Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Sectie Familie & Jeugd
locatie Alkmaar
HZ
zaak-/rekestnr.: C/15/249080 / FA RK 16-5767
beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 3 januari 2018
in de zaak van:
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
hierna mede te noemen: de man,
advocaat: mr. L.M. Wagemaker, kantoorhoudende te Hoorn Nh,
--tegen--
[de moeder],
wonende te [woonplaats] ,
hierna mede te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P.A.J. van Putten, kantoorhoudende te Alkmaar,
in welke zaak als belanghebbende wordt aangemerkt:
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [belanghebbende] .
De minderjarige [minderjarige] wordt vertegenwoordigd door [bijzondere curator] , bijzondere curator, gevestigd te Alkmaar.
1.Procedure
1.1
De rechtbank heeft op 2 september 2016 het verzoekschrift, met bijlagen, van de man van 31 augustus 2016 ontvangen.
1.2
Op 20 oktober 2016 heeft de rechtbank ambtshalve een beschikking gewezen, waarin [bijzondere curator] tot bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , is benoemd.
1.3
De rechtbank heeft op 25 november 2016 een brief van 16 november 2016 met het verslag en advies van de bijzondere curator ontvangen.
1.4
Ter griffie is op 20 januari 2017 het verweerschrift van de moeder ingekomen.
1.5
De eerste mondelinge behandeling van deze zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 23 januari 2017 in aanwezigheid van partijen, de man bijgestaan door mr. L.M. Wagemaker, de moeder bijgestaan door mr. M. van der Weide als waarnemer voor mr. P.A.J. van Putten. Daarnaast zijn de [belanghebbende] en de bijzondere curator verschenen. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.6
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 23 januari 2017 zijn partijen ter zitting overeengekomen om hun geschillen in mediation trachten op te lossen. De zaak is in afwachting van het resultaat van de mediation aangehouden.
1.7
Op verzoek van partijen is de behandeling van de zaak vervolgens een aantal keren aangehouden in verband met de nog lopende mediation.
1.8
Bij bericht van 16 augustus 2017 heeft de advocaat van de man meegedeeld dat partijen in onderling overleg tot goede afspraken zijn gekomen. De man heeft verzocht een tussenbeschikking af te geven met betrekking tot vernietiging van de erkenning, nu de moeder daarmee heeft ingestemd. Voorts zijn er in onderling overleg afspraken gemaakt over een voorlopige omgangsregeling en de wijze van communicatie tussen partijen. De man heeft verzocht om de zaak met betrekking tot een definitieve zorgregeling voor de duur van zes maanden aan te houden.
1.9
Bij bericht van 30 augustus 2017 heeft de advocaat van de moeder meegedeeld dat de moeder kan instemmen met de vernietiging van de erkenning, zoals tussen partijen is besproken. De vrouw is van mening dat een aanhouding inzake de zorgregeling niet nodig is, nu partijen in staat zijn om in onderling overleg over een eventuele uitbreiding te praten. De afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.
1.1
Bij bericht van 6 december 2017 heeft de advocaat van de man de vaststellingsovereenkomst overgelegd.
1.11
De mondelinge behandeling is voortgezet op 11 december 2017, in aanwezigheid van partijen, de man bijgestaan door mr. L.M. Wagemaker, de moeder bijgestaan door mr. P.A.J. van Putten. Voorts is verschenen de bijzondere curator.
2.Feiten en omstandigheden
2.1
Partijen hebben gedurende circa vijf jaar een affectieve relatie gehad.
Uit de moeder is op [geboortedatum] te [plaats] geboren de minderjarige [minderjarige] .
De vrouw is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] , die bij haar woont.
2.2
Op [datum] is [minderjarige] door [belanghebbende] erkend.
3.Verzoek
3.1
De man heeft de rechtbank verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
op grond van artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bijzondere curator te benoemen om de belangen van [minderjarige] te behartigen;
voor recht te verklaren dat de erkenning door [belanghebbende] op grond van artikel 1:204, derde lid, BW nietig is;
te bepalen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] gehouden is tot doorhaling van de akte van erkenning door de [belanghebbende] (van
[datum] ), binnen een door de rechtbank te bepalen termijn;
te bepalen dat de ten deze te wijzen beschikking in de plaats komt van de toestemming van de moeder tot erkenning van [minderjarige] , zodat de man [minderjarige] als zijn zoon kan erkennen;
te bepalen dat hij samen met de moeder zal worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] ;
te bepalen dat de moeder hem eenmaal per maand per e-mail informeert over alle gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [minderjarige] , in het bijzonder de ontwikkelingen op school, schoolrapporten, vakantiebestemmingen en medische aangelegenheden;
te bepalen dat als zorgregeling zal gelden dat [minderjarige] tijdens de oneven weken bij de man verblijft van vrijdag uit school (dan wel bij geen school vanaf 12.00 uur) tot zondag 17.00 uur;
te bepalen dat als verdeling van de vakanties en feestdagen zal gelden het schema zoals dat door de man in zijn verzoekschrift is opgenomen.
3.2
De man meent dat aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning in de zin van artikel 204, derde lid, Boek 1 BW is voldaan. Volgens de man is de erkenning van [minderjarige] door [belanghebbende] nietig op grond van misbruik van recht door de moeder. De man wenst te worden betrokken in het leven van [minderjarige] en acht het in het belang van [minderjarige] dat hij samen met de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag, zodra de erkenning is gerealiseerd. Daarnaast wil de man graag geïnformeerd worden over [minderjarige] . Het is van belang dat de moeder hem een keer per maand, bij voorkeur per e-mail, informeert over aangelegenheden betreffende [minderjarige] . De man is thans afhankelijk van de bereidheid van de moeder om zijn zoon te mogen zien. Daarom vindt hij het van belang dat er een omgangsregeling wordt bepaald.
4.Verweer
4.1
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.2
Nadat partijen mediation hebben betracht, heeft de moeder aangegeven in te stemmen met een vernietiging van de door [belanghebbende] gedane erkenning en ermee in te stemmen dat de man zal overgaan tot erkenning van [minderjarige] .
5.Bijzondere curator
5.1
De bijzonder curator heeft in haar verslag van 25 november 2016 geadviseerd om vervangende toestemming te verlenen aan de man onder gelijktijdige doorhaling van de akte van erkenning door [belanghebbende] . Daartoe heeft zij het volgende overwogen.
5.2
De man behoort als verwekker niet tot de in artikel 1:205 BW limitatief opgesomde personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken. Hij kan wel vragen om het opmaken van een akte van erkenning, met gelijktijdige doorhaling van de akte van erkenning gedaan door de man die niet de biologische vader is. Nu de man heeft nagelaten eerder vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken, kan de erkenning slechts worden aangetast met een beroep op misbruik van bevoegdheden als de moeder de toestemming tot erkenning heeft verleend uitsluitend met het oogmerk de belangen van de vader te schaden. Daarvan is volgens de bijzondere curator sprake. Immers, uit hetgeen de moeder en [belanghebbende] vertellen over hun samenzijn, rijst twijfel over het bestaan van deze relatie. De vrouw heeft duidelijk waarneembaar veel frustratie jegens de man en het argument van de moeder voor erkenning door [belanghebbende] is weinig steekhoudend. De vrouw heeft aangegeven pas sinds kort een relatie met [belanghebbende] te hebben. Er zijn geen plannen voor samenwoning. De vrouw heeft [belanghebbende] geen toestemming gegeven om haar oudere dochter uit een eerdere relatie met een andere man te laten erkennen. [belanghebbende] heeft daarbij aangegeven [minderjarige] te hebben erkend op verzoek van de moeder, omdat zij wilde dat [minderjarige] een vaderfiguur zou hebben. [belanghebbende] vindt het echter belangrijk dat de biologische vader van een kind dat kind moet kunnen erkennen als hij dat wil. Mocht de man zijn vaderrol niet op zich nemen, dan is [belanghebbende] hiertoe bereid. Gelet op al hetgeen de betrokkenen naar voren hebben gebracht, heeft het er alle schijn van dat de moeder [belanghebbende] slechts toestemming heeft gegeven tot erkenning om de man buiten spel te zetten. Tot slot is volgens de bijzondere curator voldaan aan de vereisten voor erkenning door de man op grond van artikel 1:204, derde lid, BW.
5.3
Ter zitting heeft de bijzondere curator, nadat zij alle recente ontwikkelingen had vernomen, namens [minderjarige] een zelfstandig verzoek ingediend tot vernietiging van de door [belanghebbende] gedane erkenning, nu de bijzondere curator dit in het belang van [minderjarige] acht.
6.Beoordeling
6.1
Tussen partijen is niet in geding dat de man de verwekker is van [minderjarige] .
6.2
Partijen zijn in mediation tot afspraken gekomen over het aan de rechtbank voorgelegde geschil. Deze afspraken zijn in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Partijen hebben onder meer de volgende afspraken gemaakt:
a. a) De moeder en de man stemmen in met een vernietiging van de erkenning, waarbij is aangegeven dat [belanghebbende] bereid is om de erkenning te vernietigen, waarna de moeder en de man gezamenlijk zullen overgaan tot erkenning van [minderjarige] bij de ambtenaar van de burgerlijke stand;
b) De moeder zal het gezag over [minderjarige] alleen blijven uitoefenen;
c) Er is een -opbouwende- omgangsregeling overeengekomen, waarbij de man eens in de anderhalve week de zorg voor [minderjarige] op zich neemt. In de ene week zal hij op woensdag om 12.00 uur [minderjarige] vanuit school ophalen en bij zich hebben tot 17.00 uur. In de volgende week zal hij [minderjarige] op zaterdag om 12.00 uur bij de moeder ophalen en bij zich houden tot 17.00 uur. De derde week betreft geen regeling tussen [minderjarige] en de vader. In de daarop volgende week zal [minderjarige] bij de vader verblijven op woensdag (uit school) vanaf 12.00 uur. Na de zomervakantie van 2017 zal, in overleg tussen de ouders, [minderjarige] bij de vader voor het avondeten verblijven. Partijen zijn overeengekomen om de regeling op termijn uit te breiden.
Naar aanleiding van deze vaststellingsovereenkomst heeft de man zijn verzoek om te bepalen dat hij samen met de moeder wordt belast met het gezag over [minderjarige] , ingetrokken.
6.3
De rechtbank is verheugd over het feit dat partijen in de mediation samen tot afspraken zijn gekomen om gezamenlijk ouders te zijn van [minderjarige] .
6.4
De man wenst te komen tot erkenning van [minderjarige] . De moeder staat daar -inmiddels- achter en wil daarvoor haar toestemming geven. Ook [belanghebbende] heeft ingestemd met de wensen van de man en de moeder hieromtrent.
De rechtbank kan de afspraken die partijen hebben gemaakt in de vaststellingsovereenkomst omtrent de vernietiging van de door [belanghebbende] gedane erkenning echter niet juridisch formaliseren op de wijze zoals partijen dat wensen. Het gaat hier immers om een zaak betreffende afstamming waarbij met het verzoek een rechtsgevolg wordt beoogd dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
[minderjarige] is reeds erkend door [belanghebbende] , waarmee de moeder en [belanghebbende] de juridische ouders zijn van [minderjarige] . Nu volgens de Nederlandse wet een kind niet meer dan twee juridische ouders kan hebben, is er voor de man in principe geen mogelijkheid om te komen tot erkenning. Om de weg vrij te maken voor de man, dient de door [belanghebbende] gedane erkenning te worden vernietigd. In de wet, artikel 1:205 BW, is echter bepaald dat alleen de moeder, de erkenner en het kind om vernietiging van de erkenning kunnen vragen. Voor een verwekker, in dit geval de man, is er geen wettelijke mogelijkheid om vernietiging van de erkenning te vragen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is echter een mogelijkheid ontwikkeld, op grond waarvan een verwekker alsnog om vervangende toestemming tot erkenning kan verzoeken, ondanks een bestaande en rechtsgeldige erkenning, die dan, onder voorwaarden, kan worden vernietigd. (HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386). De verwekker moet een verzoek tot vervangende toestemming indienen, onder vernietiging van de eerder door een ander gedane erkenning. Daartoe dient de verwekker aan te voeren dat hij a. redelijkerwijs niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dan wel b. dat hij wel kon erkennen, maar nagelaten heeft om dat te doen en alsnog om vervangende toestemming vraagt. De verwekker zal moeten onderbouwen dat bij situatie a. de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daar tegenoverstaande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - niet in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan een ander heeft kunnen komen. Deze maatstaf wordt door de Hoge Raad aangeduid als de minder strikte maatstaf. Bij situatie b. zal de verwekker moeten aantonen dat de toestemming van de moeder tot erkenning aan een ander is gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Deze maatstaf geldt als de strikte maatstaf.
Uit het voorgaande volgt dat om op grond van de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven tot een erkenning te komen, er door de verwekker een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning moet zijn gedaan, dat kan worden toegewezen als de eerdere erkenning wordt vernietigd op grond van één van de twee maatstaven. Met andere woorden: een verzoek van een verwekker om een reeds gedane erkenning te laten vernietigen kan niet los worden gezien van een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning.
6.5
In deze zaak heeft de moeder aangegeven dat zij geen bezwaar meer heeft tegen de erkenning van [minderjarige] door de man en dat zij daar haar toestemming voor zal geven. De man heeft derhalve geen belang meer bij zijn verzoek om de toestemming van de moeder door die van de rechtbank te vervangen, nu deze toestemming van de moeder niet ontbreekt. Een door de rechtbank te maken beoordeling van de maatstaven om via een vernietiging van de erkenning naar een beoordeling tot vervangende toestemming te komen is dan ook niet meer aan de orde.
Echter, aan de wens van partijen om tot een gezamenlijke erkenning van [minderjarige] te komen, staat nog steeds in de weg de bestaande erkenning door [belanghebbende] . Zoals gezegd behoort de man als verwekker niet tot de personen die een verzoek tot vernietiging kunnen doen. De moeder zou een verzoek kunnen doen, maar moet daarbij aantonen dat er bij het geven van haar toestemming aan [belanghebbende] , sprake is geweest van dwaling of bedrog. Het staat vast dat daar geen sprake van is. Evenmin kan [belanghebbende] om vernietiging van de erkenning verzoeken, nu hij evenmin door dwaling of bedrog tot erkenning is bewogen.
Derhalve resteert nog voor het kind de mogelijkheid om tot een vernietiging van de erkenning te komen. De bijzondere curator heeft ter zitting namens [minderjarige] verzocht om de door [belanghebbende] gedane erkenning te vernietigen. Daartoe heeft de bijzondere curator aangevoerd dat zij het in het belang van [minderjarige] acht dat de juridische situatie overeen zal stemmen met de feitelijke situatie. De moeder en de man zijn samen goed aan de slag gegaan om hun gezamenlijk ouderschap vorm te geven. Daarbij moet ook het dan ook juridisch voor de man mogelijk zijn om [minderjarige] als zijn zoon te erkennen.
6.6
Vernietiging van de erkenning kan door het kind worden verzocht indien de erkenner niet de biologische vader is en de erkenning heeft plaatsgevonden tijdens de minderjarigheid van het kind. Voor alle betrokkenen staat vast dat de erkenner, [belanghebbende] , niet de biologische vader is.
6.7
Vervolgens zal de rechtbank toetsen of toewijzing van het verzoek in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat [belanghebbende] wel een rol in het leven van de moeder speelt en daarmee mogelijk ook in dat van [minderjarige] , maar dat de moeder en [belanghebbende] niet over zijn gegaan tot erkenning met het uitsluitende doel om een vaderrol van [belanghebbende] juridisch vast te leggen, inclusief alle daaruit voortvloeiende (financiële) verplichtingen. [belanghebbende] en de moeder wonen niet samen. [minderjarige] ziet [belanghebbende] niet als zijn vader en noemt hem ook niet zo. Er is geen omgangsregeling tussen [belanghebbende] en [minderjarige] en [belanghebbende] betaalt geen kinderbijdrage voor [minderjarige] . [minderjarige] weet dat de man zijn vader is en heeft ook omgang met hem. Nu partijen gezamenlijk over structurele omgang afspraken hebben gemaakt, zal [minderjarige] zijn band met zijn biologische vader uitbreiden en verdiepen. In die omstandigheid is het voor [minderjarige] van belang dat zijn biologische vader ook zijn juridische vader is. Daarnaast hebben alle betrokkenen zich op het standpunt gesteld dat vernietiging van de erkenning in het belang van [minderjarige] is, zodat de man [minderjarige] met toestemming van de moeder kan erkennen.
De rechtbank zal het verzoek van de bijzondere curator namens [minderjarige] om de erkenning te vernietigen dan ook toewijzen.
Nadat de beschikking op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan, zullen de moeder en de man, zoals zij hebben afgesproken, gezamenlijk zorgdragen voor erkenning van [minderjarige] door de man.
6.8
Vervolgens ligt aan de rechtbank voor het verzoek van de man om een zorgregeling vast te stellen. Althans, de man wenst te komen tot een vakantieregeling en een stappenplan om toe te werken naar een definitieve zorgregeling.
6.9
Ter zitting heeft de moeder aangegeven geschrokken te zijn van de voortvarendheid van de man. Zij wenst de overeengekomen regeling in de vaststellingsovereenkomst na te komen en, zoals in die overeenkomst is afgesproken, verder te gaan uitbreiden in onderling overleg. Indien partijen daar niet uit komen, wenst de moeder, zoals ook is overeengekomen, opnieuw in mediation te gaan.
6.1
De rechtbank overweegt dat duidelijk is dat partijen allebei het belang van [minderjarige] bij een band met zijn beide ouders voorop hebben staan. De gemaakte afspraken zijn echter nog pril en met name de moeder heeft nog tijd nodig om het vertrouwen in de man verder te laten groeien. De moeder ziet dat [minderjarige] geniet van de omgang met zijn vader en dat het goed met [minderjarige] gaat. Van daaruit is zij bereid de omgang op den duur verder uit te breiden. Ter zitting heeft de moeder ingestemd met een overnachting, in die zin dat [minderjarige] in de voorjaarsvakantie van 2018 voor het eerst een nachtje bij de man zal slapen. Voorts zijn partijen overeengekomen dat [minderjarige] in de kerstvakantie een dagje extra bij de man zal zijn. De man heeft ter zitting aangegeven de moeder niet te willen laten schrikken en dat hij snapt dat een uitbreiding van de omgangsregeling tijd nodig heeft.
De rechtbank drukt partijen op het hart om over en weer voorzichtigheid te betrachten en rekening te houden met elkaar. Het gaat erom dat [minderjarige] regelmatig zijn vader kan zien, waarbij uitbreiding, zowel incidenteel als structureel, in goed onderling overleg en rekening houdend met de leeftijd en de belangen van [minderjarige] dient plaats te vinden. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in staat zijn om daar samen over te beslissen, al dan niet met behulp van bijvoorbeeld de mediator. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om een andere regeling vast te stellen dan zoals die door partijen in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen. Dit geldt eveneens ten aanzien van een informatie- en consultatieregeling. Daarbij merkt de rechtbank op dat een informatieplicht reeds uit de wet volgt. De rechtbank zal de vaststellingsovereenkomst, voor zover die ziet op de omgang en informatie- en consultatie, daartoe aan de beschikking hechten.
7.Beslissing:
De rechtbank:
7.1
vernietigt de door [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] gedane erkenning van het kind:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] ;
7.2
bepaalt dat de omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling zal zijn zoals is overeengekomen in de aan deze beschikking gehechte vaststellingsovereenkomst;
7.3
verklaart deze beschikking met betrekking tot de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.4
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
7.5
draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] .
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Allegro, kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2018.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.