te zijn op de

maand vooraf. Kortom HVC zal de formule door u aangeboden berekenen op de

basis van de Marktberichten Oud Papier van september 2016.

• Garantieprijs

Criteria

Factor punten

Prijs gerelateerd aan MOP

Hoogste garantieprijs

80%

20%

Totaal

100%

(…)

Aanbiedingen moeten per e-mail zijn ingediend vóór 19 oktober 17.00 uur, via e-mailadres van ondergetekende en de heer [A.]. We zullen elke partij individueel informeren over hun score. Over de inhoud van de uitslag zal niet worden gecorrespondeerd.

2.3.

Aan onder meer Vlar/Stora Enso en Reparco zijn gelijkluidende uitnodigingen verzonden.

2.4.

Peute heeft op 19 oktober 2016 haar aanbieding gedaan aan HVC voor beide percelen.

2.5.

HVC heeft Peute per e-mail (vzr: overgelegde versie vermeld geen datum) meegedeeld dat zij aan de hand van de score derde is geworden van de vijf partijen die tijdig een prijs hebben ingediend.

2.6.

Bij brief van 1 december 2016 heeft Peute bezwaar gemaakt en meegedeeld dat zij in rechte de vernietiging van de door HVC in het kader van de opdracht gesloten overeenkomsten zal inroepen.

2.7.

Bij brief van 8 december 2016 heeft HVC gereageerd en betwist dat er grond is voor vernietiging van de door haar gesloten overeenkomsten.

2.8.

Peute heeft bij dagvaarding van 27 december 2017 bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de rol van 1 februari 2017, strekkende tot vernietiging van de door HVC met Stora/Vlar en Reparco gesloten overeenkomsten.

3.Het geschil

3.1.

Peute vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad HVC zal veroordelen om de overeenkomsten tussen HVC als opdrachtgever en Stora Enso Langerbrugge N.V. / Vlar Papier N.V. als opdrachtnemer en tussen HVC als opdrachtgever en Reparco Nederland BV als opdrachtnemer op te zeggen of te beëindigen, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen.

Voorts vordert Peute dat Stora, Vlar en Reparco worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat HVC de overeenkomst opzegt of beëindigt, althans de uitvoering ervan staakt en gestaakt houdt totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zat zijn gewezen.

Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van HVC c.s. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met rente en nakosten.

3.2.

HVC , Stora/Vlar en Reparco voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

IPR

4.1.

Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende staten. Peute is gevestigd in Nederland, Vlar en Stora Enso in België. Om die reden dienen eerst de vragen omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht beantwoord te worden. De verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaak is van toepassing, aangezien Nederland en België beiden lidstaat zijn van de Europese Unie waarvoor deze verordening op 10 januari 2015 in werking is getreden. Op grond van het bepaalde in artikel 8 aanhef en onder 1 van deze verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ook worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Nu de beide medegedaagden van Vlar/Stora Enso (HVC en Reparco) gevestigd zijn in Nederland komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Nu HVC is gevestigd te Alkmaar komt aan de voorzieningenrechter in deze rechtbank relatieve bevoegdheid toe.

Ontvankelijkheidskwesties

4.2.

Het meest verstrekkende verweer dat door Vlar en Reparco is aangevoerd houdt in dat Peute niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat niet zij, maar Peute Papierrecycling de inschrijving heeft gedaan op uitnodiging van HVC.

4.3.

Peute heeft in dat verband aangevoerd dat zij het moederbedrijf is van Peute Papierrecycling en dat ook zij in haar belang geschaad is door het niet voeren van de juiste procedure.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De uitnodiging van HVC om in te schrijven is gericht aan de heer [B.], de (indirect) bestuurder van zowel Peute als van Peute Papierrecycling. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbod aan HVC is gedaan door Peute Papierrecycling, niet op voorhand valt echter uit te sluiten dat Peute als moeder van Peute Papierrecycling in haar ondernemingsbelang geschaad kan zijn indien geoordeeld moet worden dat niet de juiste procedure is gevoerd. Om die reden kan Peute in haar vorderingen worden ontvangen.

4.5.

Het meest verstrekkende verweer dat door Stora Enso is aangevoerd, is dat Peute in haar vordering jegens Stora Enso niet kan worden ontvangen omdat met Stora Enso door HVC geen overeenkomst is gesloten.

4.6.

Door Peute is hiertegen aangevoerd dat de uitnodiging om een bieding te doen was gedaan aan de combinatie Vlar/Stora Enso zodat zij om die reden in de procedure is betrokken. Zij heeft aangevoerd dat als er evenwel geen overeenkomst is gesloten met Stora Enso ten opzichte van haar ook niets te vernietigen valt.

4.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken blijkt dat er door HVC een overeenkomst is gesloten met Vlar, niet tevens met Stora Enso, zodat Peute niet kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens Stora Enso.

4.8.

Peute zal worden veroordeeld in de proceskosten van Stora Enso. Aangezien Stora Enso inhoudelijk hetzelfde verweer voert als Vlar zullen de proceskosten voor Stora Enso begroot worden op nihil.

Inhoudelijk

4.9.

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag in hoeverre Peute een rechtmatig belang heeft bij haar vordering.

Peute voert omtrent haar belang het volgende aan.

Peute heeft jarenlang het oud papier van de Drechtsteden afgenomen en verwerkt.

Op 13 juli 2015 heeft HVC in een overleg meegedeeld dat zij het contract met Peute voor de Drechtsteden zou opzeggen en dat van de tussen partijen bestaande verlengingsmogelijkheid geen gebruik gemaakt zou worden. Deze mondelinge opzegging is in een e-mail van 30 september 2015 aan Peute bevestigd.

Op 14 oktober 2015 heeft HVC Peute uitgenodigd voor de overname en verwerking van huishoudelijk oud papier en karton uit de Drechtsteden van circa 16.000 ton. HVC heeft zich daarbij het recht voorbehouden de papierhoeveelheid te gunnen aan diverse partijen.

Op 30 oktober 2015 heeft Peute in dit verband een bieding gedaan.

Tijdens de recyclingbeurs in Gorinchem op 4 november 2015 heeft Peute van HVC vernomen dat een deel van het papier uit de Drechtsteden is gegund aan Stora Enso om een commerciële deal voor Sortiva Papier en Kunststoffen B.V., in welke onderneming HVC een deelneming heeft, rond te krijgen. Als gevolg van die gang van zaken zou er voor Peute circa 2.000 tot 3.000 ton huishoudelijk oud papier en karton overblijven. Peute heeft tegen deze gang van zaken geprotesteerd. Op 2 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Peute en HVC en daarin is overeengekomen dat een éénjarig contract met Peute werd gesloten voor de afname en verwerking van 10.000 ton huishoudelijk oud papier en karton en dat het overige tonnage zou gaan naar Stora Enso. In het van die afspraak opgemaakte schriftelijke contract is de volgende toezegging van HVC opgenomen:
HVC zal in 2016 al het gemeentelijk oud papier en karton (circa 16.000 ton) uit de Drechtsteden aanbesteden via een openbare prijzenronde voor de periode na 2016.

Peute stelt dat de thans door HVC gevoerde procedure hieraan niet voldoet omdat sprake was van een onderhandse -niet een openbare- procedure, waarbij communicatie over de uitslag op voorhand werd uitgesloten en HVC niet transparant is geweest over de partijen die zij had uitgenodigd, over de partijen aan wie zij heeft gegund en over de door hen geoffreerde prijzen. Peute stelt dat de gevolgde procedure in strijd is met het aanbestedingsrecht en dat zij door deze gang van zaken geen eerlijke kans heeft gekregen om de opdracht te verwerven. Zij doet een beroep op artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw), waarin is bepaald dat een onderneming die in haar belang is geschaad de vernietiging van de overeenkomst kan inroepen.

