Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 6569916 \ AO VERZ 18-6
Uitspraakdatum: 19 maart 2018
Beschikking in de zaak van:
[werknemer],
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij in het verzoek
verwerende partij in het tegenverzoek
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. R. Bree
tegen
de besloten vennootschap ATP Services B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk
verwerende partij in het verzoek
verzoekende partij in het tegenverzoek
verder te noemen: ATP(I)
gemachtigde: mr. I.N.E.M. van Dongen
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ATP te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en een transitievergoeding te betalen.
1.2.
ATP heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan.
1.3.
Op 5 februari 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 1 februari 2018 stukken toegezonden. ATP heeft bij brief van 29 januari 2018 ook stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [in 1964] , is vanaf 28 mei 2001 in dienst geweest bij ATP, laatstelijk als Senior Travel Consultant tegen een loon van € 3.209,93 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.2.
De werkzaamheden als Senior Travel Consultant bestaan uit het adviseren over en verkopen van zakenreizen in de ruimste zin van het woord.
2.3.
Artikel 4 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst vermeldt:
“4.3. Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor een natuurlijke of rechtspersoon, die op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in de zes maanden daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke contacten met de werkgever heeft gehad (…)”
2.4.
Op 3 februari 2017 heeft [werknemer] van [betrokkene 1] , general manager bij ATP, een officiële waarschuwing gekregen. Voor zover relevant schrijft [betrokkene 1] :
“(…)Sinds 30 januari 2015 maak je privé boekingen op andere klantnummers. In juni 2016 ben je door [betrokkene 2] , manager Finance van ATPI, per mail op de hoogte gesteld dat het niet is toegestaan om privé reizen onder te brengen op een klantcode in ACE/Agency Manager die niet de jouwe is. Je gebruikte hiervoor de ACE klant codes van [klant 1] en [klant 2] .
Op 14 december 2016 ben je door ondergetekende per mail gewaarschuwd dat dit ten strengste verboden is, de email is bijgevoegd.
Op 16 januari 2017 ben je door [betrokkene 3] van Finance Admin erop gewezen dat je privé boeking op jouw naam niet heb opgevoerd in het administratieve systeem en dus niet hebt betaald. (…)
Op 1 februari heeft ATPI € 210,- als betalingen ontvangen. ATPI gaat het resterende openstaande bedrag a € 210,- van je salaris van de maand februari 2017 inhouden zodat ATPI haar verplichtingen aan de leverancier kan nakomen, welke jij niet nakomt naar je werkgever. (…)
Omdat ATPI van mening is dat deze situatie een zeer sterke invloed heeft op de wederzijdse vertrouwenssituatie tussen werkgever en werknemer, heeft dit gesprek vandaag 2 februari om 11.00 uur plaatsgevonden. In het gesprek hebben wij aangegeven, dat dit gedrag niet door ATPI getolereerd wordt en dat jij hiervoor een officiële waarschuwing krijgt, welke wordt opgenomen in jouw personeelsdossier.
Tevens is het met ingang van vandaag, 3 februari 2017 verboden je eigen privé reizen bij ATPI te boeken of onder te brengen, boekingen van vrienden of kennissen kunnen alleen nog geboekt en gefactureerd worden door je leidinggevende. Bij een volgende misstap zullen er juridische stappen plaatsvinden, welke resulteren in het onmiddellijk beëindigen van jouw dienstverband met ATPI (ATP Services B.V.)(…)”
2.5.
In de bijgevoegde email met als onderwerp “boeken prive reizen” heeft [betrokkene 1] het volgende aan [werknemer] geschreven:
“ In juni ben je door [betrokkene 2] per mail op de hoogte gesteld dat het niet is toegestaan om prive reizen onder te brengen op een klantcode in ACE/Agency Manager. Je gebruikte hiervoor de ACE klant codes van [klant 1] . In dossier [nummer] met customer kode [klant 2] heb je dit in oktober 2016 opnieuw gedaan. Dit is ten strengst verboden. (…) Het is alleen toegestaan prive reizen te boeken volgens op Insite vermelde procedure. (…)”
2.6.
Op 8 maart 2017 heeft [werknemer] het volgende aan [betrokkene 4] met kopie aan [betrokkene 1] geschreven:
“ Hi [betrokkene 4] ,
Even per email:
Als ik iets prive’s wil boeken (sunnycars/expedia) moet ik dat door de manager laten doen. (iov [betrokkene 1] )
Kan ik de aanvraag bij jou neerleggen of niet ? Zo niet, bij wie wel ? (…)”
2.7.
Op 13 maart 2017 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [werknemer] geschreven:
“ Hi [werknemer],
Je mag geen privéreizen meer onderbrengen bij ATPI, dat stond in de brief en heb ik je mondeling medegedeeld.(…)”
2.8.
Op 1 november 2017 hebben [betrokkene 5] Head of Operations en [betrokkene 6] , Supervisor Corporate Travel een gesprek gehad met [werknemer] . Dit is op 6 november 2017 schriftelijk aan [werknemer] bevestigd. In de brief met als onderwerp “Start verbetertraject” staat voor zover relevant:
“ Hierbij bevestigen wij ons gesprek van afgelopen woensdag 1 november 2017. Tijdens dit gesprek hebben wij de volgende verbeterpunten met je besproken m.b.t. het niet functioneren als Senior Travel Consultant.
• Administratieve werkzaamheden moeten op orde zijn. De fouten die momenteel gemaakt worden zijn voor een Senior onacceptabel en ook de terugkoppeling hierop. (Zoals het consequent niet doorbelasten van geleverde diensten aan onze klanten)
- Er is inmiddels een training voor je opgezet en zijn de procedures nogmaals uitgelegd.
- We hebben besproken dat de oorzaken die jij aandraagt, zoals werkdruk en aantal transacties niet ten koste mogen gaan van de kwaliteit.
• Je huidige werktijden zijn van 08:30-18:00 uur. Afgelopen maanden is bij herhaling gebleken dat je te laat komt. Je supervisor heeft aangegeven dat je je hebt te houden aan de tijden. Desondanks hebben wij geen verandering kunnen constateren. Dit heeft geleid tot dit gesprek met je supervisor en ondergetekende. Zoals aangegeven gaan wij dit de komende maanden monitoren en verwachten wij dat dit niet meer voor zal komen.
• Je zult je houden aan de procedures m.b.t. de late dienst(17:30-18:00uur)
Hierbij bevestigen wij bovenstaande afspraken en zoals besproken verwachten wij ook een
verbetering in houding en gedrag. Wij zullen de komende 3 maanden 2-wekelijks de bovenstaande punten evalueren en verwachten ook na deze 3 maanden dat je je aan de regels zult houden en naar behoren zult blijven functioneren.
Bij het niet nakomen zullen wij zoals aangegeven arbeidsgerechtelijk stappen ondernemen. Indien je na dit verbetertraject alsnog terugvalt in je oude patroon, dan zullen wij direct arbeidsgerechtelijke stappen ondernemen. (…)”
2.9.
ATP heeft [werknemer] op 12 december 2017 gehoord en vervolgens op staande voet ontslagen op grond van een dringende reden. ATP heeft het volgende diezelfde dag schriftelijk aan [werknemer] bevestigd:
“(…)In ons gesprek vandaag zijn de navolgende punten onder uw aandacht gebracht en hebben wij uw zienswijze gevraagd.
• ATPI heeft vastgesteld op basis van onderzoek dat u zakelijke hotelreserveringen, in opdracht van de klant [klant 2] aan ATPI, niet heeft ondergebracht bij het ATPI account van Expedia, hetgeen echter wel verplicht is en in werkinstructie van ATPI is
aangegeven. U heeft de reservering ondergebracht bij een niet aan ATPI gekoppelde account
waardoor ATPI de commissie, die zij van Expedia normaliter volgens contractafspraak
ontvangt, is misgelopen.
• U heeft bij het maken van deze reserveringen een emailadres gebruikt wat gekoppeld is aan
de ‘account [e-mailadres]” . Dit is geen door ATPI uitgegeven email adres. Dit is een door u gebruikt privé e-mailadres.
• Door het boeken op privéaccount hebben wij het sterke vermoeden dat u hier persoonlijk
voordeel van hebt gehad.
• ATPI heeft in de maanden september 2017 tot en met december 2017 schade geleden ter
zake misgelopen commissies welke tot op heden wordt begroot op ten minste € 2000,-
Met deze punten geconfronteerd hebt u in het gesprek toegegeven dat u boekingen onder uw privé account heeft ondergebracht, U heeft verklaard dat u dit niet bewust heeft gedaan. Dit komt ons onjuist en ongeloofwaardig voor daar de bevestiging van de reservering op bovenstaand emailadres binnenkomt hetgeen niet overeenkomt met uw ‘werkmailadres’ van ATP1. Het had u daarom moeten opvallen dat u middels een onjuist account boekingen plaatste. U heeft echter niet geacteerd om dit te herstellen. De bovengenoemde bevindingen zijn, zowel in onderlinge samenhang als ieder voor zich bezien, reden om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen wegens een dringende
reden. Zoals duidelijk moge zijn, is uw gedrag ontoelaatbaar. Wij hebben u te kennen gegeven dat u op staande voet bent ontslagen. Bovendien weegt zwaar voor ons dat u reeds eerder op 3 februari 2017 een officiële schriftelijke waarschuwing heeft gekregen voor het gebruikmaken van een klantnummer voor privéboekingen. U was derhalve een gewaarschuwd mens. U heeft na 12 december 2017 geen recht meer op loondoorbetaling. (…)”
2.10.
[werknemer] berust in het feit dat zijn dienstverband door het ontslag op staande voet is geëindigd.
3.Het verzoek
3.1.
[werknemer] verzoekt:
- te verklaren voor recht dat geen dringende reden bestond voor het op 12 december 2017 door ATP aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet;
- ten laste van ATP een billijke vergoeding toe te kennen van minimaal € 55.134,-;
- ATP te veroordelen om aan [werknemer] te betalen een transitievergoeding van € 28.022,68 bruto;
- ATP te veroordelen om aan [werknemer] te betalen een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging ter hoogte van € 9.176,62 bruto;
- ter zake het relatiebeding in artikel 43 uit Pro de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst te bepalen dat ATP aan dit beding geen rechten kan ontlenen nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ATP, althans subsidiair dit beding geheel te vernietigen nu [werknemer] door dit beding onbillijk wordt benadeeld; althans meer subsidiair ATP te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [werknemer] als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW Pro ter hoogte van een bedrag van zijn voormalige salaris (exclusief vakantiebijslag) van € 3.209,93 bruto per maand voor de duur van het relatiebeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
- ATP te veroordelen over te gaan tot een gebruikelijke eindafrekening, inclusief het
verstrekken van een schriftelijk overzicht daarvan, zonder dat enige verrekening daarop plaatsvindt van enig bedrag op straffe van een dwangsom;
- ATP te veroordelen om over te gaan tot rectificatie van alle schriftelijke en mondelinge mededelingen die zowel direct als indirect aan derden -zowel intern als extern - zijn gedaan over het ontslag op staande voet van [werknemer] en hem zodoende te rehabiliteren op straffe van een dwangsom;
- ATP te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
- ATP te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de
gemachtigde daaronder begrepen.
3.2.
Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat een billijke vergoeding moet worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag in strijd is met artikel 7:671 BW Pro. Daarnaast is ATP op grond van artikel 7:672 lid 10 BW Pro een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn, te weten € 9.176,62. [werknemer] stelt verder dat ATP op grond van artikel 7:673 lid 1 BW Pro een transitievergoeding verschuldigd is van € 28.022,68 bruto. Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ATP dient het relatiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te worden vernietigd. Bovendien wordt [werknemer] door het relatiebeding onbillijk benadeeld. [werknemer] heeft recht op en verzoekt een gebruikelijke eindafrekening, zonder dat enige verrekening daarop plaatsvindt.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
ATP verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat het ontslag op staande voet terecht is geweest. Het ging niet om slechts één verkeerde druk op de knop. Tijdens het proces hadden de fouten al kunnen worden ontdekt. [werknemer] heeft niet eenmalig gebruik gemaakt van klantnummers voor het maken van privéboekingen en hij is hier meer dan eens op gewezen. [werknemer] heeft 90 reserveringen op een verkeerde account gemaakt. [werknemer] heeft hier voordeel van gehad, hetgeen hij ook erkent. Het verzoek tot vernietiging van het relatiebeding moet worden afgewezen, althans moet in ieder geval in stand blijven voor wat betreft de klanten waarvoor [werknemer] het laatste jaar van zijn dienstverband heeft gewerkt. Uitgaande van het ontslag op staande voet heeft ATP bij het opmaken van de eindafrekening de door haar geleden schade in de vorm van gemiste commissie van Expedia en de gefixeerde schadevergoeding verrekend. Er is derhalve niets meer uit te keren ter zake de eindrekening.
4.2.
Indien en voor zover een billijke vergoeding moet worden toegekend, verzoekt ATP deze vergoeding in goede justitie te bepalen op basis van de gezichtspunten zoals verwoord in het arrest van de Hoge raad d.d. 30 juni 2017 (New Hairstyle).
4.3.
In de zaak van het tegenverzoek verzoekt ATP:
- voor recht te verklaren dat zij gerechtvaardigd tot het gegeven ontslag op staande voet mocht overgaan.
- [werknemer] te veroordelen tot betaling van de resterende schade van ATP ter grootte van € 989,55.
- [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 5.286,94.
4.4.
Aan dit verzoek legt ATP ten grondslag dat er sprake was van een dringende reden. De schade van ATP als gevolg van het missen van commissie tot op heden wordt begroot op € 2.837,62. Gelet op het feit dat dit al deels is verrekend, vordert ATP het resterende nog niet verrekende bedrag van (2.837,62 - 1.848,07) € 989,55. Nu [werknemer] ATP een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, is [werknemer] de gefixeerde vergoeding verschuldigd. De eerste mogelijkheid om het dienstverband te beëindigen betrof 1 februari 2018, zodat ATP toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van (1x € 3.209,93 + € 2.077,01 bruto) = € 5.286,94 vordert.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Omdat [werknemer] niet verzoekt om vernietiging van het ontslag op staande voet staat vast dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op de datum van het ontslag op staande voet. Het gaat in deze zaak om de vraag of er een dringende reden aanwezig was voor het ontslag op staande voet en of aan [werknemer] een billijke vergoeding moet worden toegekend. Daarnaast is aan de orde de vraag of ATP moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 9.176,62 wegens onregelmatige opzegging en een bedrag van € 28.022,68 aan transitievergoeding.
5.2.
[werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is dit ook tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge artikel 7:678 BW Pro in daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.4.
In het onderhavige geval is aan de orde of het onderbrengen van zakelijke hotelreserveringen bij een niet aan de werkgever gekoppelde account een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
5.5.
Vast staat dat [werknemer] in vijf maanden tijd 90 reserveringen op het verkeerde account heeft ondergebracht. [werknemer] heeft niet betwist dat het hem onduidelijk was hoe de regels met betrekking tot het maken van boekingen luidden. Die regels zijn vastgelegd op de interne website van ATP en ATP heeft [werknemer] bij verschillende e-mails hierop gewezen. Op 3 februari 2017 heeft [werknemer] zelfs een officiële waarschuwing gekregen voor het opnieuw onderbrengen van een privé boeking op een klantnummer. Hierbij heeft ATP [werknemer] er ook op gewezen dat een volgende misstap onmiddellijke beëindiging van het dienstverband tot gevolg zou hebben. Het gebruik maken van een klantnummer voor privé boekingen waarop de waarschuwing zag, betreft weliswaar een spiegelbeeldige situatie, maar voor wat betreft de aard van de gedraging ligt die in dezelfde sfeer als de onderhavige, namelijk het boeken van privé of zakelijke reizen in een verkeerde account. [werknemer] was aldus een gewaarschuwd mens.
5.6.
De gevolgen van de foutieve boekingen waren eveneens duidelijk voor [werknemer] . In het geval een zakelijke boeking in een privé account wordt geboekt wordt de administratieve afhandeling voor ATP bemoeilijkt. ATP heeft in een zodanig geval geen toegang tot die boekingen, de boekingen zijn niet te traceren en de rewardpunten die bij boekingen worden verkregen worden aan de verkeerde persoon, in dit geval aan [werknemer] , toegekend. Ook is ATP door deze handelwijze commissie misgelopen. Verder worden door deze werkwijze klanten benadeeld, omdat zij teveel hebben betaald voor bijvoorbeeld een hotelovernachting, hetgeen nadelige gevolgen kan hebben voor boekingen in de toekomst.
5.7.
[werknemer] heeft de gedragingen erkend; hij heeft evenwel als verklaring voor de foutieve boekingen aangegeven dat dit onbewust is gebeurd en dat dit waarschijnlijk komt, omdat hij op de verkeerde snelkoppeling in zijn webbrowser heeft gedrukt. Ook de hoge werkdruk bij ATP heeft volgens [werknemer] een rol gespeeld.
5.8.
De kantonrechter gelooft [werknemer] niet. ATP heeft met verwijzing naar de overgelegde schermafbeeldingen gewezen op de (niet te missen) verschillen tussen een zakelijke en een privé boeking. Bij een correcte zakelijke boeking via het account van ATP staat bovenin de pagina “Hallo ATP”. De pagina bevat verder een extra column van de reisagent te weten “Expedia TAAP”. Ook staat er een button voor “commissie” en wordt kenbaar gemaakt dat de boeker is aangemeld als ATP. De bevestigingsmail wordt naar ATP gestuurd.
5.9.
Gelet op deze verschillen die bij iedere boeking op verschillende momenten in het boekingsproces aan [werknemer] kenbaar zijn geworden, kan het niet anders dan dat [werknemer] steeds moet hebben geweten dat hij in het verkeerde account bezig was. Dat [werknemer] 90 maal onbewust de foutieve route heeft gevolgd, is ongeloofwaardig. De hoge werkdruk is niet vast komen te staan. Het voorgaande betekent dat de handelswijze van [werknemer] niet anders kan worden uitgelegd dan dat [werknemer] wist waar hij mee bezig was.
5.10.
[werknemer] heeft voordeel van de foutieve zakelijke boekingen gehad; hij heeft immers reward punten verkregen waarop hij geen recht had. De nadelen die ATP heeft geleden zijn hiervoor besproken. Dat [werknemer] bereid is ATP te compenseren, maakt de beoordeling niet anders. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro. Dat het ontslag op staande voet voor [werknemer] ingrijpend is, mag zo zijn, maar leidt evenmin tot een andere beslissing. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat anders dan [werknemer] doet voorkomen, het dienstverband niet vlekkeloos is geweest. Ook de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] , waaronder zijn leeftijd en zijn positie op de arbeidsmarkt – [werknemer] heeft inmiddels ander werk- , leiden niet tot een ander oordeel.
5.11.
Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, zal het verzoek van [werknemer] om voor recht te verklaren dat geen dringende reden bestond voor het gegeven ontslag op staande voet, worden afgewezen. Voorts ontbreekt ook de grond om ATP te veroordelen over te gaan tot rectificatie van alle schriftelijke en mondelinge mededelingen die zijn gedaan over het ontslag op staande voet, zodat dit verzoek eveneens zal worden afgewezen.
5.12.
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, zal het verzoek van [werknemer] om toekenning van die billijke vergoeding worden afgewezen.
5.13.
[werknemer] heeft subsidiair verzocht om ATP te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 28.022,68. Op grond van artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. ATP heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [werknemer] dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is zodat dit verzoek van [werknemer] eveneens zal worden afgewezen.
5.14.
De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [werknemer] toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 8 BW Pro, zoals door [werknemer] is verzocht. Zijn enkele stelling dat het in de huidige situatie niet geheel of gedeeltelijk toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onvoldoende om in afwijking van artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW de transitievergoeding toe te kennen.
5.15.
Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een onregelmatige opzegging.
5.16.
[werknemer] verzoekt voorts gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het relatiebeding. Hij voert aan dat het voor hem onaanvaardbaar is als het hem niet is toegestaan direct onbeperkt actief in de branche werkzaam te mogen zijn. Hij is reeds meer dan 31 jaar werkzaam in de zakelijke reisbranche en heeft financiële verplichtingen richting zijn partner.
ATP heeft hiertegen aangevoerd dat het [werknemer] vrij staat om bij een willekeurige concurrent van ATP in dienst te treden en om in dezelfde branche actief te blijven. ATP kan alleen niet toestaan dat [werknemer] actief haar klanten gaat benaderen. De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] niet onbillijk wordt benadeeld door het relatiebeding, althans dit valt uit de stellingen van [werknemer] niet af te leiden. [werknemer] heeft verklaard dat hij werk heeft gevonden in de reisbranche. Dat voortduring van het relatiebeding hem de mogelijkheid zou ontnemen om bij een andere werkgever dan ATP aan de slag te gaan is dan ook niet gebleken. [werknemer] heeft zijn stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat de verzochte vernietiging zal worden afgewezen.
5.17.
Het verzoek van [werknemer] om ATP te veroordelen over te gaan tot eindafrekening zal worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen. De verzochte dwangsom zal worden afgewezen; er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat ATP niet vrijwillig zal nakomen. Het verzoek van [werknemer] om iedere verrekening uit te sluiten zal eveneens worden afgewezen. ATP mag het bedrag dat resulteert uit de eindafrekening verrekenen met hetgeen [werknemer] aan ATP uit hoofde van (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst verschuldigd is. Hierop wordt hieronder teruggekomen.
5.18.
De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt.
het tegenverzoek
5.19.
Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van ATP om voor recht te verklaren dat een dringende reden bestond voor het gegeven ontslag op staande voet, worden toegewezen.
5.20.
ATP verzoekt tevens [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 BW Pro is [werknemer] , die ATP een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, aan ATP een vergoeding verschuldigd. Lid 3 van genoemd artikel bepaalt dat die vergoeding het in geld vastgestelde loon is gedurende de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. [werknemer] heeft niet betwist dat in het onderhavige geval de eerste mogelijkheid om het dienstverband te beëindigen 1 februari 2018 was. Dat betekent dat een gefixeerde vergoeding ter hoogte van het salaris tot 1 februari 2018 ad € 5.286,94,- toewijsbaar is. ATP mocht het bedrag ter hoogte van de gefixeerde schadevergoeding verrekenen met het bedrag ter hoogte van de eindafrekening. Dat heeft ATP, gelet op haar stellingen sub 42 bij het verweerschrift, ook gedaan.
5.21.
Anders ligt dit met betrekking tot het bedrag dat ATP heeft verrekend met de eindafrekening ter zake van de schade als gevolg van misgelopen commissie. Uit artikel 7:661 BW Pro volgt dat de werknemer slechts aansprakelijk is voor schade die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de zijde van de werkgever is ontstaan, als kan worden aangetoond dat die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De bewijslast van die opzet of bewuste roekeloosheid rust op de werkgever. ATP heeft onvoldoende feiten gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat de intentie van [werknemer] was gericht op de ontstane schade en voorts is de hoogte van de schade onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat het verzoek van ATP [werknemer] te veroordelen tot betaling van het resterende nog niet verrekende bedrag van de gemiste commissie ter grootte van € 989,55 zal worden afgewezen. ATP zal de eindafrekening moeten herzien en met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen een nieuwe (correcte) eindafrekening moeten opmaken en het dienstverband dienovereenkomstig moeten afwikkelen. Bij die eindafrekening mag ATP uitsluitend het bedrag ter hoogte van de gefixeerde schadevergoeding verrekenen en niet het bedrag dat zij stelt aan schade te hebben geleden.
5.22.
De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang met het verzoek, zullen de proceskosten worden bepaald op nihil.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
veroordeelt ATP over te gaan tot eindafrekening met inachtneming van het bepaalde in r.o. 5.20 en 5.21 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening en veroordeelt ATP tot het verstrekken van een schriftelijk overzicht van de eindafrekening aan [werknemer] ;
6.2.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van ATP tot en met vandaag vaststelt op € 600,- salaris gemachtigde;
het tegenverzoek
6.3.
verklaart voor recht dat een dringende reden bestond voor het gegeven ontslag op staande voet;
6.4.
veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van ATP tot en met vandaag vaststelt op nihil;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 19 maart 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter