Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Sectie Familie & Jeugd
locatie Alkmaar
gerechtelijke vaststelling ouderschap
zaak-/rekestnr.: C/15/252385 / FA RK 16-7375
beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 19 juli 2017
in de zaak van:
[de moeder],
in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigster over na te noemen minderjarige
wonende te [woonplaats] ,
hierna mede te noemen: de moeder,
advocaat: mr. D.E.M. Boukens, kantoorhoudende te Hoorn Nh,
--tegen--
[de man],
zonder vaste woon of verblijfplaats hier te lande of elders,
hierna mede te noemen: de man.
Het minderjarige kind [minderjarige] wordt vertegenwoordigd door mr. S.D. Bhagwandin, bijzondere curator.
1.Procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 9 december 2016;
- de beschikking van deze rechtbank van 4 januari 2017, waarbij mr. S.D. Bhagwandin, advocaat te Hoorn, is benoemd tot bijzondere curator;
- het verslag van de bijzondere curator van 14 maart 2017, ingekomen op 15 maart 2017;
- de openbare oproep van de man in de Staatscourant van 3 april 2017.
1.2
De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 15 juni 2017 in aanwezigheid van de moeder, bijgestaan door mr. D.E.M. Boukens, en mr. S.D. Bhagwandin, de bijzondere curator. De man is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen.
2.Feiten en omstandigheden
2.1
De moeder heeft van 2008 tot en met 2009 een affectieve relatie gehad met de man. Zij hebben niet samengewoond.
Uit de moeder is op [geboortedatum] te [plaats] geboren het thans nog minderjarige kind:
- [minderjarige] .
De moeder is belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .
2.2
Ten tijde van de geboorte was de moeder gehuwd met de heer [naam] . Bij beschikking van deze rechtbank van 6 april 2016 is de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van de heer [naam] met betrekking tot [minderjarige] gegrond verklaard. In deze procedure werd [minderjarige] vertegenwoordigd door de bijzondere curator mr. S.D. Bhagwandin.
2.3
Voor de geboorte van [minderjarige] heeft de moeder twee kinderen gekregen, [kind] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Somalië, en [kind] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Somalië.
Op 12 januari 2015 is de moeder gehuwd met de heer [naam] . Uit dit huwelijk zijn geboren de minderjarigen [minderjarige] , op [geboortedatum] en [minderjarige] , op [geboortedatum] .
2.3
Bij beschikking van 4 januari 2017 is mr. S.D. Bhagwandin ook in deze procedure benoemd tot bijzondere curator over [minderjarige] .
3.Verzoek
3.1
De moeder verzoekt in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [minderjarige] , de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot [minderjarige] .
3.2
De moeder stelt dat de man de verwekker is van [minderjarige] .
Zij voert daar toe aan dat zij en de man een relatie hadden waaruit [minderjarige] is geboren. Er is goed contact tussen de moeder en de man. Ook [minderjarige] heeft telefonisch contact met de man. De man verblijft in verband met de gezondheid van zijn moeder voor langere tijd in Ethiopië.
4.Verweer
De man heeft geen verweer gevoerd, noch is hij ter zitting verschenen.
5.Beoordeling
5.1
De moeder en de man hebben beiden in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. Een mogelijke tweede nationaliteit van de man is onbekend. Op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef Pro en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder en [minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Gelet op het bepaalde in artikel 10:97 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is Nederlands recht op het verzoek van toepassing,
ontvankelijkheid
5.2
De rechtbank stelt vast dat de moeder het verzoek niet op grond van artikel 1:207, eerste lid, onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) namens haarzelf doet, maar dat zij het verzoek op grond van artikel 1:207, eerste lid, onder a, BW namens [minderjarige] doet.
De rechtbank dient dan ook eerst de vraag te beantwoorden of de moeder als wettelijk vertegenwoordigster namens [minderjarige] onderhavig verzoek kan indienen. De rechtbank beantwoord deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
De moeder is belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] . Artikel 1:245, vierde lid, BW bepaalt dat het gezag betrekking heeft op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. Op grond van dit artikel kan de moeder in beginsel namens [minderjarige] optreden in juridische procedures. De moeder is naar het oordeel van de rechtbank echter niet bevoegd om namens [minderjarige] op grond van artikel 1:207, eerste lid, onder b, BW een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap met betrekking tot [minderjarige] in te dienen. De wetgever heeft ter bescherming van het minderjarige kind in artikel 1:212 BW Pro bepaald dat in zaken van afstamming het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, wordt vertegenwoordigd door een bijzondere curator, daartoe benoemd door de
rechtbank die over de zaak beslist. In deze zaken kunnen de belangen van het minderjarige kind immers strijdig zijn met de belangen van zijn wettelijk vertegenwoordigers. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 1:212 BW Pro dat een minderjarig kind in afstammingszaken slechts mag worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator, met uitsluiting van andere wettelijk vertegenwoordiger(s). Dit betekent dat alleen de bijzondere curator voor de minderjarige een verzoek inzake afstammingskwesties kan indienen. De bijzondere curator dient zelfstandig te toetsen of het indienen van een verzoek in een afstammingskwestie in het belang van de minderjarige is.
Het voorgaande leidt ertoe dat de moeder in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige] in het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet-ontvankelijk is.
Dit betekent dat alleen de bijzondere curator voor [minderjarige] een verzoek inzake afstammingskwesties kan indienen. De bijzondere curator dient zelfstandig te toetsen of het indienen van een verzoek in een afstammingskwestie in het belang van de minderjarige is.
verzoek van de bijzondere curator
5.3
De bijzondere curator concludeert in haar verslag van 14 maart 2017 dat [minderjarige] er belang bij heeft dat het ouderschap van de man komt vast te staan. De man heeft via een videochat tegenover de bijzondere curator verklaard de verwekker te zijn van [minderjarige] . Hij heeft tevens een email gestuurd waarin hij verklaart de biologische vader van [minderjarige] te zijn. In deze email verklaart de man tevens dat hij samen met de moeder ervoor kiest om [minderjarige] zijn achternaam te geven. De man heeft bij de email een kopie van zijn identiteitsbewijs gevoegd. De bijzondere curator acht het van belang dat er voor [minderjarige] duidelijkheid komt over haar afstamming. Uit de bestendige verklaringen, ook in de vorige procedure, blijkt voldoende dat de man de verwekker is, aldus de bijzondere curator. De bijzondere curator verzoekt tot vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot [minderjarige] en tot wijziging van haar geslachtsnaam in die van de man.
5.4
Nu de bijzondere curator namens [minderjarige] verzoekt het ouderschap van de man gerechtelijk vast te stellen alsmede haar geslachtsnaam te wijzigen in die van de man, zal de rechtbank op dit verzoek beslissen, zodat de belangen van dit kind niet worden geschaad door de bijzondere curator te verplichten een afzonderlijke procedure te laten indienen.
5.5
Op grond van artikel 1:207 BW Pro kan het ouderschap van een persoon op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van het kind.
5.6
De rechtbank overweegt dat artikel 1:207 BW Pro als een belangrijke rechtsfiguur is ingevoerd per 1 april 1998 bij de Wet van 24 december 1997 en daarmee een “relatief jonge loot” is aan de boom van afstammingsbepalingen in het Burgerlijk Wetboek.
Met de Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480 is de reikwijdte van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aanmerkelijk verruimd tot de vaststelling van het ouderschap, waarbij ook de mogelijkheid om voor de instemmende levensgezel van de (geboorte)moeder is gekomen om een verzoek in te dienen tot vaststelling van het ouderschap. De bedoeling van de bepaling en de achtergrond zijn daarmee echter niet gewijzigd, alleen aangevuld. Deze rechtsfiguur is destijds in de wet opgenomen om de achterstandspositie op te heffen van het kind dat onder het oude recht geen afstammingsband met zijn vader kon realiseren, omdat deze hem weigerde te erkennen, dan wel was overleden. De gerechtelijke vaststelling van -thans- het ouderschap wordt dan ook gezien als een (laatste) mogelijkheid voor de moeder en/of het kind om de biologische vader of de instemmende mannelijke of vrouwelijke levensgezel van de moeder via de rechter te dwingen het juridisch ouderschap op zich te nemen als de ouder het kind niet vrijwillig wil of kan erkennen (Kamerstukken II 1995/96, 24649, 3).
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man [minderjarige] wil erkennen. Dit is ook als zodanig in de vorige procedure tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap aangevoerd. Volgens de moeder is die wens van de man niet gewijzigd. De man moet echter voor zijn zieke moeder in Ethiopië zorgen. Daardoor kon de man niet wachten tot de beschikking inzake de ontkenning van het vaderschap in kracht van gewijsde was gegaan en hij over kon gaan tot erkenning van [minderjarige] . Volgens de moeder is de man voornemens terug te keren naar Nederland, maar is alleen niet bekend wanneer.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap dient te worden afgewezen, onder gelijktijdige afwijzing van het met het verzoek samenhangende verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam. Daartoe overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de man niet kan of zal overgaan tot erkenning van [minderjarige] . Het enkele feit dat de man thans niet in Nederland is om te kunnen erkennen is daartoe onvoldoende. De rechtbank gaat daarbij tevens voorbij aan de stelling van de bijzondere curator dat zij vreest dat de moeder een ander toestemming zal geven tot erkenning van [minderjarige] . Uit het feit dat de moeder onderhavige procedure is begonnen en uit hetgeen zij ter zitting heeft verklaard, gaat de rechtbank er juist vanuit dat de moeder de wens heeft dat de man de juridische vader van [minderjarige] wordt.
5.7
De rechtbank merkt daarbij nog het volgende op. Bij een verzoek om gerechtelijke vaststelling vaderschap gaat om het om voluntaire rechtspraak; dat wil zeggen dat het niet ter vrije bepaling van partijen staat afspraken te maken. Partijen hebben derhalve een uitspraak van de rechter nodig. De reden is gelegen in het feit dat de kwestie van openbare orde is of een element van openbare orde bevat. Zoals reeds is overwogen, bepaalt artikel 1:207 BW Pro, dat het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld op de grond dat die persoon de verwekker is. Nu de wet geen mogelijkheid biedt om een reeds gerechtelijk vastgesteld ouderschap (anders dan door een herroeping van de beschikking) aan te tasten, dient het verwekkerschap vast te staan. In de regel gebeurt dat door DNA-onderzoek. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan dat anders zijn. In deze zaak staat het verwekkerschap van de man niet vast. Door de moeder is geen rechtsgeldig DNA-onderzoek overgelegd. Dit nog los van het feit dat zij vijf kinderen heeft van drie mannen. De verklaring van de moeder en de man dat de man de verwekker is, volstaat niet.
5.8
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing:
De rechtbank:
6.1
verklaart de moeder in haar verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , alsmede tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige, niet-ontvankelijk;
6.2
wijst het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de man met betrekking tot genoemde minderjarige alsmede de wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige, af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Allegro, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.