Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/270800 / KG ZA 18-142
Vonnis in kort geding van 16 maart 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F.S. KRAMER PENSIOEN B.V.,
kantoorhoudende te Wormer, gemeente Wormerland,
2.
[eiser2],
[eiser2],
3.
[eiser3],
[eiser3],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaten mr. C.N.M. Kras en mr. M. Dekker te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPINVEST B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaten mr. N.G. Wijnstekers en mr. M.L.M.N. Heltzel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Kramer Pensioen c.s. en Hypinvest genoemd worden. Eisers zullen – voor zover van belang – afzonderlijk Kramer Pensioen, [eiser2] en [eiser3] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de brief van mr. N.G. Wijnstekers van 8 maart 2018, waarbij zij de producties 1 t/m 25 in het geding heeft gebracht
- de mondelinge behandeling op 9 maart 2018
- de pleitnota van Kramer Pensioen c.s.
- de pleitnota van Hypinvest.
1.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 9 maart 2018 zijn verschenen:
- [eiser2], zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van directeur van Kramer Pensioen,
- [A.], in zijn hoedanigheid van gevolmachtigd vertegenwoordiger van Kramer Pensioen,
- mrs. Kras en Dekker voornoemd,
- [B.], [C.] en [D.], allen werkzaam bij Hypinvest,
- mrs. Wijnstekers en Heltzel voornoemd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 11 april 2005 heeft Kramer Pensioen aan Van der Hoop Bankiers N.V., een rechtsvoorgangster van Hypinvest, een recht van eerste hypotheek gevestigd op de appartementsrechten van de woningen gelegen aan de [adres] te [plaats], tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van Van der Hoop Bankiers N.V. aan Kramer Pensioen van € 674.000,--, vermeerderd met rente en kosten. Deze lening, met leningnummer 116 (hierna: leningdeel 116), is afgesloten voor een looptijd van 10 jaar behoudens verlenging, derhalve in beginsel eindigend op 31 maart 2015.
2.2.
Op 13 oktober 2006 heeft Kramer Pensioen aan 1895 Hypotheken B.V., tevens rechtsvoorgangster van Hypinvest, een recht van tweede hypotheek gevestigd op de appartementsrechten van de woningen gelegen aan de [adres] te [plaats], tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van 1895 Hypotheken B.V. aan Kramer Pensioen van € 200.000,--, vermeerderd met rente en kosten. Tevens is in verband met deze lening door [eiser2] een recht van eerste hypotheek gevestigd op een perceel grond gelegen te [plaats] nabij het perceel [adres]. Deze lening draagt het leningnummer 108 (hierna: leningsdeel 108).
2.3.
Op 28 januari 2013 hebben Kramer Pensioen en Hypinvest nieuwe afspraken gemaakt over het rentepercentage behorende bij leningsdeel 116. Vanaf voornoemde datum geldt ten aanzien van leningsdeel 116 het 3-maands Euribor tarief met een vaste renteopslag van 1,10%.
2.4.
Bij brief van 30 september 2014 heeft Hypinvest (destijds nog 1895 Hypotheken B.V.) Kramer Pensioen en [eiser2] geïnformeerd over de gevolgen van het verstrijken van de looptijd van leningdeel 116 per 1 april 2015.
2.5.
Bij mail van 1 oktober 2014 heeft Stater Nederland B.V. (verder: Stater) die de administratie voor de beide leningdelen verzorgde [eiser2] voor zover hier van belang het volgende bericht:
“(…)
In reactie op uw onderstaande mail hebben wij de situatie voorgelegd bij de geldgever. wij hebben de onderstaande terugkoppeling van hen ontvangen;
Deze cliënt heeft twee opties:
1. De cliënt lost per 01-04-2015 (of eerder) leningdeelnummer 116 volledig boetevrij af.
2. Of u brengt tegen die tijd een omzettingsofferte uit waarbij de looptijd van deelnummer 116 met 10 jaar wordt verlengd waarbij de cliënt kan kiezen uit het op dat moment actuele tarief bij een 1, 5, 7 of 10 jarige rentevastperiode. Het variabele Euribor tarief dient te allen tijde per 01-04-2015 te vervallen (…).”
2.6.
[eiser2] c.s. hebben voor het verstrijken van de looptijd van leningdeel 116 geen omzettingsofferte van Hypinvest ontvangen. De rente incasso voor dit leningdeel is op de oude voet (3-maands Euribor) gecontinueerd met dien verstande dat daarbij de opslag van 1,10% niet is geïncasseerd.
2.7.
Op 12 mei 2016 heeft Hypinvest een brief aan [eiser2] gestuurd, waarin – voor zover voor de beoordeling in dit geding van belang – het volgende is opgenomen:
“(…)
Op 1 april 2015 eindigde de economische en juridische looptijd van leningdeel 116. Op 27 augustus 2014 heeft u ons verzocht om het deel 116 per de vervaldatum met 10 jaar te verlengen tegen de op dat moment van toepassing zijnde rentepercentages en voorwaarden.
Op 1 oktober 2014 hebben wij u via email een tweetal opties gegeven:
Leningdeel 116 algeheel boetevrij aflossen of
De looptijd met 10 jaar verlengen met de op het moment van verlenging actuele rentetarieven, waarbij gekozen kon worden uit 1, 5, 7 of 10 jaar vast. Het variabele euribor tarief gold tot 1 april 2015 en kon niet meer na die datum worden gekozen. (…)
Op 16 januari 2015 heeft u ons telefonisch te kennen gegeven een offerte voor een rentevast periode van 5 jaar te willen ontvangen met een looptijdverlenging van 10 jaar. Het toen geldende tarief voor 5 jaar vast bedroeg 3,40%.
Op 24 februari 2015 is de looptijd in de administratie verlengd. Helaas is er toen door ons verzuimd de offerte voor een rentevast periode voor 5 jaar uit te brengen.
(…)
Conclusie
Enerzijds is vanaf 1 april 2015 ten onrechte het 3 maands euribor rentetarief door blijven lopen en anderzijds is dit tarief ook nog eens gedurende een aantal maanden per abuis zonder opslag geweest.
Oplossing
Om de lening te herstellen conform de geldende voorwaarden en om alsnog aan uw verzoek te voldoen en de rentevast periode op 5 jaar te stellen zullen wij het volgende doen:
- Er zal een renteaanbod worden gedaan voor een rentevast periode van 5 jaar op basis van de huidige geldende actuele rentetarieven. Het voor u van toepassing zijnde rentepercentage bedraagt thans 3,05% (…).
- Voor de periode 1 april 2015 tot en met 1 mei 2016 zijn wij coulancehalve bereid u alsnog het 3 maands euribor tarief inclusief de vaste opslag van 1,10% te geven (…).
- Het totaal bedrag gebaseerd op het 3 maands euribor tarief dat u te weinig heeft betaald daar de opslag ten onrechte was komen te vervallen bedraagt EUR 4.956,54. Inclusief de huidige nog door u te betalen restant termijnen ad EUR 3.069,73 bedraagt de nog door u te betalen rente over de periode 1 april 2015 tot en met 1 mei 2016 EUR 8.026,27. (…)
Voor akkoord voor wijziging rentevastperiode naar 5 jaar per 01.06.2016 tegen een rentepercentage van 3,05%
De heer [eiser2] Datum Plaats”
2.8.
In een e-mailbericht van NIBC
(de voorzieningenrechter begrijpt: de bank achter Hypinvest)aan [eiser2] van 17 mei 2016 staat onder meer het volgende.
(de voorzieningenrechter begrijpt: de bank achter Hypinvest)aan [eiser2] van 17 mei 2016 staat onder meer het volgende.
“(…)
Graag reageer ik op uw email gericht aan mijn collega (…) van 13 mei jl. 12.26uur. U stelt voor een gesprek te hebben waarbij het gerezen geschil met elkaar op te lossen. Dit bericht verstuurt u ons eerst nadat wij u een voorstel hebben gedaan. Wij begrijpen derhalve uit uw reactie dat u niet akkoord kunt gaan met ons voorstel. Hiermee komt ons aanbod zoals verwoord in onze brief van 12 mei 2016 te vervallen en kunt u daar geen beroep meer op doen.
Wij stellen ons op het standpunt dat nu geen overeenstemming met u is bereikt, wij moeten vaststellen dat wij de gehele lening, inclusief ontstane achterstand, rente en kosten moeten opeisen.
(…)”
2.9.
In verband met het tussen partijen gerezen geschil over leningsdeel 116 is een procedure gevoerd bij het Kifid. Partijen hebben ter zitting op 15 mei 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten, met de volgende inhoud:
“Partijen komen bij wijze van compromis het volgende overeen:
Kramer Pensioen BV accepteert alsnog het door de bank gehandhaafde aanbod als vervat in haar brief van 12 mei 2016.
De formalisering van de tot stand gekomen overeenkomst zal op korte termijn plaatsvinden doordat de bank op korte termijn de door Kramer Pensioen BV te tekenen offerte zal uitbrengen.
Kramer Pensioen BV zal de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen binnen drie weken na heden aan de bank voldoen.
Partijen verlenen elkaar voor het overige over en weer finale kwijting.
De klacht wordt hierbij ingetrokken.
De bank zegt alsnog toe binnen één week na heden een opgave aan de wederpartij te verstrekken van het door laatstgenoemde te betalen bedrag.”
2.10.
Bij brief van 22 mei 2017 heeft Stater namens Hypinvest [eiser2] bericht over het einde van de rentevastperiode van leningsdeel 108. In deze brief staat een leningoverzicht per 1 juli 2017 opgenomen. Dit overzicht ziet er als volgt uit:
“(…)
Leningdeel-nummer
Hypotheekvorm
Hoogte leningdeel per 1-7-2017
Nominaal rente-
percentage
Jaarlijks kosten-
percentage
Datum
rente-
herziening
Termijnbedrag
per
1-7-2017
1.293.270.108
Aflossingsvrij
162.413,82
1,101%
1,1%
1-10-2017
447,04
1.293.270.116
Aflossingsvrij
675.250,46
0,791%
0,8%
1-2-2018
1.337,95
837.664,28
1.784,99
U betaalt voor uw lening 1.784,99”
2.11.
Bij e-mailbericht van 22 mei 2017 heeft Stater namens Hypinvest aan [eiser2] een overzicht gestuurd van de vermeende betalingsachterstand op leningsdeel 116. In deze mail staat onder andere het volgende opgenomen:
“Overzicht van uw hypothecaire lening
Conform het schrijven van Hypinvest B.V. van d.d. 12 mei 2016 ziet uw hypothecaire lening er als volgt uit:
Lenings-
deel
Aflosvorm
Hoofdsom
Einddatum economische looptijd
Rentevorm
Rentepercentage
Einddatum rentevaste periode
108
Aflossingsvrij
EUR 162.250,00
1-10-2026
Variabel (3-maands Euribortarief met 1,10% vaste opslag)
0,771%
1-7-2017
116
Aflossingsvrij
EUR 674.000,00
1-6-2026
Vast
3,05%
1-6-2021
Achterstand
Daarnaast bevestigen wij u bij deze de achterstand op leningsdeel 116. In verband met de inningsmomenten van uw hypothecaire lening hebben wij deze berekend per 1 juli 2017.
Achterstand per 1 juli 2017
Over periode
Bedrag
Toelichting
1-4-2015 t/m 1-5-2016
EUR 8.026,27
Conform brief van 12 mei 2016
1-5-2016 t/m 1-6-2016
EUR 870,58
0,45% (Euribor-tarief) + 1,10% (Topopslag) over EUR 674.000,00
1-6-2016 t/m 1-4-2017
EUR 17.130,83
3,05% over EUR 674.000,00 gedurende 10 maanden
1-4-2017 t/m 1-7-2017
EUR 5.139,25
Kwartaaltermijn op basis van 3,05% over EUR 674.000,--
EUR 31.166,93
Conform het op 15 mei 2017 getekende schikkingsvoorstel verwachten wij uiterlijk op 12 juni 2017 uw betaling.
(…)
Incasseren maandtermijn
Als laatste willen wij u wijzen op de door ons overeengekomen betalingswijze van uw hypotheek. Dit is middels een automatische incasso. Vanaf 1 jul 2017 verwachten wij dan ook dat u geen bedragen meer storneert en er zodoende geen achterstanden op uw hypothecaire lening meer ontstaan. Wij gaan ervanuit dat u in het vervolg uw betalingsverplichtingen stipt zult nakomen. Indien zulks niet het geval is zijn wij genoodzaakt executiemaatregelen te treffen.”
2.12.
Bij brief van 30 mei 2017 aan Stater heeft [eiser2] onder meer het volgende geschreven:
“In antwoord op uw mail van 15 mei 2017 deel ik u het volgende mede; de betaling aan Hypinvest, zoals verwoord in uw mail ad euro 31.166,93 zal helaas niet op 12 juni plaats kunnen vinden. Tijdens de zitting bij het Kifid heb ik dit overigens al gemeld, maar helaas geen gehoor gevonden bij de vertegenwoordiger van NIBC.
(…)
Om de zaak niet op de spits te drijven en de schuld aan de bank niet te doen stijgen, stel ik u het volgende voor: Op 1 juli betaling van het tweede kwartaal ad euro 5139,25 en voor de resterende openstaande schuld u zekerheid te bieden middels een verpanding van een dusdanig aantal aandelen van genoemde softwarebedrijf aan de bank.”
2.13.
Bij e-mailbericht van 8 juni 2017 aan [eiser2] heeft Stater onder meer het volgende geschreven:
“Wij hebben uw verzoek voorgelegd aan uw hypotheekverstrekker HypInvest B.V. Zij geven aannietakkoord te gaan met uw verzoek. De reden hiervoor is dat HypInvest B.V. een eenduidige schikking bij het KifiD op 15 mei 2017 maakte. In deze schikking is overeengekomen dat u binnen drie weken na ondertekening het nog opstaande bedrag zou voldoen. Daarnaast is uw voorstel tot verpanding van aandelen niet acceptabel voor Hypinvest.”
2.14.
Bij e-mailbericht van 12 juni 2017 aan Strater heeft [eiser2] onder meer het volgende geschreven:
“
Na controle van het door mij aan Hypinvest BV verschuldigde bedrag, merk ik op dat over de periode van 1-5-2016 tot 01-06-2016 een onjuiste euribor rente wordt berekend. De euribor rente is in deze periode negatief. U berekent een positief tarief van 0,45 %. Ik verzoek u de rente nota van 22 mei aan te passen aan het werkelijk te betalen bedrag en mij een herziende rekening toe te sturen.
Na controle van het door mij aan Hypinvest BV verschuldigde bedrag, merk ik op dat over de periode van 1-5-2016 tot 01-06-2016 een onjuiste euribor rente wordt berekend. De euribor rente is in deze periode negatief. U berekent een positief tarief van 0,45 %. Ik verzoek u de rente nota van 22 mei aan te passen aan het werkelijk te betalen bedrag en mij een herziende rekening toe te sturen.
Te overvloede: ik bestrijd de juistheid van uw opgave van de verschuldigde rente. “
2.15.
Bij e-mailbericht van 13 juni 2017 aan [eiser2] heeft Stater onder meer het volgende geschreven:
“Gehanteerd Euribor-tarief
Uw constatering is inderdaad juist. Helaas mist het min-teken voor het door ons genoemde Euribor-tarief in de e-mail van 22 mei 2017. Hiervoor bieden wij onze excuses aan.
Correctie achterstand
Graag bevestigen wij u bij deze de correcte achterstand op leningsdeel 116. In verband met de inningsmomenten van uw hypothecaire lening hebben wij deze berekend per 1 juli 2017.
Achterstand per 1 juli 2017
Over periode
Bedrag
Toelichting
1-4-2015 t/m 1-5-2016
EUR 8.026,27
Conform brief van 12 mei 2016
1-5-2016 t/m 1-6-2016
EUR 365,08
-0,45% (Euribor-tarief) + 1,10% (Topopslag) over EUR 674.000,00
1-6-2016 t/m 1-4-2017
EUR 17.130,83
3,05% over EUR 674.000,00
1-4-2017 t/m 1-7-2017
EUR 5.139,25
Kwartaaltermijn op basis van 3,05% over EUR 674.000,--
EUR 30.661,43
Graag ontvangen wij het bovengenoemde bedrag alsnog per vandaag (d.d. 13 juni 2017) op rekeningnummer [nummer] ten name van Hypinvest B.V onder vermelding van uw naam, leningsnummer en leningsdeelnummer. Indien u hier niet aan voldoet zijn wij genoodzaakt executiemaatregelen te treffen.“
2.16.
Op 3 juli 2017 heeft Wooncollect namens Hypinvest bij Kramer Pensioen c.s. aangekondigd dat de woningen aan de [adres] zullen worden getaxeerd.
2.17.
Op 5 juli 2017 heeft mr. Dekker aan mr. Gobardhan, de voormalig advocaat van Hypinvest, verzocht om uitstel van betaling en een schriftelijke bevestiging dat het NIBC tot 1 oktober 2017 afziet van het nemen van aanvullende maatregelen. In deze mail verzoekt mr. Dekker om de executie tot genoemde datum op te schorten.
2.18.
Bij brief van 6 juli 2017 aan Kramer Pensieon c.s. heeft Wooncollect namens Hypinvest onder meer het volgende geschreven:
“
Helaas bent u de afspraak in de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen. In deze brief leest u hoe u voorkomt dat wij uw woningen openbaar verkopen.
Helaas bent u de afspraak in de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen. In deze brief leest u hoe u voorkomt dat wij uw woningen openbaar verkopen.
Opeisen lening
Wij eisen nu uw volledige hypotheek op. Dat komt omdat u een betalingsachterstand heeft op uw hypotheek.
(…)
Totaal + p.m/ € 866.911,43 + p.m.
Betalen
Het is noodzakelijk dat u het totaalbedrag uiterlijk voor 20 juli 2017 overmaakt (…)”
2.19.
Op 16 augustus 2017 zijn de taxatierapporten voor beide woningen beschikbaar gekomen. Bij brief van 24 augustus 2017 aan Kramer Pensioen c.s. heeft Wooncollect onder meer het volgende geschreven:
“
U heeft van ons een brief ontvangen waarin staat dat wij huw hypotheek opeisen. Tot nu toe heeft u de lening niet volledig afgelost. In deze brief informeren wij u over de gevolgen hiervan.
U heeft van ons een brief ontvangen waarin staat dat wij huw hypotheek opeisen. Tot nu toe heeft u de lening niet volledig afgelost. In deze brief informeren wij u over de gevolgen hiervan.
Openbare verkoop
Wij hebben uw dossier overgedragen aan Notariskantoor Van Heeswijk Notarissen N.V. in Rotterdam(hierna: de notaris)
. Zij bereiden nu de openbare verkoop van uw woningen aan de [adres] in[plaats]en het kavel aan de [adres] in[plaats]voor.”
. Zij bereiden nu de openbare verkoop van uw woningen aan de [adres] in[plaats]en het kavel aan de [adres] in[plaats]voor.”
2.20.
Bij brief van 8 september 2017 aan de notaris heeft mr. Dekker gemotiveerd verzocht af te zien van de openbare verkoop van de appartementsrechten en het perceel grond.
2.21.
Bij brief van 28 september 2017 aan [eiser2] heeft Stater namens Hypinvest een verlengingsaanbod gedaan en onder meer het volgende geschreven:
“Op 1 april 2015 heeft leningdeel 1.293.270.116 het einde van de looptijd bereikt. Dat betekent dat de lening terugbetaald moet worden De schuldrest bedraagt EUR 674.000.
Overeenkomstig het aanbod van 12 mei 2016 is Hypinvest B.V. bereid om de lening te verlengen met 120 maanden tot 1 april 2025 tegen een rentevaste periode van 60 maanden met een rentepercentage van 3,05% vanaf 1 juni 2016.
(…)
Indien u akkoord gaat met bovenstaande condities, dan verzoeken wij u deze brief voor akkoord te ondertekenen en uiterlijk 15 oktober 2017 aan ons terug te sturen, naar:
(…)
Indien u niet akkoord gaat met bovenstaande condities, dan zal de lening per 1 november 2017 volledig terugbetaald moeten worden inclusief (achterstallige) rente en kosten.
(…)
Voor akkoord [eiser2] Datum Plaats
…….................................... ……… ………………… ”
2.22.
Bij brief van 13 oktober 2017 aan Stater heeft Mr. Dekker een tegenvoorstel gedaan, welk voorstel bij brief van 2 oktober 2017 door Strater is afgewezen. Op 30 november 2017 ontving Kramer Pensioen c.s, van de notaris de aankondiging van de executie van de onderpanden. Bij e-mailbericht van 20 december 2017 aan de notaris heeft mr. Kras haar verzocht te bemiddelen, welk verzoek bij e-mailbericht van 19 december 2017 is afgewezen.
2.23.
Op 14 februari 2018 heeft gerechtsdeurwaarderskantoor AGIN Timmersmans op verzoek van Hypinvest aan Kramer Pensioen c.s. aangezegd dat Van Heeswijk Notarissen op woensdag 21 maart 2018 vanaf 14.00 zal overgaan tot executie van het perceel grond nabij de [adres] te [plaats] en de appartementsrechten op de woningen aan de [adres] te [plaats].
3.Het geschil
3.1.
Kramer Pensioen c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hypinvest verbiedt om de appartementsrechten en het perceel grond als genoemd in de exploten van 14 februari 2018 te executeren, althans Hypinvest gebiedt de executoriale verkoop en veiling van voornoemde appartementsrechten en het perceel grond te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure (binnen één maand na betekening van de dagvaarding aanhangig te maken door één der partijen) middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zal zijn beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- ineens en een dwangsom van € 10.000,-- per dag of dagdeel dat Hypinvest weigert om aan deze veroordeling mee te werken, met veroordeling van Hypinvest in de kosten van dit geding, waaronder een bedrag aan (na) salaris voor de advocaten van Kramer Pensioen c.s.
3.2.
Kramer Pensioen c.s. legt aan haar vorderingen samengevat - het volgende ten grondslag. Kramer Pensioen heeft de facturen van Hypinvest steeds tijdig en volledig betaald, waardoor er geen sprake kan zijn van verzuim of betalingsachterstand aan de zijde van Kramer Pensioen. De door Hypinvest berekende achterstand is gebaseerd op een verkeerde uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Nu verzuim een voorwaarde is voor de uitoefening van het recht van parate executie, is Hypinvest in het onderhavige geval niet bevoegd om tot executie over te gaan.
Hypinvest handelt volgens [eiser2] c.s. voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid, onrechtmatig, dan wel pleegt zij wanprestatie aangezien zij zich op geen enkele wijze heeft ingespannen om executie te voorkomen, niet bereid is tot overleg en vanaf mei 2016 te pas en te onpas gedreigd heeft met executie van de onderpanden.
Tenslotte hebben [eiser2] c.s. gesteld dat Hypinvest misbruik maakt van recht, aangezien zij, gelet op de onderwaarde van het verhypothekeerde geen enkel belang heeft bij de executie daarvan.
Tenslotte hebben [eiser2] c.s. gesteld dat Hypinvest misbruik maakt van recht, aangezien zij, gelet op de onderwaarde van het verhypothekeerde geen enkel belang heeft bij de executie daarvan.
3.3.
Hypinvest voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van Hypinvest strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser2] en [eiser3] op grond van het feit dat alleen Kramer Pensioen de leningsovereenkomsten is aangegaan. De voorzieningenrechter volgt Hypinvest niet in haar standpunt. De dreigende executie ziet onder andere op het perceel grond aan de Dorpsstraat, welk perceel tot de huwelijksgemeenschap van [eiser2] en [eiser3] behoort. Op grond van dit enkele feit volgt dat [eiser2] en [eiser3] ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
4.2.
Ter beantwoording van de vraag of Hypinvest in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 3:268 BW gerechtigd is over te gaan tot parate executie van de appartementsrechten en het perceel grond, dient de vraag te worden beantwoord of Kramer Pensioen in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Daartoe dient allereerst te worden bezien wat partijen exact zijn overeengekomen.
4.3.
Kramer Pensioen stelt dat partijen in de vaststellingsovereenkomst van 15 mei 2017 overeenstemming hebben bereikt over de verlenging van leningsdeel 116, waarbij Hypinvest aan Kramer Pensioen een offerte op basis van de op dat moment geldende rentetarieven zou uitbrengen voor een nieuwe rentevaste periode van vijf jaar, welk percentage van toepassing zou zijn na acceptatie van de offerte door Kramer Pensioen. Tot het moment van acceptatie van de offerte is volgens Kramer Pensioen het 3-maands Euribor tarief met een vaste renteopslag van 1,10% van toepassing, nu partijen deze voorwaarden op 28 januari 2013 zijn overeengekomen en de lening op 24 februari 2015 onder deze voorwaarden administratief door Hypinvest is verlengd.
Hypinvest betwist dat de lening onder de oude voorwaarden van 28 januari 2013 is blijven doorlopen en stelt dat Kramer Pensioen door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst alsnog akkoord is gegaan met het aanbod dat Hypinvest heeft gedaan in haar brief van 12 mei 2016. Dit heeft volgens Hypinvest tot gevolg dat Kramer Pensioen met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2016 een rentetarief van 3,05% verschuldigd is over leningsdeel 116. Dientengevolge heeft Hypinvest Kramer Pensioen op 22 mei 2017 geïnformeerd dat zij tot 1 juli 2017 een achterstand van € 31.166,93 had op leningsdeel 116, welk bedrag later door Hypinvest is gecorrigeerd naar € 30.661,43. Betaling van dit bedrag door Kramer Pensioen is uitgebleven, ten gevolge waarvan Hypinvest stelt dat Kramer Pensioen in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Hypinvest voert aan wegens het verzuim van Kramer Pensioen gerechtigd te zijn om de appartementsrechten en het perceel grond te executeren.
Kramer Pensioen bestrijdt dat partijen met de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd afspraken met terugwerkende kracht te maken en bestrijdt de (hoogte van de) door Hypinvest berekende achterstand ten aanzien van leningsdeel 116.
Hypinvest betwist dat de lening onder de oude voorwaarden van 28 januari 2013 is blijven doorlopen en stelt dat Kramer Pensioen door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst alsnog akkoord is gegaan met het aanbod dat Hypinvest heeft gedaan in haar brief van 12 mei 2016. Dit heeft volgens Hypinvest tot gevolg dat Kramer Pensioen met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2016 een rentetarief van 3,05% verschuldigd is over leningsdeel 116. Dientengevolge heeft Hypinvest Kramer Pensioen op 22 mei 2017 geïnformeerd dat zij tot 1 juli 2017 een achterstand van € 31.166,93 had op leningsdeel 116, welk bedrag later door Hypinvest is gecorrigeerd naar € 30.661,43. Betaling van dit bedrag door Kramer Pensioen is uitgebleven, ten gevolge waarvan Hypinvest stelt dat Kramer Pensioen in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Hypinvest voert aan wegens het verzuim van Kramer Pensioen gerechtigd te zijn om de appartementsrechten en het perceel grond te executeren.
Kramer Pensioen bestrijdt dat partijen met de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd afspraken met terugwerkende kracht te maken en bestrijdt de (hoogte van de) door Hypinvest berekende achterstand ten aanzien van leningsdeel 116.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In de vaststellingsovereenkomst zijn Kramer Pensioen en Hypinvest samengevat - overeengekomen dat Kramer Pensioen het aanbod van Hypinvest zoals verwoord in haar brief van 12 mei 2016 alsnog zal accepteren en dat de formalisering van de tot stand gekomen overeenkomst zal plaatsvinden doordat Hypinvest een te ondertekenen offerte zal uitbrengen aan Kramer Pensioen, waarbij Kramer Pensioen de daaruit voortvloeiende verplichtingen binnen drie weken na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst aan Hypinvest dient te voldoen. Verwijzing naar de brief van 12 mei 2016 geeft steun aan het standpunt van Hypinvest dat partijen zijn overeengekomen dat het in die brief genoemde rentepercentage van 3,05% met terugwerkende kracht per 1 juni 2016 op leningdeel 116 van toepassing is. Blijkens de vaststellingsovereenkomst zou Hypoinvest deze afspraak moeten formaliseren in een door haar op korte termijn uit te brengen offerte. Ter zitting is vast komen te staan dat de offerte van Hypinvest in ieder geval op 28 september 2017 door Kramer Pensioen is ontvangen. Hypinvest voert aan dat zij de offerte al op 15 augustus 2017 aan Kramer Pensioen heeft gestuurd, maar de ontvangst van deze brief is door Kramer Pensioen betwist. Nu deze brief is gericht aan de Hypotheekdesk Geldgever, van welke partij de betrokkenheid in het geschil tussen Kramer Pensioen en Hypinvest niet is gebleken, heeft Hypinvest haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. In de offerte van 28 september 2017 (zie 2.21) staat een akkoordverklaring voor Kramer Pensioen opgenomen ten aanzien van de condities uit de brief van 12 mei 2016, welke akkoordverklaring tot op heden niet door Kramer Pensioen is ondertekend. Genoemde akkoordverklaring in de brief van 28 september 2017 laat ruimte voor Kramer Pensioen om met een tegenaanbod te komen en, belangrijker nog, geeft steun aan het standpunt van [eiser2] c.s. dat er in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de rente geen terugwerkende kracht is overeengekomen.
4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over wat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Nu Stater namens Hypinvest in een leningoverzicht voor Kramer Pensioen van 22 mei 2017 (zie 2.10), dus een week na de vaststellingsovereenkomst, voor leningdeel 116 een rentepercentage vermeldt van 0,791% en deze rente kennelijk ook steeds bij Kramer Pensioen heeft geïncasseerd, acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot eenzelfde uitleg van de vaststellingsovereenkomst komt als Hypinvest, om nu tot het oordeel te komen dat Kramer Pensioen in verzuim is geraakt met de voldoening van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt daarnaast dat ook in het geval de vaststellingsovereenkomst overeenkomstig het standpunt van Hypinvest wordt uitgelegd, niet vast staat welk bedrag Kramer Pensioen aan Hypinvest verschuldigd is. Stater heeft Kramer Pensioen namens Hypinvest op 22 mei 2017 en 13 juni 2017 overzichten gestuurd van wat Kramer Pensioen volgens Hypinvest ingevolge de vaststellingsovereenkomst aan haar verschuldigd is. Ter zitting heeft Kramer Pensioen de door Hypinvest overgelegde overzichten met de betalingsachterstand per 1 juli 2017 gemotiveerd betwist, waarbij Kramer Pensioen ter onderbouwing van haar betwisting een overzicht heeft overgelegd met af- en bijschrijvingen voor leningdelen 108 en 116. De voorzieningenrechter concludeert dat in het overzicht van Kramer Pensioen drie afschrijvingen (betalingen) zijn opgenomen voor de onderhavige leningdelen waarvan niet is gebleken dat deze in de namens Hypinvest opgestelde overzichten zijn meegenomen. Dit betekent dat het er nu voor moet worden gehouden dat de overzichten van de vermeende betalingsachterstand niet juist zijn en dat Hypinvest daarmee niet aan haar verplichting uit de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan om opgave te verstrekken van het door Kramer Pensioen te betalen bedrag. Alsdan kan Kramer Pensioen ook niet in verzuim zijn komen te verkeren.
4.7.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Hypinvest betoogt dat zij voldoende overleg met Kramer Pensioen heeft gevoerd en geduld heeft getoond bij de betaling van de achterstanden. Met dit betoog miskent Hypinvest evenwel dat de vaststellingsovereenkomst niet ziet op een geschil over de betalingsachterstand voor een bestaande lening, maar over de voortzetting van de lening onder nieuwe voorwaarden. Voor zover deze nieuwe voorwaarden tot een betalingsachterstand hebben geleid dat zal in een bodemprocedure kunnen worden vastgesteld is ten aanzien daarvan van enig overleg en geduld niet gebleken.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Kramer Pensioen in verzuim is. Alleen al hierom zal de vordering worden toegewezen als hierna bij de beslissing vermeld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat er geen grond is voor het gevorderde algehele executieverbod. Voorts kan met dit vonnis geen voorschot worden genomen op de rechtmatigheid van een eventuele executie op grond van het oordeel van de bodemrechter in eerste aanleg. Hypinvest zal bij de huidige stand van zaken dat oordeel moeten afwachten, maar op voorhand kan niet van haar worden verlangd dat zij de executie op grond van het oordeel van de bodemrechter gestaakt houdt totdat het vonnis in de bodemzaak in kracht van gewijsde is gegaan.
De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, aangezien Hypinvest ter zitting heeft verklaard dat zij zich bij dit vonnis zal neerleggen.
4.9.
Hypinvest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kramer Pensioen c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.523,00
4.10.
De gevorderde nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen op de wijze als bij de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Hypinvest de executoriale verkoop en veiling van de appartementsrechten en het perceel grond als genoemd in de exploten van 14 februari 2018 te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg zal zijn beslist over de vraag of Kramer Pensioen ten aanzien van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst in verzuim is komen te verkeren;
5.2.
veroordeelt Hypinvest in de proceskosten, aan de zijde van Kramer Pensioen c.s. tot op heden begroot op € 1.523,00;
5.3.
veroordeelt Hypinvest in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 maart 2018.