ECLI:NL:RBNHO:2017:4855

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 5742718/AO VERZ 17-13/WS

Uitspraakdatum: 18 april 2017

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap Hago Rail Services B.V.,

gevestigd te Heerlen

verzoekende partij

verder te noemen: Hago

gemachtigde: mr. R.M. Dessaur

tegen

[naam verzoeker]

wonende te [plaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. M. Boersma (FNV)

1.Het procesverloop

1.1.

Hago heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 20 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 16 maart 2017 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] , is op 1 november 2012 in dienst getreden bij Hago. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van Medewerker transportmiddelen onderhoud 2, met een salaris van € 12,27 bruto per uur bij een werkweek van 32 uur.

2.2.

Voor de periode 25 augustus tot 20 september 2016 heeft [verweerder] van Hago toestemming gekregen voor het opnemen van vakantiedagen voor een reis naar de Dominicaanse Republiek. Daarnaast heeft [verweerder] kort voor deze vakantie bij Hago een verzoek gedaan, dan wel informatie ingewonnen, om aansluitend aan deze vakantie voor een periode van 3-6 maanden onbetaald verlof op te mogen nemen. [verweerder] wilde voor langere tijd naar de Dominicaanse Republiek voor het oplossen van een probleem met een door haar aangekocht huis.

2.3.

Op 25 augustus 2016, de dag van vertrek naar de Dominicaanse Republiek, heeft [verweerder] zich ziekgemeld.

2.4.

Bij brief van 26 augustus 2016 heeft Hago [verweerder] laten weten dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de afspraken die gelden bij ziekte. Hago heeft [verweerder] dringend verzocht om uiterlijk 31 augustus 2016 contact op te nemen met de Operational manager.

2.5.

Op 2 september 2016 heeft de echtgenoot van [verweerder] een telefonisch onderhoud gehad met de Manager P&O. De echtgenoot heeft verklaard dat [verweerder] ziek is en niet in staat is om naar Nederland te reizen.

2.6.

Bij brief van 9 september 2016 heeft Hago [verweerder] laten weten dat het recht op loon met ingang van de ziekmelding is opgeschort en dat een medische verklaring waaruit de ongeschiktheid tot reizen van [verweerder] blijkt, wordt verlangd.

2.7.

Op 10 oktober 2016 zijn vanuit de Dominicaanse Republiek medische gegevens over [verweerder] ontvangen van dr. Manuel A. Pena. De bedrijfsarts verklaart hierover op 17 oktober 2016:
“het handgeschreven stuk is voor mij bijzonder moeilijk leesbaar. Het getypte stuk bevat diagnoses die op zich nog steeds niet voor mij overtuigend of per definitie betekenen dat ze niet kan reizen”.

2.8.

Bij brief van 14 oktober 2016 heeft Hago [verweerder] laten weten dat er geen sprake is van een reisbeperking en dat [verweerder] nog eenmaal in de gelegenheid wordt gesteld om een medische verklaring over te leggen waaruit volgt dat [verweerder] niet kan reizen. Omdat een medische verklaring uitbleef heeft Hago [verweerder] bij brief van 24 oktober 2016 gesommeerd om terug te keren naar Nederland en zich te melden bij Hago. Tevens is bij deze brief een loonstop opgelegd.

2.9.

Op 27 oktober 2016 zijn nadere medische stukken van dr. Manuel A. Pena ontvangen. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er geen nieuwe medische informatie is en handhaaft zijn visie dat [verweerder] niet heeft aangetoond dat zij niet kan reizen. Bij brief van 16 november 2016 heeft Hago [verweerder] andermaal bericht dat zij wordt verwacht in Nederland omdat volgens Hago geen sprake is van een reisbeperking.

2.10.

Bij brief van 7 december 2016 laat Hago [verweerder] weten dat Hago een deskundigenoordeel gaat aanvragen. Bij de aanvraag om een deskundigenoordeel van 12 december 2016 bevindt zich nadere medische informatie van dr. Manuel A. Pena van 29 november 2016. Uit die informatie blijkt dat [verweerder] lijdt aan een huidziekte en een angststoornis. Volgens de arts kan [verweerder] niet reizen tot de behandeling is voltooid. De arts merkt op: “
de inname van de medicijnen veroorzaakt bij patiënte een verdoofde toestand.”

2.11.

Op 21 december 2016 keert [verweerder] terug in Nederland. Zij heeft dan een nadere verklaring van de arts van 20 december 2016 waarin staat:
“duidelijke verbetering bij patiënte die mag reizen (…)”.

2.12.

Op 27 december 2016 heeft het UWV in een deskundigenoordeel geoordeeld dat [verweerder] onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. De verzekeringsarts deelt de visie van de bedrijfsarts dat op basis van de beschikbare medische informatie niet is vast te stellen of [verweerder] al dan niet kan reizen.

2.13.

Op 19 januari 2017 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Het advies van de bedrijfsarts is om te starten met halve dagen.

2.14.

Op 6 februari 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , de regiomanager en de P&O adviseur. [verweerder] is te kennen gegeven dat zij op dat moment niet mag hervatten en moet wachten op het juridische standpunt van Hago.

3.Het verzoek

3.1.

Hago verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g of h van het BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt Hago ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van de [verweerder] dan wel van een verstoorde arbeidsverhouding. Ook stelt Hago dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van Hago redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Hago naar voren gebracht dat [verweerder] structureel haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Ook zou [verweerder] (passend) werk hebben geweigerd. Volgens Hago is zelfs sprake van ernstige verwijtbaarheid waardoor de ontbinding op kortst mogelijke termijn moet worden uitgesproken.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – aan dat zij in de Dominicaanse Republiek voor minimaal drie maanden een behandeling moest ondergaan voor haar huidaandoeningen. Zij moest aldaar onder controle blijven in verband met allergie voor penicilline. Er waren ook psychische en angstklachten. Uit de verklaringen van de arts blijkt dat [verweerder] niet in staat was om te reizen. De deskundige van het UWV heeft bij de beoordeling niet over alle medische stukken beschikt.

4.2.

[verweerder] verzoekt afwijzing van het verzoek tot ontbinding en veroordeling van Hago tot betaling van loon over de periode 24 oktober 2016 tot 20 februari 2017 en wedertewerkstelling. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding van € 2.144,42, een billijke vergoeding van € 10.000,-, om afgifte van een positief getuigschrift en loon over de periode 24 oktober 2016 tot 20 februari 2017. Hago heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] (gedeeltelijk) ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b, lid 6, van het BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op een andere grond en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. [verweerder] stelt dat zij zich op 23 februari 2017 andermaal volledig ziek heeft gemeld. Het opzegverbod staat gezien artikel 7:671b, lid 7, van het BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat de ziekte van [verweerder] een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669, lid 1, van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669, lid 3, van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.4.

Hago voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Hago in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e van het BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het is voldoende vast komen te staan dat [verweerder] het verzuimprotocol niet is nagekomen en dat zij haar re-integratieverplichtingen niet voldoende is nagekomen en dat haar daarom een verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] in de periode 25 augustus 2016 tot 21 december 2016 gedurende vier maanden in de Dominicaanse Republiek heeft verbleven. Dat komt ongeveer overeen met de periode dat [verweerder] eigenlijk onbetaald verlof wilde opnemen in verband met problemen die zij had met de koop van een huis in de Dominicaanse Republiek en een daarmee verband houdende rechtszaak. [verweerder] heeft zich op de dag van haar vertrek ziekgemeld en heeft kennelijk de keuze gemaakt ondanks haar ziekte af te reizen naar de Dominicaanse Republiek. Daarmee heeft zij een medische keuring door de bedrijfsarts (was [verweerder] op 25 augustus 2016 ziek en zo ja mocht zij desondanks reizen en op vakantie?) onmogelijk gemaakt en haar werkgever voor een voldongen feit geplaatst. [verweerder] had er ook voor kunnen kiezen om haar reis uit te stellen en eerst een keuring te laten plaatsvinden door de bedrijfsarts. De keuze van [verweerder] om ondanks haar ziekte naar het buitenland te gaan is voorts in strijd met het verzuimreglement van Hago waarin staat dat voor een verblijf in het buitenland tijdens ziekte toestemming van de leidinggevende nodig is. Deze toestemming is op de dag van vertrek niet door [verweerder] aan haar leidinggevende gevraagd. Vast is ook komen te staan dat [verweerder] maandenlang telefonisch onbereikbaar was en dat het contact via haar echtgenoot in Nederland liep. Daardoor is [verweerder] vier maanden nagenoeg “van de radar” geweest. Ook dat is in strijd met het verzuimreglement dat voorschrijft dat contact met leidinggevende, bedrijfsarts en andere deskundige mogelijk moet zijn. [verweerder] heeft dus de controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van de sancties loonopschorting en loonstop, niet nageleefd en heeft daarvoor geen goede reden gegeven. Dat [verweerder] wegens een taalbarrière niet op de hoogte is van het verzuimreglement of dat reglement in het geheel niet kent, acht de kantonrechter niet geloofwaardig. Uit de door Hago overgelegde producties blijkt dat [verweerder] in 2013 en 2015 het (gewijzigde) verzuimreglement heeft toegestuurd gekregen. Voorts is ter zitting duidelijk geworden dat [verweerder] de Nederlandse taal voldoende beheerst en dat voorts haar echtgenoot bij onduidelijkheden uitleg kan verschaffen.

5.5.

Uit het deskundigenoordeel volgt dat volgens het UWV [verweerder] onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De medische verklaringen uit de Dominicaanse Republiek hebben de bedrijfsarts en de verzekeringsarts niet overtuigd dat [verweerder] niet mocht reizen. Anders dan door [verweerder] is betoogd, beschikte de deskundige van het UWV bij diens beoordeling ook over de medische gegevens van 29 november 2016 waarin staat dat [verweerder] volgens de Dominicaanse arts niet kon reizen. Dat blijkt uit de door Hago overgelegde aanvraag voor het deskundigenoordeel. Kennelijk is ook deze nadere medische informatie voor de deskundige geen reden geweest om te oordelen dat [verweerder] ongeschikt was om te reizen. De melding door de Dominicaanse arts van een angststoornis en lupus erythematodes bij [verweerder] , in combinatie met de mededeling dat de inname van medicijnen een “verdoofde toestand” veroorzaken, is voor de bedrijfsarts en de deskundige van het UWV kennelijk onvoldoende. Dat oordeel van de deskundige is niet onbegrijpelijk omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom iemand niet kan reizen omdat de medicijnen verdoven of, zoals de Dominicaanse arts in zijn latere verklaring van 20 december 2016 schrijft “slaperigheid” veroorzaken. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om op dit punt met een zeer goed onderbouwde medische verklaring te komen waarmee het deskundigenoordeel zou worden weerlegd. De overgelegde verklaringen van huisarts en GGZ voldoen daar in ieder geval niet aan. Uit de verklaring van GGZ volgt dat [verweerder] door de huisarts is verwezen
“in verband met een sombere stemming, geluxeerd door niet uitkeren ziektewet door werkgever omdat patiënte in Dominicaanse Republiek was voor behandeling SLE (…)”. Volgens dr. De Vries lijkt in diagnostische termen sprake van een lichte depressieve stoornis. Uit geen van deze verklaringen volgt dat de deskundige een onjuiste inschatting heeft gemaakt van de (reis-) mogelijkheden van [verweerder] . Ook het door [verweerder] gestelde verband tussen allergie voor penicilline en het daarom niet kunnen reizen is niet met medische stukken onderbouwd.

5.6.

Al met al oordeelt de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] zodanig dat van Hago in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij dit oordeel speelt ook een rol dat geenszins vast is komen te staan dat [verweerder] in de gehele periode van vier maanden volledig arbeidsongeschikt is geweest. De bedrijfsarts schrijft op 19 januari 2016
: “ik kan niet met terugwerkende kracht de belastbaarheid vaststellen over de periode werknemer in het buitenland verbleef. Wel is te zeggen dat in algemene zin, op basis van de mij bekende medische informatie en gestelde diagnose er niet per definitie sprake hoeft te zijn geweest van “geen benutbare mogelijkheden”.Uit geen van de van de Dominicaanse arts afkomstige stukken blijkt immers dat [verweerder] wegens haar angstklachten en de huidaandoening volledig arbeidsongeschikt was. Ook uit de door [verweerder] overgelegde medische informatie van Nederlandse behandelaars volgt dat niet. Gelet op het voorgaande is een gerede kans aanwezig dat [verweerder] in een periode van vier maanden niet heeft hervat in haar werk, terwijl zij dat gelet op haar medische toestand wel kon.

5.7.

Aan het vereist van artikel 7:671b, vijfde lid, van het BW is voldaan. Uit de door Hago overgelegde brieven is voldoende duidelijk dat [verweerder] is gemaand om haar re-integratieverplichtingen na te komen en ook dat de loonbetaling is opgeschort en gestopt. Ten slotte is ook voldaan aan de eis dat Hago beschikt over een deskundigenoordeel. Omdat de arbeidsovereenkomst op de zogenaamde “e-grond” wordt ontbonden behoeven de overige aangevoerde gronden geen bespreking. Ook hoeft niet te worden bezien of herplaatsing in een andere functie mogelijk is.

5.8.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Hago zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Ten minste een maand moet resteren waarbij de kantonrechter tegen het einde van de maand zal ontbinden. Hoewel [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt oordeelt de kantonrechter dat van
ernstige verwijtbaarheidgeen sprake is zodat een eerder tijdstip van ontbinding niet in de rede ligt. Daarbij speelt een rol dat op basis van de medische stukken wel aannemelijk is dat [verweerder] kampte met psychische klachten waardoor haar handelwijze daardoor mogelijk is beïnvloed.

het tegenverzoek

5.9.

Voor toewijzing van het verzoek tot wedertewerkstelling bestaat geen aanleiding nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

5.10.

Uit de stukken volgt dat het loon in ieder geval vanaf 24 oktober 2016 door Hago is stopgezet. De kantonrechter oordeelt dat Hago daarvoor geen goede grond heeft aangevoerd. Hago heeft het loon, blijkens de brief van 24 oktober 2016, stopgezet onder toepassing van artikel 7:629, derde lid, onder c van het BW. Van een concreet aanbod tot het verrichten van passende arbeid is echter niet gebleken zodat de aangevoerde grond geen loonstop rechtvaardigt. Voorts is gebleken dat [verweerder] zich per 11 januari 2017 weer beschikbaar heeft gesteld maar dat Hago geen gebruik wil maken van het aanbod van [verweerder] . Al met al zal de kantonrechter de vordering van [verweerder] gericht op betaling van loon vanaf 24 oktober 2016 toewijzen. Of [verweerder] in de periode vanaf heden tot 1 juni 2017 nog moet hervatten, is aan (de bedrijfsarts van) Hago.

5.11.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

5.12.

[verweerder] heeft een verzoek gedaan om Hago te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [verweerder] is Hago op grond van artikel 7:673, lid 1, van het BW een transitievergoeding verschuldigd van € 2.144,42 bruto. Uit artikel 7:673, lid 1, van het BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Hiervoor is al overwogen dat van ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] geen sprake is. De verzochte transitievergoeding, waarvan de hoogte niet door Hago is betwist, zal worden toegewezen. Met toepassing van artikel 7:686a, lid 1, van het BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 juli 2017.

5.13.

[verweerder] heeft (verder) verzocht om Hago te veroordelen tot afgifte van een positief getuigschrift. De kantonrechter zal dit verzoek afwijzen omdat uit de wet reeds de verplichting van Hago voortvloeit dat zij desgevraagd overgaat tot afgifte van een getuigschrift. Op dit moment ziet de kantonrechter niet in waarom Hago, na een verzoek van [verweerder] daartoe, niet vrijwillig tot afgifte zal overgaan.

Verzoek en tegenverzoek

5.14.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2017;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

het tegenverzoek

6.3.

veroordeelt Hago om [verweerder] het ziekengeld/ loon vanaf 24 oktober 2016 te betalen;

6.4.

veroordeelt Hago om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 2.144,42 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 18 april 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter