ECLI:NL:RBNHO:2017:7071

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 17/3047 en HAA 17/3048

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep van 18 augustus 2017 in de zaak tussen

1. [verzoeker 1] en [verzoeker 2]te [woonplaats 1] ,

2. [verzoeker 3] ,te [woonplaats 2] ,

3. [verzoeker 4] en [verzoeker 5]te [woonplaats 1] ,

4. [verzoeker 6]te [woonplaats 1]

5. [verzoeker 7]te [woonplaats 1] ,

6. [verzoeker 8]te [woonplaats 1]

7. [verzoeker 9]te [woonplaats 1]

8. [verzoeker 10]te [woonplaats 1]

9. [verzoeker 11]te [woonplaats 1] ,

10. [verzoeker 12]te [woonplaats 1] ,

(gemachtigde van [verzoeker 2] en verzoekers sub 2 tot en met 10: [verzoeker 1] ),

verzoekers

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bloemendaal, verweerder

(gemachtigden: mr. M.F.A. Dankbaar, T.V.H.T.J. Luckers en R. van den Ouweelen).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

1. De besloten vennootschap Hillgate Investments B.V.,

2. De besloten vennootschap IBB Kondor B.V.,

(gemachtigde: mr. R.J.H. Minkhorst).

Procesverloop

Bij besluit van 2 januari 2017 (het primaire besluit I) heeft verweerder een verzoek van verzoekers om een bouwstop op te leggen met betrekking tot de bouwwerkzaamheden ten behoeve van het project “Bijduinhof” aan de [adres] (het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 7 februari 2017 (het primaire besluit II) heeft verweerder een verzoek van verzoekers om een bouwstop op te leggen met betrekking tot het bouwen van een ondergrondse parkeergarage op het perceel afgewezen.

Bij besluit van 22 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard.

Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2017. Van verzoekers zijn verschenen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] , [verzoeker 7] en [verzoeker 10] . Verder is verschenen [naam 1] . Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Derde-partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Derde-partij sub 2 is voorts vertegenwoordigd door [naam 2] .

Overwegingen

1.1

Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

1.2

De voorzieningenrechter overweegt dat het hoogste punt van het project “Bijduinhof” inmiddels weliswaar is bereikt, maar dat het in de voorliggende zaak voor verzoekers meest van belang zijnde gedeelte daarvan, te weten het bovenste gedeelte van het woningbouwcomplex, thans nog slechts uit spantconstructies bestaat. Gelet hierop kan verzoekers enig spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening niet worden ontzegd.

2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

3.1

De voorzieningenrechter is gehouden de ontvankelijkheid van het beroep ambtshalve te beoordelen.

3.2.1

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 6 tot en met 10 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

3.2.2

De voorzieningenrechter stelt op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verzoekers sub 6 tot en met 9 alvorens beroep in te stellen tegen het bestreden besluit geen bezwaar hebben gemaakt tegen de primaire besluiten I en II en dat verzoeker sub 10 alvorens beroep in te stellen tegen het bestreden besluit uitsluitend bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit II.

3.2.3

Op grond van artikel 6:13 van de Awb, voor zover van belang, kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.

3.2.4

Verzoekers 6 tot en met 9 en verzoeker sub 10 hebben geen redenen aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen de primaire besluiten I en II onderscheidenlijk het primaire besluit I.

3.2.5

Het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 6 tot en met 9 is gelet op het voorgaande niet-ontvankelijk. Het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoeker sub 10 is niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit I.

4. De voorzieningenrechter zal gelet op het voorgaande uitsluitend het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 1 tot en met 5 (geheel) en verzoeker sub 10 (deels) inhoudelijk beoordelen.

5.1

In 2012 onderscheidenlijk 2014 heeft verweerder bekendgemaakt dat van rechtswege een bouwvergunning eerste en tweede fase is verleend aan derde-partij sub 1 voor het bouwen van negen woningen met ondergrondse stallingsgarage op het perceel. Aan de bouwvergunning tweede fase is, voor zover van belang, het volgende voorschrift verbonden:
“het uitzetten en het bepalen van het peil moet in overleg met Bouw- en Woningtoezicht geschieden.”De bouwvergunningen (thans omgevingsvergunningen) zijn in rechte onaantastbaar geworden.