4.10.

Door HVC is betwist dat Peute een rechtens te respecteren belang heeft. Zij heeft er op gewezen dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is omdat hier geen sprake is van een overheidsopdracht maar uitsluitend van een koopovereenkomst. Verder heeft zij aangevoerd dat Peute, net als de andere partijen die door HVC waren uitgenodigd, in staat gesteld is een aanbod te doen, hetgeen zij ook heeft gedaan, en daarbij niet tegen die gang van zaken heeft geprotesteerd. Pas nadat Peute de mededeling had gekregen dat het papier en karton aan andere partijen dan aan Peute was gegund heeft zij voor het eerst bezwaar gemaakt. Peute is derhalve op geen enkele wijze in haar belangen geschaad, aldus HVC.

4.11.

Ook Vlar en Reparco hebben ieder voor zich betwist dat Peute een rechtens te respecteren belang heeft. Zij hebben aangevoerd dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is, maar dat ook indien deze wel van toepassing zou zijn, het bepaalde in artikel 4.15 Aw Peute niet zou kunnen baten. Reparco heeft er op gewezen dat dit artikel is voortgekomen uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn en dat in punt 14 van de considerans van die Rechtsbeschermingsrichtlijn het volgende is bepaald
Onverbindendheid is de meest doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen.Artikel 4.15 Aw is weliswaar minder expliciet geformuleerd, maar heeft dezelfde strekking. Aan Peute is volgens Vlar en Reparco niet de mogelijkheid tot mededinging ontnomen. Zij heeft net als Vlar, Reparco en nog een ander een bieding mogen doen en heeft dat ook gedaan, zodat zij niet in haar belangen is geschaad.

4.12.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De vorderingen in dit kort geding zien op vernietiging dan wel schorsing van de overeenkomsten die HVC met Vlar en Reparco heeft gesloten. Peute heeft tevens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, strekkende tot vernietiging van die overeenkomsten. In dit kort geding moet worden beoordeeld of er aanleiding bestaat om op dit moment, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, in te grijpen door het geven van een voorlopige voorziening.

Daartoe dient een inschatting te worden gemaakt van de mate van waarschijnlijkheid dat de bodemrechter, geconfronteerd met dit zelfde feitencomplex, zal oordelen dat de overeenkomsten vernietigd moeten worden omdat regels van aanbestedingsrecht zijn geschonden en dat Peute door de gang van zaken in haar belangen is geschaad.

4.13.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog niet zeer aannemelijk geworden dat de vordering van Peute in de bodemprocedure kans van slagen heeft. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.14.

Het is allerminst evident dat in het onderhavige geval sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. In de uitnodiging is weliswaar een desideratum (de aanbieders moeten maximale recycling nastreven), een eis (dagelijkse afname) en een beperking (gunning van de twee aangeboden percelen aan verschillende afnemers) opgenomen, maar ook indien die in aanmerking worden genomen is minstgenomen voor twijfel vatbaar of in de aanbieding een zodanige mate van dienstverlening wordt gevraagd dat de te sluiten overeenkomst daarmee het karakter van een “gewone” verkoop verliest.

De voorzieningenrechter acht in dit verband ook van belang dat de genoemde drie aspecten niet in de gesloten contracten zijn uitgeschreven en dat het gunningscriterium slechts twee parameters kent: prijs gerelateerd aan MOP en de hoogte van de garantieprijs.

4.15.

Het door Peute ingeroepen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2014 (ECLI:NLGHARL:2014:2878) leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft in die zaak -die betrekking had op de verkoop van oud papier door een gemeente- weliswaar een aanbestedingsplicht aangenomen, maar die aanname lijkt in belangrijke mate te steunen op het door het hof in aanmerking genomen feit dat de gemeente daar een geheim kortingsbedrag op de zgn hoogste bontprijs verleende.

4.16.

Verder zal ook de bodemrechter in aanmerking nemen dat een zeker opportunisme aan de opstelling van Peute niet vreemd is, zoals volgt uit het samenstel van de volgende feitelijkheden:

Peute heeft, net als een vijftal andere bedrijven, een uitnodiging ontvangen van HVC om een aanbod te doen voor de afname van huishoudelijk oud papier en karton uit Dordrecht en omstreken
Peute heeft meegedaan aan deze procedure en heeft vóór zij bekend raakte met de afloop daarvan geen bezwaar gemaakt tegen de gevolgde procedure; dat bezwaar is pas gekomen nadat de (voor haar ongunstige) uitslag aan haar was meegedeeld
Peute heeft ter zitting een aantal bezwaren tegen de gevolgde procedure aangevoerd maar heeft niet kunnen uitleggen op welke wijze dat afbreuk heeft gedaan aan de eerlijkheid van de mededinging die in de context van die procedure heeft plaatsgevonden, en evenmin ander concreet nadeel kunnen noemen
Uit het eigen betoog van Peute volgt dat zijzelf er in het verleden geen bezwaar tegen heeft gemaakt om met HVC tot onderhandse afspraken te komen

Of de bodemrechter deze vaststellingen een toereikende basis zal vinden om te oordelen dat Peute door de gang van zaken voldoende geschaad is om het rechtens vereiste belang bij vernietiging te hebben kan in het midden blijven. Voldoende is de vaststelling dat ook op dit punt twijfel mogelijk is.

4.17.

Dat voert tot de slotsom dat de kans van slagen van de vordering van Peute in de bodemprocedure twijfelachtig is. Bij die stand van zaken bestaat er geen aanleiding om bij wijze van voorlopige maatregel in te grijpen en de overeenkomsten tussen HVC en Vlar en HVC en Reparco te vernietigen dan wel te schorsen. De vorderingen van Peute worden om die reden afgewezen.

4.18.

Peute wordt veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van HVC, Vlar/Stora Enso en Reparco.

4.19.

De door Vlar/Stora Enso en Reparco gevorderde vergoeding van de rente over de proceskosten is toewijsbaar.

4.20.

Ook de door Vlar/Stora Enso en Reparco gevorderde vergoeding van de nakosten kan worden toegewezen, eveneens te vermeerderen met rente.

4.21.

Na de mondelinge behandeling op 9 maart 2017 is op 17 maart 2017 van de zijde van HVC en met instemming van de overige gedaagden een brief ontvangen met een vonnis van 15 maart 2017 van deze rechtbank in de bodemprocedure, waarin gedaagden zijn ontslagen van instantie. Deze brief of de inhoud van het vonnis van 15 maart 2017 hebben niet tot andere inzichten geleid.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verklaart Peute niet –ontvankelijk in haar vordering jegens Stora Enso;

5.2.

veroordeelt Peute in de kosten van dit geding aan de zijde van Stora Enso gevallen en tot op heden begroot op nihil;

5.3.

wijst het gevorderde jegens HVC, Vlar en Reparco af;

5.4.

veroordeelt Peute in de kosten van dit geding aan de zijde van HVC tot op heden begroot op € 618,-- aan vastrecht en op € 816,-- aan salaris advocaat;

5.5.

veroordeelt Peute in de kosten van dit geding aan de zijde van Vlar tot op heden begroot op € 618,-- aan vastrecht en op € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.6.

veroordeelt Peute in de kosten van dit geding aan de zijde van HVC tot op heden begroot op € 618,-- aan vastrecht en op € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.7.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

veroordeelt Peute in de na dit vonnis voor Vlar ontstane kosten, begroot op:

- € 131,-- aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Peute niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.9.

veroordeelt Peute in de na dit vonnis voor Reparco ontstane kosten, begroot op: