ECLI:NL:RBNHO:2018:4286

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/264257 / HA ZA 17-679

Vonnis van 2 mei 2018

in de zaak van

1. de vennootschap naar het recht van het land van harer vestiging

WERNER & CO. GEWÜRZE GMBH,

gevestigd en kantoor houdende te Gelsenkirchen, Duitsland,

2. de vennootschap naar het recht van het land van harer vestiging

GENERALI VERSICHERUNG AG,

gevestigd en kantoor houdende te München, Duitsland,

eiseressen,

advocaat mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P. VISSER & ZOON B.V.,

statutair gevestigd te Medemblik, kantoor houdende te Purmerend,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Tuijl te Rotterdam.

Partijen zullen hierna respectievelijk Werner, Generali en Visser genoemd worden. Werner en Generali zullen gezamenlijk Werner c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 september 2017 met producties 1-11;
de conclusie van antwoord met producties 1-20;
het tussenvonnis van 24 januari 2018;
de akte houdende producties met producties 12-28 aan de zijde van Werner c.s.;
de akte houdende producties met producties 21-22 aan de zijde van Visser;
het proces-verbaal van comparitie van 21 maart 2018 en de daarin genoemde processtukken;
de brief van Visser van 30 maart 2018.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Werner is een in Duitsland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de verwerking van ruwe kruiden, specerijen en specerijextracten, het mengen daarvan en de bewerking daarvan, alsmede de handel in deze producten.

2.2.

Generali is de bedrijfsschadeassuradeur van Werner.

2.3.

Visser is een importeur van en handelaar in kruiden, zaden, specerijen en gedroogde groenten.

2.4.

Werner en Visser doen sinds februari 2016 zaken met elkaar. Werner heeft van februari 2016 tot 2017 meerdere keren bij Visser per e-mail of telefonisch producten, waaronder majoraan, besteld. Visser importeert de majoraan uit Egypte.

2.5.

Bij e-mailbericht van 19 februari 2016 heeft Visser op verzoek van Werner aan Werner een productspecificatie van de majoraan toegezonden. Hierop staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)Product descriptionDried leaves of Majorana hortensisProcess descripionMarjoram is harvested and leaves are sundried. After sun drying,leaves are collected and separated. Leaves are sieved, cut, graded andpacked.(…)Hazard; standard and toleranceCategory Critical contaminant Tolerance(…)PhysicalGlass, parts of metal Absent (0%)Foreign material Max. 1%(…)If the goods or any part thereof supplied under the contract are processed, altered or tampered with in any way by the buyer, receiver of the goods or any other person, of if the goods have been sold of delivered to a third party, the quality of the goods shall be deemed to be accepted by the buyer.Date: February 2016”

2.6.

Bij e-mailbericht van 1 februari 2017 heeft Werner een offerte bij Visser aangevraagd voor onder meer 2.000 kg majoraan. Visser heeft hierop gereageerd en op verzoek van Werner op 2 februari 2017 een monster van de majoraan toegestuurd.

2.7.

Bij e-mailbericht van 15 februari 2017 heeft Werner bij Visser een bestelling geplaatst voor 1.000 kg majoraan. Op 21 februari 2017 heeft Visser deze hoeveelheid in 50 zakken van ieder 20 kg bij Werner laten leveren.

2.8.

Werner heeft de geleverde partij op 21 februari 2017 “op zicht en sensorisch” gecontroleerd en geen gebreken vastgesteld. Visser heeft op 22 februari 2017 een factuur van € 1.950,00 voor de levering gestuurd, die Werner op 13 april 2017 heeft betaald.

2.9.

Werner heeft een deel van de geleverde partij majoraan op 22 februari 2017 omgepakt in kleinere verpakkingen van 1,5 kg, met gebruikmaking van een verticale metaaldetector, en deze doorverkocht en geleverd aan Wiesenhof Geflügelwurst GmbH & Co. KG in Rietberg, Duitsland (hierna: Wiesenhof), die op 16 februari 2017 een spoedbestelling bij Werner had gedaan. De levering vond plaats op 23 februari 2017 (140 stuks) en op 9 maart 2017 (80 stuks).

2.10.

Wiesenhof heeft begin maart 2017 aan Werner gemeld dat na de verwerking van een hoeveelheid worst bij de eindcontrole metaal is ontdekt en dit - na detectie van alle ingrediënten van de worsten - afkomstig blijkt te zijn van de op 23 februari 2017 geleverde majoraan. Wiesenhof heeft Werner hiervoor aansprakelijk gesteld.

2.11.

Op 10 maart 2017 heeft Werner aan Visser gemeld dat metaal in het eindproduct van Wiesenhof is gevonden en dat daarna door haarzelf met een horizontale magneet is vastgesteld dat zich metaaldelen met een lengte tot circa 5 millimeter in de door Visser geleverde majoraan bevinden.

2.12.

Vervolgens is hierover tussen Werner en Visser gecorrespondeerd.

2.13.

Op 22 maart 2017 heeft Wiesenhof aan Werner een opstelling toegestuurd van de door haar geleden schade. Wiesenhof heeft een schadebedrag van € 198.209,36 berekend vanwege het niet vrijgeven van de betreffende hoeveelheid worst voor verkoop en de afvoer daarvan door de afdeling ‘
Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung’ van de Kreis Gütersloh, zijnde de plaatselijke autoriteit op het gebied van voedselveiligheid.

Werner claimt deze schade vervolgens bij Visser.

2.14.

Bij e-mailbericht van 14 april 2017 heeft Visser aansprakelijkheid van de hand gewezen. Visser heeft, voor zover van belang, aan Werner het volgende geschreven:
“
Wir mussen dieser Claim ablehnen. Erstens gibt es kein endgültiges Beweis dass der Stück Metall aus der Majoram kam. Zweitens verweisen wir nach unsere Verkaufs- und Lieferbedingungen: wir lehnen jeder Haftbarkeit NACH Bearbietung bei den Kunden ab. Auch lehnen wir Kosten von Lagerung ab.”

2.15.

Werner heeft vervolgens Generali ingeschakeld, die op 9 juni 2017 een bedrag van € 170.000,00 en op 14 december 2017 een bedrag van € 6.056,60 aan Wiesenhof heeft betaald.

2.16.

Bij brief van 29 augustus 2017 heeft Werner c.s. Visser tevergeefs gesommeerd om de gestelde schade van Werner (teruggave van de koopprijs) en Generali (betaalde verzekeringspenningen) te voldoen.

3.Het geschil

3.1.

Werner c.s. vordert, samengevat en na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Visser veroordeelt:
1.
primair:tot betaling aan Werner van een bedrag van € 1.950,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, en aan Generali van een bedrag van € 176.056,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair (indien en voor zover het primair gevorderde niet zou kunnen worden toegewezen):tot betaling aan Werner en aan Generali als gezamenlijk schuldeisers van een bedrag van € 178.006,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;

meer subsidiair (indien en voor zover het primair en ook het subsidiair gevorderde niet kan worden toegewezen):tot betaling aan Werner van een bedrag van € 178.006,60, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Werner c.s. grondt haar vorderingen op de stelling dat de aangetroffen metaaldeeltjes in de door Wiesenhof geproduceerde worst afkomstig zijn van de door Visser aan Werner geleverde majoraan. Werner heeft de aanwezigheid van metaaldeeltjes in de majoraan zelf met behulp van horizontale metaaldetectie vastgesteld. Bij haar bevindt zich nog een deel van door Visser geleverde partij majoraan. Volgens Werner c.s. beantwoordt de majoraan daarmee niet aan de met Visser gesloten overeenkomst en is Visser tekort geschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichting. De tekortkoming van Visser betreft een wezenlijke tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Werner is gerechtigd van Visser schadevergoeding te vorderen tot een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door haar als gevolg van de tekortkoming van Visser wordt geleden. Generali heeft, aldus Werner c.s., een vorderingsrecht van € 176.056,60 omdat zij de schadevergoedingsverplichting van Werner jegens Wiesenhof voor dit bedrag voor haar rekening heeft genomen en hiermee tot dit bedrag in de rechten van Werner is gesubrogeerd, en Werner heeft een vorderingsrecht van € 1.950,00 ter zake de door Werner aan Visser betaalde koopprijs. Voor het geval dat de vorderingen van Werner en Generali niet afzonderlijk kunnen worden ingesteld, vorderen Werner en Generali (subsidiair) gezamenlijk de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 178.006,60. Indien en voor zover – meer subsidiair – mocht blijken dat de subrogatie van Generali in de schadevergoedingsrechten van Werner ten opzichte van Visser niet mogelijk is, komt de vordering integraal aan Werner toe.

3.3.

Visser voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Werner c.s. althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Werner c.s. in de kosten van deze procedure inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na het te dezen wijzen vonnis.

3.4.

Visser voert daartoe, samengevat, aan dat niet is komen vast te staan dat sprake is van metaaldeeltjes, hooguit zouden het magnetische stukjes aarde en stof kunnen zijn en de aanwezigheid van dergelijke deeltjes is niet ongebruikelijk en bovendien niet schadelijk. Bij deze partij heeft de Egyptische leverancier metaaldetectie uitgevoerd, waarbij niets is aangetroffen. Aangenomen dat in de worst metaalmetaaltjes zijn aangetroffen, is volgens Visser niet aangetoond dat deze van de door haar geleverde majoraan afkomstig zijn. Werner heeft de geleverde partij majoraan, alsmede het vooraf gezonden monster, geïnspecteerd en goed bevonden. Zij heeft pas veel later (te laat) geklaagd, toen de partij al door haar was uitgepakt, verwerkt, weer ingepakt en (zonder deugdelijke controle) doorgeleverd aan Wiesenhof, die de majoraan op haar beurt uitpakte en in worsten verwerkte. Werner is bovendien zelf tekort geschoten, omdat haar verticale metaaldetector waarlangs de majoraan is gegaan, niet goed functioneerde. Alle stappen daarna - het uit de handel nemen en vernietigen van de majoraan en de worsten waarin de majoraan verwerkt

is - heeft Werner samen met Wiesenhof voor eigen rekening gezet. Visser is daarvoor niet aansprakelijk. Werner heeft deze schade aan haar eigen schuld te wijten. Visser beroept zich verder op de productspecificatie die Werner in 2016 is toegezonden, in het bijzonder ten aanzien van de daarin vermelde exoneratie.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordelingRechtsmacht en toepasselijk recht4.1. Nu partijen gevestigd zijn in verschillende landen, te weten Duitsland en Nederland, draagt de zaak een internationaal karakter. Op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX II-Vo) is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen, nu Visser woonplaats heeft in Nederland.Partijen gaan uit van de toepasselijkheid van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, meer bekend onder de naam "Weens Koopverdrag" (hierna: WKV), en, bij afwezigheid van een regeling in dit verdrag, van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank zal daarom ook van de toepasselijkheid van dit recht uitgaan.

Opmerking proces-verbaal

4.2.

Visser heeft in zijn brief van 30 maart 2018 een opmerking over het proces-verbaal gemaakt. De rechtbank merkt hierover het volgende op. Het proces-verbaal van de comparitie betreft de waarneming van de rechtbank van het ter zitting verhandelde. Niet wordt beoogd om alles wat gezegd wordt woordelijk vast te leggen. Van belang is dat in het proces-verbaal wordt vastgelegd wat voor het verdere verloop van de procedure en voor de beoordeling door de rechter relevant is. De opmerking van Visser dat Werner ter zitting heeft verklaard dat normaal gesproken kruiden bij het verpakkingsproces zowel de verticale als de horizontale metaaldetector passeren, is niet juist. Uit de aantekeningen van de zitting blijkt dat Werner slechts heeft verklaard dat kruiden altijd door de horizontale (metaal)detectie gaan. Dit komt overeen met de herinnering van de rechter en de griffier. Dat de lijn waar de horizontale metaaldetector is geplaatst op het desbetreffende moment bezet was, zoals Werner opmerkt, staat reeds vermeld in het proces-verbaal. De rechtbank verbindt daarom geen gevolgen aan de opmerking van Visser.

Inhoud van het geschil

4.3.

Het geschil draait in de kern om de vraag of Visser in haar verplichtingen onder de koopovereenkomst is tekortgeschoten, doordat de door haar geleverde majoraan niet aan de overeenkomst beantwoordt, en zij daarmee aansprakelijk is voor de schade die Werner en Generali als gesubrogeerd verzekeraar hebben geleden. Werner c.s. betoogt dat dit het geval is. Visser betwist dit. Volgens Visser komt het vermeende gebrek, indien al zou moeten worden aangenomen dat de geleverde majoraan metaaldeeltjes bevat - hetgeen zij betwist -, voor rekening van Werner. Eerst na het ompakken bij Werner en de productie van worst bij Wiesenhof is dit ontdekt. Als Werner (alsook Wiesenhof) een deugdelijke ingangscontrole zou hebben uitgevoerd, dan zou het veel eerder aan het licht zijn gekomen, aldus Visser.

4.4.

Visser grondt haar verweer kennelijk op de in het WKV neergelegde keurings- en klachtplicht. De rechtbank zal eerst ingaan op dit verweer. Immers, indien Werner niet aan haar keurings- en klachtplicht heeft voldaan, vervallen de rechten van Werner c.s. en hoeft geen verder onderzoek naar de gebrekkigheid van de majoraan plaats te vinden. In het hierna volgende zal dus veronderstellenderwijs van het door Werner c.s. gestelde gebrek worden uitgegaan.

4.5.

Artikel 35 lid 1 WKV bepaalt, kort gezegd, dat de verkoper zaken moet afleveren die beantwoorden aan de overeenkomst. Op grond van artikel 38 lid 1 WKV moet de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke, termijn keuren of doen keuren (de keuringsplicht). Kon de tekortkoming bij deze keuring worden ontdekt, dan moet binnen een redelijke termijn na de keuring worden geprotesteerd (de klachttermijn). De koper verliest op grond van artikel 39 lid 1 WKV het recht om zich erop de beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.

Aanvang klachttermijn

4.6.

Vaststaat dat Wiesenhof op 14 februari 2017 een spoedbestelling heeft gedaan bij Werner tot levering van majoraan. Omdat de vaste leverancier van Werner niet kon leveren, heeft Werner Visser hiervoor benaderd. Op 21 februari 2017 heeft Visser de bestelde majoraan aan Werner geleverd. Werner stelt dat zij de geleverde partij direct na ontvangst op zicht (op beschadigingen van pallets en verpakkingen) en sensorisch (op uiterlijk en kleur) heeft gecontroleerd. Daarbij zijn geen gebreken geconstateerd.

De volgende dag, 22 februari 2017, heeft Werner de majoraan omgepakt in zakken van 1,5 kg. Bij het ompakken is de majoraan langs verticale metaaldetectie gegaan, waarbij volgens Werner geen metaaldeeltjes zijn opgemerkt. Weer een dag later, op 23 februari 2017, zijn vervolgens 140 zakken van 1,5 kg aan Wiesenhof geleverd. Wiesenhof heeft, zo is verder komen vast te staan, geen metaaldetectie bij de ingangscontrole toegepast.

4.7.

De klacht die Wiesenhof en later Werner over de geleverde majoraan hebben geuit betreft de aanwezigheid van metaaldeeltjes in de majoraan. De klacht betreft derhalve de kwaliteit van de majoraan en hiernaar had Werner, gelet op artikel 38 jo 35 WKV, onderzoek behoren te doen.

Hoewel kruiden zoals majoraan normaliter door Werner horizontaal worden gedetecteerd, aldus haar verklaring ter zitting, is dat op 22 februari 2017 niet gebeurd. Dit omdat de horizontale metaaldetector die dag volgepland was en vanwege de spoed van de zijde van Wiesenhof niet kon worden gewacht tot die weer vrij was. Werner stelt echter dat zij - ná ontvangst van de klachten van Wiesenhof - de (bij haar nog aanwezige) majoraan alsnog horizontaal heeft gedetecteerd en dat naar aanleiding van dat onderzoek de aanwezigheid van metaaldeeltjes werd vastgesteld. Indien Werner de majoraan direct na ontvangst op deze wijze had gecontroleerd, had zij de aanwezigheid van metaaldeeltjes direct kunnen en moeten opmerken. Werner heeft onvoldoende onderbouwd waarom een dergelijke (naar de rechtbank begrijpt: eenvoudige) keuring niet van haar kon worden gevergd. De enkele stelling dat de bestelling van Wiesenhof spoedeisend was en om logistieke redenen geen gebruik van de horizontale detector kon worden gemaakt, is hiertoe onvoldoende. Dat is een (bedrijfseconomische) keuze van Werner geweest; zij had ook kunnen wachten totdat de horizontale detector beschikbaar was. Dat Werner op 22 februari 2017 wel verticale metaaldetectie heeft toegepast, maakt dit niet anders. Aannemend dat de verticale metaaldetector niet defect was (daar leek sprake van te zijn), is ter comparitie gebleken dat de verticale metaaldetector kennelijk zo was ingesteld dat metaaldeeltjes daardoor niet werden gedetecteerd. Dat zijn omstandigheden die in de relatie tot Visser voor rekening en risico van Werner moeten blijven.

Dit leidt tot de slotsom dat Werner haar keuringsplicht niet dan wel onvoldoende is nagekomen. Werner heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij bij het wel (tijdig) nakomen van haar keuringsverplichting de gestelde non-conformiteit ook niet had kunnen ontdekken en daardoor pas later bij Visser had kunnen klagen.

4.8.

De rechtbank concludeert dat de aanwezigheid van metaaldeeltjes in de majoraan bij een deugdelijke keuring bij Werner aan het licht had moeten komen. Dit nog daargelaten het antwoord op de vraag of er sprake is van non-conformiteit. Anders dan Werner betoogt, kan Visser haar wel degelijk tegenwerpen dat zij de majoraan niet uitvoeriger heeft gekeurd dan zij heeft gedaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Werner (anders dan Visser) wist, althans kon weten dat de majoraan voor de productie van worst gebruikt zou gaan worden.
De redelijke termijn als bedoeld in artikel 39, eerste lid, WKV is daarom gaan lopen op het moment dat Werner de gestelde non-conformiteit had behoren te ontdekken, te weten het keuringsmoment op 22 februari 2017.

Tijdig geklaagd?

4.9.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Werner Visser tijdig in kennis heeft gesteld van de beweerdelijke non-conformiteit. Werner diende gelet op artikel 39 WKV binnen een redelijke termijn na de keuring te protesteren. Welke termijn als redelijk kan worden aangemerkt is niet nader gedefinieerd: dat hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.10.

Vaststaat dat Werner op 10 maart 2017 heeft geklaagd over de door Visser geleverde partij majoraan. Naar het oordeel van de rechtbank kan een termijn van zestien dagen in dit geval niet als redelijk worden aangemerkt. Daartoe is onder meer redengevend dat de majoraan vrijwel direct na aankomst bij Werner is omgepakt en doorgeleverd aan Wiesenhof, die de majoraan vervolgens heeft verwerkt in worst. Deze productie van worst en de latere vernietiging ervan, welke schade thans wordt gevorderd, hadden mogelijk kunnen worden voorkomen indien Werner de majoraan tijdig deugdelijk had gekeurd. Het vermeende kwaliteitsgebrek was eenvoudig vast te stellen, niet alleen via horizontale detectie maar ook met verticale detectie (mits de detector correct was ingesteld) en optisch, zo begrijpt de rechtbank uit de brief van de afdeling ‘Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung’ van de Kreis Gütersloh van 18 september 2017. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat artikel 39 WKV ertoe strekt de verkoper te beschermen tegen late en moeilijk te betwisten klachten en hem in staat beoogt te stellen zijn wanprestatie ongedaan te maken en zijn schade te beperken.

4.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat – zo er sprake zou zijn van non-conformiteit – Werner c.s. reeds op grond van het bepaalde in artikel 39, eerste lid, WKV het recht verloren heeft om zich erop te beroepen dat de geleverde majoraan niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aan Werner komt geen beroep op ontbinding (meer) toe. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de conformiteit van de levering. De overige verweren van Visser kunnen verder onbesproken blijven.

Slotsom

4.12.

De conclusie is dat alle vorderingen worden afgewezen.

Proceskosten

4.13.

Werner c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Visser worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat
3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707,--)

Totaal € 7.308,00

De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank als ingangsdatum van de wettelijke rente niet zeven dagen, zoals gevorderd, maar veertien dagen na betekening van het vonnis aanhoudt.

De kostenveroordeling wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Werner c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Visser tot op heden begroot op € 7.308,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Werner c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Werner c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf en in het openbaar uitgesproken door mr. A.C. Haverkate op 2 mei 2018.^[1]