5.2

In oktober 2016 heeft derde-partij sub 2 de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Bloemendaal verzocht om het peil als bedoeld in het bestemmingsplan vast te stellen voor het bouwplan. Door Bouw- en Woningtoezicht is het peil als bedoeld in het bestemmingsplan vastgesteld op 3.42 meter + NAP. Vervolgens is een aanvang gemaakt met de bouw.

5.3

Bij brieven van 21 december 2016 en 1 februari 2017 hebben verzoekers verweerder verzocht een bouwstop op te leggen omdat, voor zover thans van belang, volgens hen in strijd met de in de bouwvergunningen opgenomen maximale nok- en goothoogte wordt gebouwd en voorts omdat volgens hen de ondergrondse parkeergarage die onderdeel uitmaakt van het project in strijd met de bouwvergunningen boven het maaiveld is gerealiseerd.

5.4

Bij de primaire besluiten I en II heeft verweerder de verzoeken afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder die besluiten gehandhaafd.

6. De voorzieningenrechter zal beoordelen of in afwijking van de van rechtswege verleende bouwvergunningen is gebouwd.

7. De voorzieningenrechter stelt vast dat vergunning is verleend voor negen woningen verdeeld over vier bouwblokken, met een ondergrondse parkeergarage. De maximale goot- en nokhoogte bedraagt respectievelijk 6,30 en 10,30 meter, gemeten vanaf de aanduiding “peil” zoals weergeven op de bij de vergunningen behorende tekeningen. Volgens deze tekeningen is de parkeergarage voorzien onder de aanduiding “peil”.

8.1

In geschil is of onder de aanduiding “peil” zoals deze onder meer voorkomt op de tekeningen “Aanvraag bouwvergunning fase 1. Gevels” en “Aanvraag bouwvergunning fase 1. Doorsneden” behorende bij de van rechtswege verleende vergunningen het peil als bedoeld in artikel 1.47 van de planvoorschriften van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan “Van Wijkgarage” moet worden verstaan.

8.2

Verzoekers betogen dat met de aanduiding “peil” op de bouwtekeningen is beoogd het conform het bestemmingsplan te bepalen peil van het bouwterrein aan te geven. Het onder 5.1 omschreven voorschrift dat aan de bouwvergunning is verbonden vormt een standaard uitvoeringsbepaling welke louter strekt tot de bevordering van de effectiviteit van het op de uitvoering van de bouwwerkzaamheden uit te oefenen toezicht van gemeentewege. Indien het peil niet op de bouwtekening is aangegeven zou daarmee een adequate toetsing van het bouwplan aan het bestemmingsplan niet mogelijk zijn.

8.3

Verweerder en derde-partijen betogen dat de aanduiding “peil” het bouwkundig peil betreft. Dit is een bouwkundige benaming voor de bovenkant van de afgewerkte begane grond vloer. Vanuit het bouwkundig peil worden de maten in het werk bepaald. Op de tekeningen is het bestemmingsplan peil niet aangegeven.

8.4.1

De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder “peil” op de bouwtekeningen redelijkerwijs ook het bestemmingsplan peil als bedoeld in artikel 1.47 van de planvoorschriften dient te worden begrepen. Zij overweegt daartoe als volgt.

8.4.2

Onder het recht zoals dat ten tijde van de totstandkoming van de van rechtswege verleende vergunningen gold, kon alleen dan sprake zijn van een van rechtswege verleende vergunning indien het bouwplan niet in strijd was met het bestemmingsplan. Bij de beoordeling of er sprake was van een van rechtswege verleende vergunning diende dan ook te worden nagegaan of het bouwplan niet in strijd was met het geldende bestemmingsplan. Omdat verweerder bekend heeft gemaakt dat sprake is van van rechtswege verleende vergunningen, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder heeft beoordeeld of en in hoeverre aan de planvoorschriften met betrekking tot de maximale bouwhoogte was voldaan.

8.4.3

Op bij de van rechtswege verleende vergunningen behorende bouwtekeningen is de aanduiding “peil” geplaatst bij de lijn die de bovenkant van de afgewerkte begane grond vloer aangeeft. Deze lijn begrenst echter ook de bovenkant van het op de bouwtekeningen getekende aansluitende terrein bij de bouwblokken A1 en A2. Voor zover deze lijn zich – bij de bouwblokken B1 en B2 – boven de begane grond vloer bevindt, ligt ook het aangrenzende terrein op een zelfde afstand onder deze lijn. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat een redelijke uitleg van de tekeningen in samenhang met de bekendmaking door verweerder dat er van rechtswege een vergunning eerste fase is verleend, tot de conclusie leidt dat “peil” zowel de bovenkant van de afgewerkte begane grond vloer, het bouwkundig peil, als de bovenkant van het aangrenzende terrein, het bestemmingsplan peil, aanduidt.

Dat het peil ten tijde van de verlening van rechtsweg nog niet was uitgezet doet daar niet aan af. Bij de beoordeling of aan de planvoorschriften met betrekking tot de bouwhoogte wordt voldaan dient gelet op artikel 2.5 van de planvoorschriften te worden gemeten vanaf het peil tot aan – kort gezegd - het hoogste punt van het gebouw. Het gaat dus om de afstand tussen het peil en het hoogste punt waarbij het bij die beoordeling niet van belang is op welke NAP hoogte het peil en het hoogste punt ligt.

8.4.4

Zou de uitleg van de aanduiding die verweerder en derde-partijen voorstaan worden gevolgd dan zou dit tot de uitkomst leiden dat de vergunningen zien op een gebouw waarvoor geen hoogterestricties gelden, anders dan de onderlinge hoogtematen op de bouwtekeningen zelf. Bij die uitleg zou sprake zijn van verleende vergunningen voor een zwevend gebouw. Deze uitleg wordt dan ook niet gevolgd.

9. Niet in geschil is dat bij de bouw er voor is gekozen het bouwkundig peil niet te laten samenvallen met het bestemmingsplan peil. Het bouwkundig peil ligt op 4,10 + NAP. Dat is 0,68 meter hoger dan het door verweerder uitgezette bestemmingsplan peil en 0,90 meter hoger dat de door verzoekers voorgestane hoogte van het bestemmingsplan peil. Daarmee staat vast dat in afwijking wordt gebouwd van hetgeen is vergund. In het midden kan blijven het antwoord op de vraag of verweer het peil als bedoeld in het bestemmingsplan terecht op 3.42 + NAP heeft uitgezet of dat dit peil, gelet op het bepaalde in de planvoorschriften omtrent de wijze van uitzetting van het peil, op 3.20 + NAP ligt, omdat in beide gevallen in afwijking van hetgeen is vergund wordt gebouwd.

10.1

Op grond van artikel 5.17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet, inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen.

10.2

Een bouwstop wordt gebaseerd op artikel 5.17 van de Wabo. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij, indien de voorzieningenrechter zou concluderen dat in afwijking van de verleende bouwvergunningen is gebouwd, naar zijn voorlopige inschatting niet zou overgaan tot het opleggen van een bouwstop, omdat de geconstateerde afwijking waarschijnlijk zou kunnen worden gelegaliseerd en het project inmiddels al grotendeels is gerealiseerd, zodat geen nut meer bestaat een bouwstop op te leggen.

10.3

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4953, heeft overwogen voorziet artikel 5.17 van de Wabo, evenals artikel 100d van de Woningwet tot 1 oktober 2010 deed, in een uitdrukkelijke bevoegdheid om de bouw van een bouwwerk te staken dat zonder omgevingsvergunning wordt gebouwd, in afwachting van mogelijke te treffen handhavingsmaatregelen. Artikel 5.17 van de Wabo is volgens de geschiedenis van totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 139-140) ontleend aan artikel 100d van de Woningwet. Mede gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis bestaat geen aanleiding om het gebruik van de in artikel 5.17 van de Wabo gegeven bevoegdheid naar andere maatstaven te beoordelen, dan het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in artikel 100d van de Woningwet was opgenomen. Bij de toepassing van de in artikel 100d van de Woningwet geregelde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen behoeft, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden.

10.4

Nu de vraag of legalisatie mogelijk is bij de vraag of een bouwstop kan worden opgelegd blijkens het onder 10.3 overwogene niet relevant is, gaat de voorzieningenrechter aan de enkele stelling dat de geconstateerde afwijking waarschijnlijk zou kunnen worden gelegaliseerd, voorbij. De omstandigheid dat het project grotendeels al is gerealiseerd maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin dat geen aanleiding zou bestaan tot het opleggen van een bouwstop over te gaan, omdat een bouwstop er juist toe strekt te voorkomen dat verder wordt gebouwd in afwijking van een verleende vergunning.

11. Gelet op het voorgaande is het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 1 tot en met 5 gegrond. Het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoeker sub 10 is gegrond voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit II. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter zal verweerder opdragen een nieuw besluit op de bezwaren van verzoekers sub 1 tot en met 5 tegen de primaire besluiten I en II en op het bezwaar van verzoeker sub 10 tegen het primaire besluit II te nemen. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:731, behoort de bestuursrechter namelijk als regel niet op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang, waartoe ook het opleggen van een bouwstop op grond van artikel 5.17 van de Wabo behoort. Uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust.

De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding op grond van het bepaalde in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening. Zij treft de voorlopige voorziening strekkende tot het opleggen van een bouwstop die inhoudt dat het bouwen ten behoeve van het project “Bijduinhof” wordt gestaakt en gestaakt blijft tot twee weken nadat verweerder een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen.

12. Omdat de voorzieningenrechter reeds tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb overgaat, bestaat er geen aanleiding meer over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het daartoe strekkende verzoek van verzoekers afwijst.

13. Omdat de voorzieningenrechter het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 1 tot en met 5 en 10 gegrond verklaart en overgaat tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan deze verzoekers het door hen voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht vergoedt.

14. Verzoekers hebben verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Het verzoek om schadevergoeding komt nu niet voor toewijzing in aanmerking, nog daargelaten dat het verzoek niet is onderbouwd. Pas als verweerder een nieuw besluit op het bezwaar heeft genomen, kan namelijk worden beoordeeld of verzoekers recht hebben op schadevergoeding.

15.1

Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht verweerder te veroordelen in een bedrag aan proceskosten van € 4.000,00. Zij hebben hiertoe een factuur overgelegd van 14 augustus 2017 van [naam 1] opgesteld in verband met het adviseren over en het schrijven van processtukken inzake het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening en beroep.

15.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat [naam 1] niet namens verzoekers het verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend en beroep heeft ingesteld. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat [naam 1] verzoekers ter zitting niet heeft vertegenwoordigd, maar dat [verzoeker 1] dit heeft gedaan. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat uit de overgelegde factuur niet blijkt aan wie deze is gericht. Gelet hierop wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.

Beslissing

De voorzieningenrechter

- verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoekers sub 6 tot en met 9 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door verzoeker sub 10 niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit I;

- verklaart het beroep van verzoekers sub 1 tot en met 5 gegrond;

- verklaart het beroep van verzoeker sub 10 gegrond voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen het primaire besluit II;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit op de bezwaren van verzoekers sub 1 tot en met 5 tegen de primaire besluiten I en II en op het bezwaar van verzoeker sub 10 tegen het primaire besluit II te nemen;

- treft de voorlopige voorziening strekkende tot het opleggen van een bouwstop die inhoudt dat het bouwen ten behoeve van het project “Bijduinhof” wordt gestaakt en gestaakt blijft tot twee weken nadat verweerder een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen als hiervoor omschreven;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid van de Awb af;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal 336,00 (€ 168,00 (voorlopige voorziening) + € 168,00 (beroep)) aan verzoekers 1 tot en met 5 en 10 te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
18 augustus 2017.

griffier voorzieningenrechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Tegen deze uitspraak staat voor zover daarbij is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening geen rechtsmiddel open.