Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/259590 / HA ZA 17-397
Vonnis van 23 mei 2018
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 3] , gemeente [plaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 3] , gemeente [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. E.M.J. van Haaren te Maastricht.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] en ieder afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 augustus 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2018 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden] zijn agrarische ondernemers van een familiebedrijf dat zich voornamelijk bezighoudt met het produceren van melk en het verbouwen van voer voor jongvee en koeien. Vanaf 1988 heeft de onderneming, bestaande uit een groep melkvee- bedrijven, een sterke groei doorgemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in de overname van melkveebedrijven in Duitsland, Rusland en de Verenigde Staten.
2.2.
In verband met de snelle groei van de onderneming hebben [gedaagden] eind 2008/begin 2009 [eiser 1] gevraagd om de onderneming te adviseren. [eiser 1] heeft vervolgens [eiser 2] bij [gedaagden] geïntroduceerd en op 12 maart 2009 hebben [eisers] (via hun consultancybedrijven) een overeenkomst van dienstverlening ter zake van advisering met de onderneming gesloten.
2.3.
In 2009 heeft de Amerikaanse tak van de onderneming (hierna: CAG USA), bestaande uit een aantal entiteiten, de mogelijkheid gekregen om haar eigen bancaire lening tegen zeer gunstige voorwaarden over te nemen in verband met het faillissement van de Amerikaanse bank. Hierbij kon de schuld van CAG USA aan de bank van circa $ 45.000.000 gereduceerd worden tot circa $ 10.000.000 (hierna: de transactie). Omdat CAG zelf niet op korte termijn over liquide middelen kon beschikken hebben [eisers] (met nog een viertal andere financiers) in 2009 leningen tot een totaalbedrag van 6 miljoen US-dollars verstrekt aan CAG USA en daaronder vallende entiteiten. Een en ander is vastgelegd in een “Loan Agreement” van 28 augustus 2009 tussen CAG USA en de daaronder vallende entiteiten als “Borrowers”, [gedaagden] als “Guarantors” en (onder anderen) [eisers] als “Lenders”.
2.4.
Nadat in augustus 2010 was gebleken dat de “Borrowers” en “Guarantors” niet aan de verplichtingen uit de “Loan Agreement” van 28 augustus 2009 konden voldoen zijn partijen een “Extension Agreement” van 24 augustus 2010 overeengekomen, waarin de betaaltermijn is verlengd met 9 maanden (tot 30 april 2011) in ruil voor een fee van $ 1.200.000 en het vestigen van een aantal zekerheidsrechten ten behoeve van (onder anderen) [eisers]
2.5.
Nadat niet volledig aan de verplichtingen uit de “Extension Agreement” van 24 augustus 2010 was voldaan zijn er begin 2015 afspraken gemaakt over aflossing van de nog uitstaande leningen deels door het doen van extra aflossingen, deels door sluiten van nieuwe leningen. In verband hiermee is tussen CAG USA als “Borrower”, [gedaagden] als “Guarantors” en [eisers] als “Lenders”. op 20 februari 2015 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)WHEREAS:
1.
Lenders hold various liens and security interests in the property of CAG USA(…). Those liens and security interests arise under various loan agreements, security agreements, mortgages, assignments of rents and financing statements.
Lenders hold various liens and security interests in the property of CAG USA(…). Those liens and security interests arise under various loan agreements, security agreements, mortgages, assignments of rents and financing statements.
2.
CAG Entities have come to an agreement with various third parties on settlement of their loans and other debts.
CAG Entities have come to an agreement with various third parties on settlement of their loans and other debts.
3.
CAG Entities have requested Lenders to participate in the debt settlement.
CAG Entities have requested Lenders to participate in the debt settlement.
4.
Lenders hold more and better liens and security interests than the third parties.
Lenders hold more and better liens and security interests than the third parties.
5.
Lenders are willing to cooperate on the terms and subject to the conditions of this Agreement.
Lenders are willing to cooperate on the terms and subject to the conditions of this Agreement.
IT IS HEREBY AGREED AS FOLLOWS:
(…)
ARTICLE 2 IMMEDIATE REPAYMENT
2.1
Repayment amount
Borrowers shall pay Lenders € 959.386,- (including € 259.386,- due interest) no later than the 8th of March 2015.
(…)
2.3
Interest
All overdue repayment, interest and any other sum due under this Article which is not paid at maturity bears interest, as and from the due date, at a rate of 40% per year, payable on demand. The interest is calculated daily on the basis of a 365-day year.
(…)
ARTICLE 3 LOAN
3.1
Loan extension
Part of the loans from Lenders to CAG Entities will be extended as a loan from respective Lenders to Borrower. The Loan Amounts (which, for the avoidance of doubt, Lenders have already paid) are:
Lender
Loan Amount
[eiser 1]
€ 425.000
[eiser 2]
€ 425.000
3.2
Interest
Interest shell accrue on each (remaining) Loan Amount. The interest will be a rate of 15% per year calculated monthly on the basis of a 365-day year. The interest thus due by Borrower shall be paid to respective Lenders monthly ultimately on the 8th day of each month.
All overdue interest and any other sum due under this Article which is not paid at maturity bears interest, as and from the due date, at a rate of 40% per year, payable on demand. The interest is calculated daily on the basis of a 365-day year.
(…)
ARTICLE 7 EVENTS OF DEFAULT
7.1
Events of default
Each of the events set out in this Article is an event of Default (whether or not caused by any reason whatsoever outside the control of any Borrower or any other Person).
7.2
Non-payment
Borrower does not pay on the due date any amount payable by it under this Agreement.
(…)
ARTICLE 8 GUARANTEE
8.1
Guarantee and indemnity
Each of the Guarantors irrevocably, unconditionally, jointly and severally:
a)
guarantees to each of the Lenders with the same effect as if it was principal debtor, the due and punctual observance and performance of all the terms, conditions and covenants on the part of Borrower contained in Articles 2, 4, 5 and 6 and agrees to pay from time to time, promptly on demand, any and every sum or sums of money which Borrower is at any time liable to pay to any Lender under or pursuant to Article 2 and which has become due and payable but has not been paid at the time such demand is made;
guarantees to each of the Lenders with the same effect as if it was principal debtor, the due and punctual observance and performance of all the terms, conditions and covenants on the part of Borrower contained in Articles 2, 4, 5 and 6 and agrees to pay from time to time, promptly on demand, any and every sum or sums of money which Borrower is at any time liable to pay to any Lender under or pursuant to Article 2 and which has become due and payable but has not been paid at the time such demand is made;
(…)
8.3
Reinstatement
Where any discharge (whether in respect of the obligations of Borrower or any security for those obligations or otherwise) is made in whole or in part or any arrangement is made on the faith of any payment, security or other disposition which is avoided or must be restored on insolvency, liquidation or otherwise, the liability of each Guarantor under this Article shall continue as if the discharge or arrangement had not occurred.(…)
8.5
Waiver of defenses
Neither the obligations of each Guarantor hereunder nor the rights, powers and remedies conferred in respect of each Guarantor upon any Lender by this Agreement or by law shall be affected by any act, omission, matter or thing which, but for this provision, would reduce, release or prejudice any of its obligations under this Article or prejudice or diminish those obligations or rights, powers or remedies in whole or in part (…)
8.6
Exercise of rights
No Lender shall be obliged before exercising any of the rights, powers or remedies conferred upon it in respect of any Guarantor by the Finance Documents or by law:
a.
a) to make any demand of Borrower;
a) to make any demand of Borrower;
b) to take any action or obtain judgment in any court against Borrower;
c) to make or file any claim or proof in a winding-up, dissolution or bankruptcy of Borrower;
d) to enforce or seek to enforce any other security taken in respect of any of the obligations of Borrower under this Agreement.
(…)”
2.6.
CAG heeft niet binnen de in voormelde overeenkomst genoemde termijnen betaald. Wel hebben nadien nog betalingen aan [eisers] plaats gevonden, zodat nog een aan [eisers] te betalen bedrag van € 750.000 in hoofdsom resteert.
2.7.
De raadsman van [eisers] heeft [gedaagden] bij aangetekende en gewone brief van 21 december 2016 in gebreke gesteld en betaling van € 964.938,38 gevorderd (inclusief contractuele rente van 15% per jaar ad € 214.938,38 tot 21 december 2016). Dit heeft niet tot betaling van enig bedrag geleid.
2.8.
Bij brief van 7 augustus 2017 heeft de raadsman van [gedaagden] de vernietiging van voormelde overeenkomsten ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden en zich beroepen op verrekening met de vordering van [eisers] wegens wanprestatie.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eisers] van € 964.938,38, vermeerderd met de contractuele rente (15% per jaar) vanaf 21 december 2016, subsidiair het bedrag ad € 750.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande primair 8 maart 2015 subsidiair 22 december 2016, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eisers] van primair een bedrag ad € 6.243,60, subsidiair een bedrag van € 3.286,66 aan buitengerechtelijke kosten;
hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat uit de overeenkomst van 20 februari 2015 volgt dat [gedaagden] zich garant hebben gesteld voor de richtige voldoening van hetgeen CAG aan [eisers] verschuldigd was uit hoofde van die overeenkomst. Deze garantie is gegoten in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkheid. [eisers] kunnen derhalve [gedaagden] aanspreken voor het restant van het verschuldigde bedrag vermeerderd met de contractuele rente. Subsidiair dient de positie van [gedaagden] in ieder geval als die van een borg te worden aangemerkt. Waar uit de gang van zaken duidelijk is dat CAG niet aan haar verplichtingen kan of wil voldoen, kunnen derhalve [gedaagden] ex art. 7:855 BW tot betaling worden aangesproken. Het betreft hier bovendien een borgtocht gesloten in het kader van de bedrijfsvoering, derhalve een zakelijke borgtocht. [gedaagden] kunnen zich dan ook niet op de bepalingen van een particuliere borg beroepen, aldus [eisers]
4.2.
[gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vordering van [eisers] en betogen primair dat sprake is van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW aan de zijde van [eisers] Zij voeren hiertoe aan dat met het afdwingen van de “Loan Agreement” van augustus 2009, de “Extension Agreement” van 24 augustus 2010 en de “Loan and Security Agreement” van 20 februari 2015 [eisers] misbruik hebben gemaakt van de bijzondere financiële omstandigheden waarin [gedaagden] , door toedoen van [eisers] , verkeerden. Er is sprake van “dubbel toedoen”: de adviezen van [eisers] , van wie [gedaagden] afhankelijk waren vanwege hun hoedanigheid van betaalde adviseurs, hebben geleid tot de “Loan Agreement” van augustus 2009 en het verzuim van [eisers] ten aanzien van het zorgen voor een herfinanciering heeft vervolgens geleid tot een voor [gedaagden] zeer nadelige “Extension Agreement”. Er was enerzijds sprake van afhankelijkheid van de zijde van [gedaagden] en anderzijds van het bezigen van drukmiddelen en van vergaande belangenverstrengeling aan de zijde van [eisers] , waarbij laatstgenoemden hun vertrouwenspositie jegens [gedaagden] hebben misbruikt door hen te bewegen om successievelijke overeenkomsten met hen aan te gaan en hun (economische) machtspositie hebben aangewend ten gunste van hun eigen belang, zulks met voor [gedaagden] buitengewoon nadelige gevolgen die uiteindelijk hebben geleid tot het verlies van de ondernemingen in de Verenigde Staten en thans, met de onderhavige vordering, het voortbestaan van de bedrijven in Duitsland bedreigen, terwijl [eisers] deze afhankelijke positie kenden en begrepen, althans moesten begrijpen, dat zij [gedaagden] van deze zeer ongunstige transacties af dienden te houden, aldus [gedaagden]
4.3.
Subsidiair beroepen [gedaagden] zich op verrekening van de vordering van [eisers] uit hoofde van de overeenkomst van 20 februari 2015 met een vordering tot schadevergoeding van [gedaagden] op [eisers] wegens wanprestatie.
4.4.
Meer subsidiair stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat de door [eisers] gevorderde bedragen dienen te worden gematigd ex artikel 6:94 en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Misbruik van omstandigheden
4.5.
[gedaagden] betwisten niet dat zij de overeenkomst van 20 februari 2015 gesloten hebben en betwisten ook niet de hoogte van het, uit hoofde van die overeenkomst, thans nog openstaande bedrag. Zij betwisten echter wel dit bedrag schuldig te zijn, primair omdat sprake zou zijn van misbruik van omstandigheden van de zijde van [eisers]
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog. De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om contracten in de zakelijke sfeer tussen ervaren ondernemers, die, in elk geval in eerste instantie, werden gesloten op initiatief van [gedaagden] , die meenden dat hun belangen daarmee gediend waren. Uit niets blijkt dat [gedaagden] op enig moment in het jarenlange traject hebben geprotesteerd of bedenkingen hebben geuit tegen voormelde overeenkomsten, waarbij zij zich garant hebben gesteld. De door [gedaagden] in dit verband gestelde afhankelijkheid van [eisers] is volstrekt onvoldoende onderbouwd. Een dergelijke afhankelijkheid laat zich ook niet makkelijk rijmen met de aanzienlijke omvang van de onderneming van [gedaagden] met (destijds) vestigingen in Duitsland, Rusland en de Verenigde Staten en evenmin met de omstandigheid dat de zakelijke relatie tussen partijen op uitdrukkelijk verzoek van [gedaagden] is ontstaan. Daarmee verdraagt zich in het geheel niet de stelling van [gedaagden] dat zij met het aangaan van de overeenkomsten door [eisers] met de rug tegen de muur zijn gezet en dat zelfs sprake zou zijn van een “wurgcontract”. Vanuit de subjectieve beleving van [gedaagden] is dit wellicht zo ervaren, maar vanuit objectief perspectief bezien is er geen grond om aan te nemen dat dit gevoel gerechtvaardigd was. Door [gedaagden] is ook niet gesteld dat er voor hen geen enkele andere mogelijkheid was om hun financiële zaken (met inbegrip van de herfinanciering van de schuld van het CAG-concern) te regelen dan zoals zij gedaan hebben. Zij maken wel aan [eisers] het verwijt dat die zich niet hebben ingespannen om (eerst) een andere financier te zoeken, maar uit niets is gebleken is dat [gedaagden] ooit een wens in die richting hebben geuit dan wel concreet hebben geïnformeerd naar andere mogelijkheden om hun zaken, eventueel buiten [eisers] om, te regelen. Zoals ook ter gelegenheid van de comparitie is verklaard zijn [gedaagden] blijven vertrouwen op [eisers] en hebben zij uiteindelijk, door ondertekening van de overeenkomsten, overal mee ingestemd. Hierbij komt dat [gedaagden] te makkelijk voorbijgaan aan het, tussen partijen niet in geschil zijnde, gegeven dat de financiële positie van CAG USA bijzonder penibel was en dat het daarom zeer lastig was om (andere) financiers te vinden, hetgeen ook blijkt uit de door [eisers] overgelegde producties 4a en 4b. Misbruik van omstandigheden is derhalve niet aan de orde.
Verrekening?
4.7.
Subsidiair beroepen [gedaagden] zich op verrekening van de vordering van [eisers] uit hoofde van de overeenkomst van 20 februari 2015 met de vordering tot schadevergoeding van [gedaagden] op [eisers] wegens wanprestatie. Zij voeren hiertoe aan dat uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomsten en de “Loan Agreement” van augustus 2009 op [eisers] de verplichting rustte om [gedaagden] financieel te adviseren en zich in het bijzonder in te spannen om binnen één jaar een herfinanciering voor [gedaagden] te realiseren. Nu dit niet is gelukt zijn [eisers] tekort geschoten in de nakoming van deze verplichting. Hierdoor hebben [gedaagden] schade geleden. Deze schade is hoger dan de vordering van [eisers] , zodat na verrekening [eisers] niets meer te vorderen hebben, aldus [gedaagden]
4.8.
Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Nu de door [gedaagden] gestelde tekortkomingen door [eisers] worden betwist bestaat er aan de zijde van [gedaagden] geen bevoegdheid om betaling van de gepretendeerde schadevordering af te dwingen en derhalve evenmin een bevoegdheid tot verrekening. Daarbij komt dat de dienstverleningsovereenkomsten en de “Loan Agreement” van augustus 2009 niet tussen [eisers] en [gedaagden] zijn aangegaan, zodat ook niet is voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldenaarschap. Verrekening is dus ook om deze reden niet mogelijk.
Matiging?
4.9.
Ten slotte beroepen [gedaagden] zich meer subsidiair op matiging op grond van artikel 6:94 BW en/of de redelijkheid en billijkheid. Zij leggen hieraan ten grondslag dat de “verlengingsfee” van € 1.200.000 die is opgenomen in de “Extension Agreement” van 24 augustus 2010 en de contractuele rente van 40% in de “Loan and Security Agreement” van 20 februari 2015 buitensporig zijn in verhouding tot de geleden schade. Volgens [gedaagden] dienen deze bedragen als een boete te worden gezien naar analogie van artikel 6:91 BW, dan wel dienen deze op grond van de redelijkheid en billijkheid te worden gematigd.
4.10.
Ook dit verweer faalt. De “verlengingsfee” van € 1.200.000 in de “Extension Agreement” van 24 augustus 2010 en de (door [eisers] overigens niet in rekening gebrachte) contractuele rente van 40% in de “Loan and Security Agreement” van 20 februari 2015 kunnen niet worden beschouwd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Een boetebeding is immers een beding (met een straf- en/of schadevergoedingsaspect) dat eerst in werking treedt in geval van een tekortkoming in de (hoofd)verbintenis, welke situatie zich hier niet voordoet. In deze zaak gaat het om zelfstandige contractuele afspraken. De wetsartikelen betreffende het boetebeding zijn derhalve niet van toepassing, ook niet bij wijze van analogie. Voor matiging op grond van de redelijkheid en billijkheid ziet de rechtbank, in het licht van het verweer van [eisers] , evenmin aanleiding.
4.11.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de hoofdsom ad € 750.000,00 moet worden toegewezen. De gevorderde contractuele rente kan echter niet worden toegewezen. In de overeenkomst van 20 februari 2015 wordt in artikel 8.1 onder a, dat ziet op de verplichtingen van de “Guarantors”, slechts verwezen naar de artikelen 2, 4, 5 en 6. Artikel 3, dat onder meer ziet op de “Interest” wordt hier niet genoemd. [eiser 2] heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat dit een kennelijke fout betreft en dat een en ander blijkbaar niet juist is overgenomen uit de voorgaande overeenkomsten.
De subsidiair gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar, en wel met ingang van de datum van dagvaarding, zijnde het eerste tijdstip waarop [eisers] hun aanspraak op wettelijke rente hebben geformuleerd.
4.12.
[eisers] hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en hebben vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.
4.13.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 104,62
- griffierecht € 1.545,00
- salaris advocaat €
6.198,00(2,0 punten × € 3.099,00)
6.198,00(2,0 punten × € 3.099,00)
Totaal € 7.847,62
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 750.000,00 (zevenhonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 mei 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 6.243,60 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten.
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 7.847,62, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018.