ECLI:NL:RBNHO:2017:2672

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 5407121 \ OA VERZ 16-346(rvk)

Uitspraakdatum: 15 februari 2017

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap
Action Service & Distributie B.V.,

gevestigd te Zwaagdijk-Oost

verzoekende partij

verder te noemen: Action

gemachtigde: mr. L. Bijl, advocaat te Hoorn

tegen

[naam verweerder],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. M. Heimensem, advocaat te Hoorn

1.De tussenbeschikking en het verdere procesverloop

1.1.

Op 16 november 2016 heeft de kantonrechter een tussenbeschikking gewezen.

De kantonrechter blijft bij hetgeen daarin is overwogen en beslist.

1.2.

Ingevolge de tussenbeschikking is Action in de gelegenheid gesteld bij akte nadere stukken in het geding te brengen. [verweerder] heeft daarop bij akte gereageerd.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren 26 februari 1983, is op 15 september 2009 in dienst getreden bij Action. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van magazijnmedewerker reachtruck, met een salaris van € 1.749,52 bruto per vier weken.

2.2.

Onderdeel van de arbeidsovereenkomst is de personeelswijzer. Daarin is – onder meer – het volgende opgenomen:

‘Op tijd komen

Het spreekt voor zich dat je altijd op tijd aanwezig bent. Dit houdt in dat je bij de aanvangstijd van werk op je werkplek bent, zodat je direct met je werkzaamheden kunt beginnen. Mocht je onverhoopt later of verhinderd zijn, dan stel je je leidinggevende hierzo snel mogelijk van op de hoogte.

Vrije dagen

In verband met de planning van de bezetting, vraag je een vrije dag tenminste 14 dagen voor opname bij je leidinggevende aan. Als er geen vervanging geregeld kan worden, zal in overleg een alternatief worden geboden.’

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de Action CAO (de CAO) van toepassing. In deze CAO zijn onder andere de volgende artikelen opgenomen:

‘4.3 Naleving instructies/reglementen

De medewerker volgt de orders of instructies van de werkgever op, voor zover deze in relatie staan tot zijn functie en/of tot de goede orde in de onderneming. Als in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar één of meer reglementen, dan leeft de medewerker deze reglementen na.

8.6

Overwerk

De werkgever voorkomt zoveel mogelijk dat de medewerker moet overwerken maar kan dit rechtsgeldig van de medewerker eisen. De medewerker is dan verplicht om de arbeid te verrichten. In dit geval heeft de medewerker recht op een overwerktoeslag.

Verzuimreglement (Bijlage II bij Action cao)

Ben je door ziekte, een operatie of een ongeval (tijdelijk) niet in staat om te werken? Laat dit dan ten minste een half uur voor aanvang van je normale werktijd telefonisch aan je direct leidinggevende weten, uiterlijk voor 9.00 uur. Ziekmeldingen per sms, WhatsApp, e-mail of iemand anders worden niet geaccepteerd. (...) Voor medewerkers van de avondploeg in het Dc geldt, dat je je uiterlijk voor 13.00 uur ziek meldt bij je leidinggevende.’

2.4.

Op 29 april 2013 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing ontvangen wegens het negeren van opdrachten van leidinggevenden en het tegen elkaar uitspelen van collega’s.

2.5.

In een brief van 17 juli 2015 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing ontvangen wegens het fout parkeren van zijn auto.

2.6.

Tussen Action en [verweerder] heeft op 30 juli 2015 een gesprek plaatsgevonden. In het verslag daarvan heeft Action opgenomen dat zij van [verweerder] verwacht dat hij zich gedraagt op een wijze die past bij de regels, normen en waarden van Action.

2.7.

In een stuk van Action met de titel ‘Beoordeling 2015’ staat de volgende toelichting van de leidinggevende van [verweerder] :

‘ [Verweerder] ,

een zeer kritische beoordeling waarbij je ook duidelijk onder de norm presteert. Een jaar terug waren we redelijk positief en leek je de juiste afslag te hebben genomen echter kunnen we dat over het afgelopen jaar niet zeggen. Aan je kwaliteiten ligt het niet, want je beheerst alle werkzaamheden goed.

Je bent egoistisch, doet alles voor je eigen belang en probeert slinks alle regels naar je toe te buigen. Je bent ook veelvuldig afwezig geweest en hebben wij en je overige collega’s dus niet op je kunnen bouwen. Daarnaast heb je ook moeite om de regels te respecteren en laat de discipline te wensen over.

Het is duidelijk dat het beter moet en niet voor een korte periode maar permanent. Je ligt onder een vergrootglas en zult echt je best moeten doen om weer een beetje krediet terug te verdienen.’

2.8.

In een gesprek op 18 april 2016 stelt Action aan de orde dat [verweerder] in een korte tijd vier keer te laat op zijn werk is verschenen en waarschuwt Action dat verbetering verwacht wordt en dat er anders een officiële waarschuwing zal volgen.

2.9.

Op 21 juli 2016 stuurt Action een laatste officiële waarschuwing in verband met het niet gehoor geven aan een oproep om over te werken op 18 juli 2016 en het in de afgelopen weken zes keer te laat op het werk komen.

2.10.

Op 25 juli 2016 stuurt Action een allerlaatste officiële waarschuwing waarin het volgende is opgenomen:

‘(…)

Op 22 juli j.l. is u kenbaar gemaakt dat uw houding en gedrag niet aansluiten op de geldende regels en de normen en waarden binnen Action. Tot onze verbazing toont u identiek gedrag later op deze dag. Eerder geeft u te kennen aan uw teamleider dat u zult overwerken. Het verbijstert ons dan ook dat u klaarblijkelijk geen gehoor geeft aan het verzoek tot overwerk, en staakt de werkzaamheden twee uur voor de eindtijd om huiswaarts te gaan. In het gesprek van 22 juli j.l. geeft u ook te kennen dat u het beeldscherm van de reachtruck behoorlijk heeft beschadigd. U geeft aan dat het per ongeluk ging, terwijl uit nader onderzoek blijkt, dit scherm alleen na een behoorlijke impact kan beschadigen. Wat ons zorgen maakt is de reactie die u geeft als [X] , teamleider internal pallet logistics en [Y] , Operations Manager u confronteren met de kosten die deze schade met zich meebrengen. U reageert gemakzuchtig en onverschillig.

Mogelijkerwijs ben u zicht niet bewust van de ernst van de laatste officiële waarschuwing die u eerder ontving. Via dit schrijven willen wij de gewichtigheid van deze kwestie onderstrepen. Uw achteloos gedrag creëert bij Action een onsympathieke vertrouwenskwestie, die u verwijtbaar is.

Wij willen nogmaals benadrukken dat uw hinderlijke gedrag en houding niet wordt getolereerd binnen Action. Indien u zich wederom niet aan deze geldende regels en richtlijnen houdt, hetgeen wij uiteraard zeer nauwgezet in de gaten zullen houden, dan zeggen wij het vertrouwen in u als werknemer per direct op. Wij zullen dan arbeidsrechtelijke maatregelen moeten nemen, waarbij wij uitdrukkelijk de mogelijkheid noemen van ontslag op staande voet. Wij gaan ervan uit dat u het zo ver niet wilt laten komen. (…)’

2.11.

Op 1 augustus 2016 heeft Action in een gesprek te kennen gegeven dat zij het dienstverband met [verweerder] wenst te beëindigen.

2.12.

[verweerder] is met de beëindiging niet akkoord gegaan.

3.Het verzoek

3.1.

Action verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW, subsidiair artikel 669 lid 3, onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt Action ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van de werknemer, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van Action redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Action het volgende naar voren gebracht. [verweerder] negeert – ondanks waarschuwingen - opdrachten van zijn leidinggevenden. [verweerder] speelt collega’s tegen elkaar uit. [verweerder] dient ad hoc verlofverzoeken in zonder deugdelijk overleg met zijn leidinggevende en zonder in achtneming van de termijn van 14 dagen. [verweerder] parkeert zijn auto op één van de bezoekersplaatsen. [verweerder] beëindigt diverse malen zijn werkzaamheden eerder dan de eindtijd. [verweerder] neemt bij verlofverzoeken of ziekmeldingen geen contact op met zijn leidinggevende. [verweerder] komt te laat op zijn werk. [verweerder] heeft zijn leidinggevende onjuist geïnformeerd over de (on)mogelijkheid tot het verrichten van overwerk. [verweerder] heeft geweigerd overwerk te verrichten. [verweerder] adviseert medewerkers om de pauzetijden niet na te leven en geen overwerk te verrichten. [verweerder] maakt zich schuldig aan opruiing. [verweerder] presteert opzettelijk ruim onder de norm. [verweerder] heeft - met opzet - bedrijfseigendommen van Action beschadigd.

3.3.

Subsidiair verzoekt Action de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Als gevolg van bovenomschreven gedragingen is de arbeidsverhouding ernstig verstoord. Diverse gesprekken en waarschuwingen hebben niet tot enige verbetering van het gedrag en de houding van [verweerder] geleid. [verweerder] handelt voortdurend in strijd met de regels, instructies, normen en waarden van Action. Van Action kan dan ook niet langer worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

[verweerder] negeert geen opdrachten van leidinggevenden. Het verwijt dat [verweerder] zijn verlofverzoeken indient zonder inachtneming van de termijn van veertien dagen snijdt geen hout omdat de leidinggevende deze verzoeken heeft ondertekend en gehonoreerd. [verweerder] betwist dat hij collega’s uitspeelt. Het fout parkeren kan [verweerder] niet verweten worden omdat de parkeerplaatsen voor het personeel de betreffende dag allemaal bezet waren en [verweerder] daarom moest uitwijken naar een bezoekersparkeerplaats. [verweerder] is juist wel een teamwerker.

Wat betreft het te laat komen wijst [verweerder] erop dat hij daar een geldige reden voor had; het tekort aan parkeerplaatsen voor personeel dwong hem om elders een parkeerplaats te zoeken, wat resulteert in te laat komen. Dat [verweerder] weigert overwerk te verrichten is ook niet correct; [verweerder] was eenmaal niet in staat over te werken wegens ziekte en eenmaal wegens zijn gezinssituatie. [verweerder] ontkent het beeldscherm van de reachtruck met opzet te hebben beschadigd. [verweerder] presteert niet onder de norm – hij krijgt simpelweg moeilijkere opdrachten waarvoor meer tijd nodig is.

4.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 35.000,- en de transitievergoeding van € 4.774,- bruto. Action heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding en een transitievergoeding dient te worden toegekend.

5.2.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.4.

[verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij opdrachten van zijn leidinggevenden negeert en collega’s tegen elkaar uitspeelt. Action is daar, behoudens het schenden van het verbod om te parkeren op bezoekersplekken, verder niet op ingegaan, zodat de kantonrechter de lezing van [verweerder] voor juist houdt. Het opzettelijk beschadigen van het beeldscherm is door [verweerder] eveneens betwist. De stelling van Action dat de technische dienst proefondervindelijk heeft vastgesteld dat onopzettelijk beschadigen uitgesloten is, vormt een onvoldoende onderbouwing aangezien het onderzoek alleen blijkt te gaan om het maximaal uitrekken van het koord van de scanner waarna de scanner losgelaten werd en tegen het beeldscherm aanbotste. Dat dat die keer geen schade tot gevolg had, geeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende uitsluitsel over de oorzaak van de beschadiging. Met [verweerder] is de kantonrechter vervolgens van oordeel dat het argument dat [verweerder] zijn verlofverzoeken ad hoc deed geen hout snijdt. Het gaat hier immers om verzoeken die Action al dan niet kon honoreren. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] bij een afwijzing van een verlofverzoek, niet op zijn werk zou zijn verschenen.

5.5.Gelet op de discussie tussen partijen op de zitting, is Action in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. Het gaat daarbij om het rooster van de partner van [verweerder] in verband met een weigering van [verweerder] om overwerk te verrichten, de tijdregistratie over de gestelde zes momenten dat [verweerder] te laat op zijn werk is verschenen en de productiecijfers van [verweerder] . De kantonrechter zal deze stukken in het navolgende bespreken.

5.6.

Uit het overgelegde rooster van de partner van [verweerder] blijkt dat zij de volgende morgen -eveneens bij Action - om zes uur `s morgens moest beginnen. De kantonrechter is van oordeel dat deze omstandigheid maakt dat van [verweerder] niet verlangd mocht worden overwerk te verrichten omdat op die manier de nachtrust van [verweerder] te kort zou zijn. [verweerder] heeft in dat verband onbetwist gesteld dat hij de betreffende dag een ziek kind thuis had.

5.7.

Action heeft ook een tijdsregistratie uit het kloksysteem overgelegd. Zonder een nadere toelichting, welke ontbreekt, valt uit die registratie niet op te maken dat [verweerder] later begon dan was afgesproken. De werkelijke aanvangstijd staat wel vermeld, echter de geplande aanvangstijd niet, zodat niet vastgesteld kan worden dat [verweerder] te laat begon. Wel blijft staan dat [verweerder] niet ontkent diverse keren te laat te zijn geweest. [verweerder] heeft als reden aangevoerd dat er voor het personeel van Action onvoldoende parkeerplaatsen zijn. De kantonrechter is van oordeel dat het te laat komen van [verweerder] aldus wel is komen vast te staan en dat de reden die [verweerder] geeft, hem niet vrijpleit. Immers, Action heeft hem er – en dat is niet betwist – meerdere keren op gewezen dat hij er voor moest zorgen een aantal minuten eerder aan te komen, zodat hij zijn auto op een nabij gelegen parkeerplaats zou kunnen parkeren en dan alsnog op tijd met zijn werk zou kunnen aanvangen. [verweerder] heeft die aanwijzingen genegeerd, en juist dat, meer nog dan het te laat komen zelf, valt hem te verwijten.

5.8.

Uit de overgelegde productiecijfers blijkt voorts dat [verweerder] in de maand juli 2016 (weken 27 tot en met 31) een productiviteit behaalde van tussen de 62,4 % en 88,9%. Dat is, gelet op de eerdere percentages, een aanzienlijke vermindering. De stelling van Action dat [verweerder] nimmer een probleem had met het halen van de norm, is door [verweerder] niet betwist. Datzelfde geldt voor de stelling van Action dat [verweerder] juist vaak boven de norm presteerde. De verklaring van [verweerder] dat hem moeilijkere klussen worden gegeven die meer tijd kosten zodat zijn productiviteit daalt, overtuigt niet. Action heeft immers gesteld dat zij op verzoek van de werknemers een puntensysteem hanteert waarin de moeilijkheid van een opdracht zoveel mogelijk zit verdisconteert. Dat het onduidelijk is hoe dit in het systeem tot uiting komt is een onvoldoende betwisting. Uit dit alles volgt dat [verweerder] geen goede reden heeft voor zijn mindere presteren. [verweerder] heeft immers niet gesteld dat de plotselinge daling veroorzaakt wordt door bijvoorbeeld ongeschiktheid voor de functie of door ziekte. Dit maakt dat de kantonrechter oordeelt dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door als reactie op de waarschuwingen van Action bewust langzamer te gaan werken, zoals ook door Action gesteld.

5.9.

Waar het gaat om het verwijt van Action dat [verweerder] zijn auto - in strijd met de regels – parkeert op de parkeerplaats voor bezoekers, heeft [verweerder] ter rechtvaardiging aangevoerd dat er op de parkeerplaats voor het personeel te weinig plaats was zodat hij was genoodzaakt gebruik te maken van de bezoekersparkeerplaats. Vanwege eenzelfde redenering als hierboven onder 5.7 gaat dit verweer niet op; er is immers voldoende parkeergelegenheid op een nabij gelegen parkeerplaats.

5.10.

Het voorgaande levert naar het oordeel van de kantonrechter een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. [verweerder] heeft verwijtbaar gehandeld door, ondanks waarschuwingen, te laat te komen, te parkeren op bezoekersplekken en door bewust ondermaats te werken. Hierbij speelt ook een rol dat [verweerder] tegen geen van de vier gegeven officiële waarschuwingen heeft geprotesteerd.

5.11.

Omdat de ontbinding op grond van verwijtbaar handelen wordt uitgesproken, behoeft de subsidiaire grondslag geen bespreking.

5.12.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Action zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 april 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Omdat geen sprake is van
ernstigeverwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] bestaat er geen grond om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip.

5.13.

Nu aan de ontbinding, zoals bij de beoordeling van het tegenverzoek zal blijken, een vergoeding wordt verbonden, zal Action gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

het tegenverzoek

5.14.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Anders dan [verweerder] – impliciet - aanvoert is niet gebleken van handelen of nalaten van Action dat als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt en dat op één lijn kan worden gesteld met de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Voor zover [verweerder] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.

5.15.

[verweerder] heeft tevens een verzoek gedaan om Action te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [verweerder] is Action op grond van artikel 7:673 lid 1 BW in beginsel een transitievergoeding verschuldigd. Partijen stellen beide dat de hoogte van deze transitievergoeding € 4.774,- bruto bedraagt. De kantonrechter zal deze vergoeding, ondanks het verweer van Action, aan [verweerder] toekennen. Anders dan door Action wordt gesteld, oordeelt de kantonrechter dat niet van
ernstigverwijtbaar handelen van [verweerder] kan worden gesproken.

5.16.

[verweerder] heeft tevens verzocht om veroordeling van Action tot betaling van achterstallig salaris vanaf 15 augustus 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Ter zitting is vast komen te staan dat het loon op 28 oktober 2016 alsnog is voldaan. De kantonrechter gaat er vanuit dat ook nadien het salaris door Action is voldaan, zodat de vordering zal worden afgewezen. Wel zal de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris worden toegekend. De kantonrechter ziet wel aanleiding het percentage te matigen tot 20%.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

5.17.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Action het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
1 maart 2017;

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2017;

6.3.

veroordeelt Action om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 4.774,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 mei 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.4.

veroordeelt Action tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 500,- aan salaris gemachtigde van [verweerder] ;

het tegenverzoek

6.5.

veroordeelt Action om aan [verweerder] de wettelijke verhoging van 20% over het te laat betaalde salaris te betalen;

het verzoek en het tegenverzoek

6.6.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.7.

wijst het overig verzochte af;

6.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 15 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter