Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/250064 / HA ZA 16-680
Vonnis van 24 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCATOR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. K. Watanabe te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERMONT INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTITANK HOLDING B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTITANK OG B.V.,
gevestigd te Farmsum,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTITANK B.V.,
gevestigd te Delfzijl,
gedaagden,
advocaat mr. R. van der Hooft te Hoorn Nh.
Partijen zullen hierna Mercator en Vermont genoemd worden. Gedaagden 2 t/m 3 zullen gezamenlijk ook als Contitank worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 30 augustus 2017
- akte overlegging producties aan de zijde van Mercator
- antwoord-akte aan de zijde van Vermont.
1.2.
Vervolgens heeft Mercator op 6 december 2017 de rolrechter verzocht nog een akte te mogen nemen om te kunnen reageren op verklaringen van de accountant van Vermont. Vermont heeft daartegen bezwaar gemaakt.
De rolrechter heeft naar aanleiding van dit bezwaar en gezien de overweging 2.5 in het vorige tussenvonnis beslist dat aan Mercator geen gelegenheid zal worden geboden een akte te nemen.
Daarna is de zaak opnieuw naar de rol verwezen voor het wijzen van vonnis.
2.De feiten
2.1.
Vermont heeft de besloten vennootschappen Contitank Holding B.V. en Contitank B.V. opgericht. Contitank Holding B.V. heeft Contitank O.G. B.V. opgericht.
Vermont heeft een tankenpark in Farnsum, gemeente Delfzijl gekocht met behulp van een
geldlening die verstrekt was door INO B.V. Vermont heeft vervolgens de eigendom van het tankenpark overgedragen aan Contitank O.G. B.V. voor een bedrag van € 2.000.153,15.
Contitank O.G. B.V. heeft daarbij met instemming van INO B.V. de schuld van
Vermont aan INO B.V. ter hoogte van de koopsom overgenomen.
2.2.
Mercator, Vermont, Stichting Administratiekantoor Contitank Holding, Henne’s Loo BV., INO BV., de heer [naam 1] en de heer [naam 2] zijn een overeenkomst aangegaan, vastgelegd bij notariële akte van 4 april 2011.
Deze overeenkomst is aangegaan — kort gezegd — om de voorwaarden vast te leggen van een calloptie die Mercator het recht geeft 50% van de certificaten van aandelen in het kapitaal van Contitank Holding te verwerven. In deze overeenkomst wordt het tankenpark aangeduid als “de Onroerende Zaak”.
2.3.
De desbetreffende bepalingen in de overeenkomst luiden als volgt:
(…)
Samenwerking
Vermont en Mercator zijn overeengekomen dat zij met elkaar zullen gaan samenwerken en de intentie hebben om in de toekomst de Onroerende Zaak (via de dochterondernemingen Contitank OG en Contitank) tezamen te zullen gaan beheren en exploiteren.
In verband hiermee zijn Vermont en Mercator overeengekomen dat Vermont aan Mercator een calloptie op vijftig procent (50%,) van de Certificaten Contitank Holding verstrekt.
(…)
Partijen wensen de voorwaarden en condities waaronder de calloptie wordt verstrekt alsmede waaronder deze kan worden uitgeoefend, in deze akte schriftelijk vast te leggen.
(…)
Zoals hiervoor onder sub D van het kopje ‘Considerans’ is verwerkt, heeft Contitank OG een schuld aan INO ad twee miljoen eenhonderd drieënvijftig euro en vijftien eurocent
(€ 2.000.153,15), in deze akte ook genoemd: ‘Schuld van Contitank OG aan INO’.
Zoals hiervoor onder sub E van het kopje ‘Considerans’ is verwerkt, heeft Contitank een schuld aan Vermont ter grootte van de door Vermont per twee december tweeduizend negen tot heden betaalde exploitatiekosten van de Onroerende Zaak, waarvan het bedrag nader zal worden vastgesteld door de accountant van Contitank (in deze akte ook genoemd: ‘Schuld van Contitank aan Vermont’).
Het totaalbedrag van beide Schulden, zoals nader vastgesteld zal worden door de accountant van Contitank.
(…)
Uitoefenen Calloptie
Mercator heeft het recht de Calloptie uit te oefenen indien en zodra de Schulden geheel zijn afgelost. Mercator heeft het recht op inzage in de administratie en aflossingen op deze
Schulden. De Calloptie dient door middel van een schriftelijke kennisgeving per
aangetekende post of deurwaardersexploot aan Vermont door Mercator te worden uitgeoefend.
(…)
De hoofdsom is voor een periode van maximaal vijf jaar door Schuldeiser aan Schuldenaar ter beschikking gesteld.
Partijen hebben de intentie de Schulden zo spoedig mogelijk af te lossen door
exploitatie van de Onroerende Zaak en/of herfinanciering.
(…)
Partijen zullen over en weer op arms’ length basis handelen en geen andere kosten in rekening brengen bij Contitank OG en/of Contitank dan vermeld in deze Overeenkomst tenzij met schriftelijke toestemming van de wederpartij.
(…)”
2.4.
De accountant van Contitank heeft de schuld van Contitank aan Vermont per 4 april 2011 vastgesteld op € 535.974,-.
2.5.
Bij brief van 5 april 2016 heeft Mercator aan Vermont het volgende geschreven:
“Hierbij bericht ik u namens Mercator B,V. (Mercator) dat zij de calloptie uitoefent als beschreven in artikel 2 van Pro de overeenkomst van 4 april 2011, gesloten tussen Vermont Investments B.V. Contitank Holding B,V., Contitank OG B.V., Contitank B,V., INO B.V., Mercator BN. en de heet [naam 2]. De termijn van vijf jaar voor de aflossing van de Schulden is per gisteren verstreken. Gemakshalve verwijs ik u naar artikel 5, tweede lid van de overeenkomst.
Door uitoefening van de calloptie dient Vermont Investments B.V, (9000) Certificaten Contitank Holding, elk nominaal € 1,-- genummerd 9.001 tot en met 18.000 aan Mercator te leveren. De uitoefenprijs van de calloptie, te weten € 9.000,-- zal worden voldaan op de wijze als bepaald in artikel 2 lid 4 van Pro de Overeenkomst.”
2.6.
Vermont heeft vervolgens verklaard dat niet werd voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op de calloptie en heeft haar medewerking geweigerd.
3.Het geschil
3.1.
Mercator vordert dat het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te verklaren recht dat de voorwaarde uit artikel 2 lid 3 van Pro de Overeenkomst geldt als vervuld;
subsidiair
II. te verklaren recht dat de voorwaarde uit artikel 2 lid 3 van Pro de Overeenkomst niet van toepassing is;
meer subsidiair
III. Contitank Holding te veroordelen binnen drie maanden na betekening van het vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen termijn, de rekening-courantschuld jegens Vermont geheel af te lossen op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.500.000,-, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag;
zowel primair als subsidiair
IV. Vermont te veroordelen tot nakoming van haar contractuele verplichting tot verkoop en levering van de certificaten tegen betaling door Mercator van € 18.000,- binnen een termijn van 14 dagen, te rekenen vanaf de datum van betekening van het vonnis, althans een in goede justitie te bepalen termijn;
V. het in deze te wijzen vonnis in de plaats te laten treden van de notariële akte van levering van de certificaten, een en ander conform de in het geding gebrachte concept notariële akte van levering van certificaten;
VI. Vermont te veroordelen tot betaling van de contractuele boete voor de tekortkoming in de nakoming van artikel 2 van Pro de overeenkomst, welke op 13 oktober 2016 € 1.810.000,- bedroeg, te vermeerderen met € 10.000,- per dag of dagdeel dat Vermont in overtreding blijft, vermeerderd met de wettelijke rente over de contractuele boete vanaf de dag dat deze verschuldigd is geworden tot de dag der algehele voldoening;
VII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete voor het handelen in strijd met artikel 2 van Pro de overeenkomst, welke op 13 oktober 2016 € 1.810.000,- bedroeg, te vermeerderen met € 10.000,- per dag of dagdeel dat Vermont in overtreding blijft, vermeerderd met de wettelijke rente over de contractuele boete vanaf de dag dat deze verschuldigd is geworden tot de dag der algehele voldoening;
VIII. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle door Mercator als gevolg van de door gedaagden gepleegde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
IX. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten van € 1.101,66 exclusief BTW;
X. gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening.
3.3.
Mercator voert als grondslag van haar vorderingen aan dat de voorwaarden voor het uitoefenen van de calloptie zijn vervuld of in ieder geval voor vervuld moeten worden gehouden.
Vermont voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen, stellende dat zij zich zoveel mogelijk heeft ingespannen om te komen tot inlossing van de schulden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Contitank heeft haar schuld ter zake van de verwerving van het tankenpark voor het volledige bedrag van € 2.000.153,- geherfinancierd door middel van een lening bij de bank. In dit geschil gaat het met name om de vraag of Contitank over voldoende vrije middelen heeft kunnen beschikken om het andere deel van de schulden (per 4 april 2011 € 535.974,-) af te lossen.
4.2.
Contitank voert als verweer aan dat zij alle beschikbare liquide middelen heeft aangewend voor de exploitatie van het tankenpark. Die exploitatie heeft zelfs tot een jaarlijks oplopende schuld aan Vermont geleid, met uitzondering van het jaar 2011 (waarin winst werd gemaakt). Tot en met het boekjaar 2016 zou de schuld inmiddels zijn opgelopen tot een bedrag van ongeveer € 950.000,-. Om aan alle lopende verplichtingen te kunnen voldoen heeft Vermont telkens financiering ter beschikking gesteld, aldus Contitank.
4.3.
Mercator voert tegen dat verweer aan dat de financiële ruimte bij Contitank ruimschoots voldoende was om de aflossingsverplichting binnen de overeengekomen termijn van 5 jaar na te komen. Wegens weigering van Vermont om de financiële administratie van Contitank aan Mercator af te geven kan Mercator zelf niet constateren dat er nog steeds een schuld bestaat, maar zelfs als dat zo is, dan heeft Contitank zelf de vervulling van de voorwaarde van aflossing belet. In dat geval dient de voorwaarde als vervuld te gelden, aldus Mercator.
4.4.
Tijdens de comparitie van partijen op 15 augustus 2017 is allereerst aan de orde geweest of Vermont verplicht was de door Mercator verzochte stukken aan Mercator af te geven. Mercator heeft daarbij verklaard dat zij erin zal berusten, indien uit de opgevraagde stukken zou blijken dat de schuld van Contitank aan Vermont niet kan worden afgelost. Daaraan werd toegevoegd dat Mercator de verzochte stukken door een deskundige zou willen laten onderzoeken met de vraag of Contitank in de afgelopen jaren in staat is geweest om de schuld af te lossen.
Vermont heeft gemotiveerd bezwaar aangevoerd tegen het verstrekken van de stukken, maar was wel bereid inzage te verstrekken aan Mercator.
De rechtbank heeft vervolgens beslist dat Contitank de in het verzoek omschreven stukken voor Mercator gereed zal moeten houden, opdat Mercator – al dan niet bijgestaan door een door haar meegebrachte deskundige – deze stukken kan inzien. Contitank zal er tevens voor dienen zorg te dragen dat haar registeraccountant desgewenst de door Mercator te stellen vragen zoveel mogelijk beantwoordt.
4.5.
Aan dat vonnis is voldaan. Mercator verklaart dat een door haar ingeschakelde accountant op het kantoor van de accountant van Vermont de gelegenheid heeft gehad om de desbetreffende stukken in te zien. Mercator deel mee dat de accountant zich een afdoende beeld heeft kunnen vormen van wat zich in financiële zin sinds 4 april 2011 heeft afgepeeld. Onduidelijk is wanneer de accountant inzage heeft gehad, maar zijn rapport dateert van 23 oktober 2017. Dit rapport heeft Mercator in het geding gebracht.
4.6.
Vermont heeft bij antwoordakte op de inhoud van het accountantsrapport van Mercator gereageerd, waarbij zij met name heeft verwezen naar de inhoud van een reactie van haar eigen accountant op dat rapport.
4.7.
In het rapport van Mercator wordt gewezen op een significante stijging van managementfees bij Contitank Holding B.V. Hiervoor heeft Vermont in haar laatste akte geen verklaring gegeven. In haar accountantsrapportage wordt wel het standpunt van de directie weergegeven, maar dat is voor de rechtbank onvoldoende om het ter zake ingenomen standpunt van Mercator te weerleggen. De rechtbank gaat daarom uit van de gecorrigeerde managementfees, zoals weergegeven in het rapport van Mercator.
4.8.
Aan het slot van het rapport van Mercator heeft haar accountant een overzicht gegeven van de vrij beschikbare middelen voor de Contitank-groep, rekening houdend met de door de accountant gecorrigeerde managementfees. Uit dit overzicht blijkt de rechtbank niet dat er in de onderzochte jaren 2013 t/m 2016 ruimte is geweest om de schuld van € 535.974,- van Contitank aan Vermont af te lossen.
Daarbij heeft de accountant van Mercator samenvattend nog het volgende verklaard:
“Uit de ter beschikking gestelde financiële informatie hebben wij kunnen herleiden dat:
“Uit de ter beschikking gestelde financiële informatie hebben wij kunnen herleiden dat:
• De groep aan ondernemingen in staat is gebleken in de periode 2013 tot en met 2016 aan haar jaarlijkse aflossings- en renteverplichtingen uit hoofde van de ABNAMRO faciliteit met een jaarlijkse aflossing van € 200.000 te voldoen:
• De genormaliseerde consolideerde vrije kasstromen voor de boekjaren 2013 tot en met 2016 positief waren en de groep aan ondernemingen een positief banksaldo kende;
• De groep aan ondernemingen in staat is gebleken gedurende de periode 2013 tot en met 2016 significante investeringen te doen in materiële vaste activa.”
4.9.
Uit het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank afdoende gebleken dat Contitank de schuld aan Vermont niet heeft kunnen aflossen in de jaren t/m 2016. Het andersluidende standpunt van Mercator wordt niet onderbouwd door het rapport van haar eigen accountant. Wel blijkt dat er aanzienlijke investeringen zijn gepleegd door Vermont, maar uit de rapportage blijkt niet dat die investeringen niet noodzakelijk waren. Bij dat oordeel gaat de rechtbank uit van het handelen van Contitank op “arm’s length”, zoals partijen zijn overeengekomen. Mercator zal daarin vooralsnog dienen te berusten, zoals zij zelf heeft aangegeven. De vorderingen zullen worden afgewezen.
4.10.
Mercator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vermont worden begroot op:
- griffierecht 3.903,00
- salaris advocaat
8.027,50(2,5 punt × tarief € 3.211,00)
8.027,50(2,5 punt × tarief € 3.211,00)
Totaal € 11.930,50
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Mercator in de proceskosten, aan de zijde van Vermont tot op heden begroot op € 11.930,50,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op
24 januari 2018. [1]