Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/2589
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. I.R. Rigter),
en
de burgemeester van Den Helder, verweerder
(gemachtigden: R.H.J. Kwast en mr. M. Frederiks).
Procesverloop
Bij besluit van 12 juni 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan verzoekster ten behoeve van het horecabedrijf op de [adres] (café [naam 1] ) verleende exploitatievergunning (AU17.05489) en drank- en horecavergunning (AU17.05226) met onmiddellijke ingang ingetrokken.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, te weten schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2018. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Ter zitting zijn [naam 2] en [naam 3] als informanten gehoord. Zij zijn bijgestaan door hun gemachtigde mr. D.J. Perquin.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek van [naam 2] , [naam 3] en de besloten vennootschap [naam 4] B.V. om als belanghebbende te worden toegelaten tot deze procedure, ter zitting afgewezen.
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
3.1
Verzoekster betoogt dat spoedeisend belang bestaat bij de verzochte voorlopige voorziening. Verzoekster is door het bestreden besluit verstoken van inkomsten, terwijl de huurverplichtingen en personeelskosten doorlopen. Verzoekster heeft geen andere inkomsten en dreigt in een financiële noodsituatie te geraken, zo stelt zij. Daarnaast start binnenkort de jaarlijkse kermis, die een belangrijk deel van de jaarlijkse inkomsten genereert.
3.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster haar betoog dat een financiële noodsituatie dreigt niet heeft onderbouwd. Gelet op de relatief korte tijdspanne tussen het primaire besluit en de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening, houdt de voorzieningenrechter het er thans op dat - gelet op de beweerdelijke doorlopende financiële verplichtingen met betrekking tot de huur en personeelskosten - niet kan worden uitgesloten dat met het verzoek een spoedeisend belang is gemoeid. Daarom zal thans inhoudelijk op het verzoek worden ingegaan.
4. Verweerder heeft de intrekking van de vergunningen, zoals nader is toegelicht, gebaseerd op artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, f en l, van de Algemene plaatselijke verordening 2012 van de gemeente Den Helder (Apv), respectievelijk op artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Drank- en horecawet (DHW). Verweerder verwijt verzoekster daarmee – kort samengevat – het verstrekken van onjuiste gegevens bij de aanvraag nu zij niet feitelijk leiding geeft aan het café, ernstige nalatigheid bij activiteiten in het café en het niet naleven van het veiligheidsplan.
5.1
Verzoekster voert allereerst aan dat verweerder niet of nauwelijks is ingegaan op hetgeen zij heeft aangevoerd in haar zienswijze. Bij verweerder is sprake van een onwelwillende interpretatie van haar zienswijzen en hij volstaat met reacties in de trant van dat het hoogst merkwaardig en uiterst vreemd is e.d., zonder dat daarbij wordt ingegaan op het gestelde.
5.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het primaire besluit hetgeen door verzoekster in haar zienswijze is aangevoerd heeft samengevat en dat verweerder hier vervolgens puntsgewijs op is ingegaan. Dat niet op de zienswijze is ingegaan mist dan ook feitelijke grondslag. Voor zover verzoekster heeft bedoeld te betogen dat verweerder onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op de zienswijze, is dit betoog onvoldoende geconcretiseerd voor de (algemene) conclusie dat verweerder onvoldoende gemotiveerd op de zienswijze is ingegaan.
6.1
Verzoekster bestrijdt de conclusies die verweerder trekt. Zij stelt ten eerste dat niet is voldaan aan de voorwaarden van de intrekkingsgrond als genoemd in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Apv respectievelijk artikel 31, eerste lid, onder a, van de DHW. Er is, aldus verzoekster, geen sprake van schijnbeheer en daarom ook niet van het verstrekken van onjuiste gegevens. Verzoekster voert daartoe in de eerste plaats aan dat zij wel degelijk degene is die feitelijk leiding geeft en het café exploiteert, en niet [naam 2] , zoals verweerder veronderstelt. Ten tweede stelt verzoekster dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat [naam 2] van slecht levensgedrag is nu hij bij – inmiddels onherroepelijk – vonnis van de strafrechter van de rechtbank Rotterdam van 27 december 2017 is vrijgesproken. Bekendheid met deze gegevens zou derhalve niet hebben geleid tot een weigering van de aanvraag om de exploitatievergunning, respectievelijk de drank- en horecavergunning, zoals de intrekkingsgrond vereist.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit diverse feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien blijkt dat niet verzoekster maar [naam 2] heeft gehandeld als feitelijk leidinggevende, dan wel als daadwerkelijk exploitant van café [naam 1] . Dit terwijl verzoekster de vergunningen heeft aangevraagd en deze op haar naam staan. Verweerder verwijst daartoe naar het feit dat [naam 2] samen met zijn broer op 2 november 2017 op het gemeentehuis is verschenen om een plan te bespreken ter realisatie van een terras ten behoeve van café [naam 1] . Voorts is van belang dat de pinautomaat van café [naam 1] is gekoppeld aan de bankrekening van [naam 4] B.V. waarvan
[naam 2] en [naam 3] aandeelhouder zijn. Ook betaalt [naam 4] B.V. als verhuurder van het pand diverse kosten voor verzoekster. Tot slot wijst verweerder op het handelen van [naam 2] bij de nasleep van een geweldsdelict dat op 3 december 2017 heeft plaatsgevonden in café [naam 1] . Uit de bestuurlijke rapportage van 21 februari 2018 van de teamchef van het basisteam van politie Den Helder over dat incident en de nasleep daarvan blijkt dat [naam 2] in zijn woning de beschikking heeft over camerabeelden van het interieur van café [naam 1] , dat hij de beelden van het incident heeft uitgekeken en dat hij deze niet heeft overgedragen aan de politie. Verder blijkt uit de rapportage dat [naam 2] zich bezig houdt met de opslag van de beelden en de reparatie van het systeem en dat verzoekster geen weet heeft van de werking van de camera’s en niet weet waar eventuele beelden worden opgeslagen en bekeken.
[naam 2] en [naam 3] aandeelhouder zijn. Ook betaalt [naam 4] B.V. als verhuurder van het pand diverse kosten voor verzoekster. Tot slot wijst verweerder op het handelen van [naam 2] bij de nasleep van een geweldsdelict dat op 3 december 2017 heeft plaatsgevonden in café [naam 1] . Uit de bestuurlijke rapportage van 21 februari 2018 van de teamchef van het basisteam van politie Den Helder over dat incident en de nasleep daarvan blijkt dat [naam 2] in zijn woning de beschikking heeft over camerabeelden van het interieur van café [naam 1] , dat hij de beelden van het incident heeft uitgekeken en dat hij deze niet heeft overgedragen aan de politie. Verder blijkt uit de rapportage dat [naam 2] zich bezig houdt met de opslag van de beelden en de reparatie van het systeem en dat verzoekster geen weet heeft van de werking van de camera’s en niet weet waar eventuele beelden worden opgeslagen en bekeken.
Verweerder heeft hieruit de conclusie getrokken dat niet verzoekster, maar [naam 2] de feitelijk leidinggevende is van café [naam 1] en dat daarom sprake is van schijnbeheer. Verzoekster heeft, aldus verweerder, onjuiste gegevens verstrekt bij het aanvragen van de vergunningen, zodat sprake is van de intrekkingsgrond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Apv respectievelijk artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW. Verweerder wijst er daarbij op dat een eerder aan [naam 2] verleende exploitatievergunning en drank- en horecavergunning voor café [naam 1] zijn ingetrokken, omdat [naam 2] niet langer van onbesproken levensgedrag was.
6.3
Ter zitting heeft verweerder het voorgaande aldus toegelicht dat voor intrekking op grond van voornoemde bepalingen voldoende is dat onjuiste gegevens over het feitelijk leidinggeven in de horeca-inrichting verstrekt zijn. Bij bekendheid daarmee zou de aanvraag van verzoekster zijn afgewezen. Niet relevant is of de persoon die feitelijk daarbij leiding heeft gegeven al dan niet van onbesproken levensgedrag is. Verweerder heeft in het primaire besluit slechts gerefereerd aan eerder ingetrokken vergunningen wegens slecht levensgedrag van [naam 2] en de omstandigheid dat hij daarom deze horeca-inrichting niet meer mocht exploiteren ter (mogelijke) verklaring van het door hem geconstateerde schijnbeheer.
6.4
Ingevolge artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Apv trekt de burgemeester de exploitatievergunning in indien de te haar verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien de te harer verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest
6.5
De voorzieningenrechter volgt verweerder er in dat hij met de aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende heeft gemotiveerd dat verzoekster niet de feitelijk leidinggevende is van café [naam 1] . Nu verzoekster in de aanvraag voor de vergunningen heeft aangegeven dat zij degene is die feitelijk leiding geeft aan café [naam 1] en het café exploiteert, heeft zij daarmee onjuiste gegevens verstrekt. De voorzieningenrechter heeft hiervoor de volgende overwegingen.
6.6
Verweerder heeft aan zijn conclusie dat wordt voldaan aan de intrekkingsgrond als genoemd in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Apv, respectievelijk artikel 31, eerste lid, onder a, van de DHW meerdere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Verzoekster richt zich in haar bezwaar op dit punt enkel op de omstandigheid dat de pinbetalingen van café [naam 1] toekomen aan [naam 4] B.V., alsmede op de kwalificatie van de handelingen van [naam 2] in relatie tot café [naam 1] .
6.6.1
Met betrekking tot de pinbetalingen heeft verzoekster, in aanvulling op de ingediende gronden van bezwaar, op 28 juni 2018 en 2 juli 2018 toelichtingen van de accountant overgelegd waarin deze aangeeft dat uit de meegezonden balans en verlies- en winstrekening blijkt dat het resultaat dat het café maakt alleen aan verzoekster toekomt. Voorts wordt hierin aangegeven dat verzoekster met de verhuurder ( [naam 4] B.V.) de afspraak heeft gemaakt dat tot en met 2017 de pinbetalingen bewust bij [naam 4] B.V. binnenkomen om onnodige kosten voor het omzetten van het pinapparaat te voorkomen en om de lening die verzoekster bij [naam 4] B.V. heeft afgesloten voor startkapitaal en administratieve ondersteuning, alsmede huur en eventuele borg, kan worden verrekend met de ontvangen pinbetalingen. Het tekort is contant via de kas afgerekend.
De voorzieningenrechter stelt vast dat nadere stukken, die het bestaan van dergelijke financiële afspraken en verrekeningen tussen verzoekster en [naam 4] B.V. kunnen staven, ontbreken. Niet is bijvoorbeeld inzichtelijk gemaakt dat een verrekening met de pinbetalingen – met huur of voorgefinancierde kosten – heeft plaatsgevonden. Reeds hierom is de voorzieningenrechter, overeenkomstig het door verweerder ter zitting hierover ingenomen standpunt, van oordeel dat de toelichting van verzoekster en de stukken van haar accountant niet tot de conclusie leiden dat verweerder de koppeling van de pinautomaat aan de rekening van [naam 4] B.V. niet (mede) ten grondslag mocht leggen aan zijn conclusie dat verzoekster niet de feitelijke leiding heeft bij café [naam 1] . Dat met dit betoog wordt onderbouwd dat verzoekster wél de feitelijke leiding heeft, onderschrijft de voorzieningenrechter dan ook niet.
6.6.2
Met betrekking tot (de kwalificatie van) de handelingen van [naam 2] in relatie tot café [naam 1] zijn [naam 2] en [naam 3] als informant op de zitting gehoord. De vraag ligt voor of de ter zitting afgelegde verklaringen van [naam 2] en [naam 3] – dat [naam 2] niet de feitelijke leiding had bij café [naam 1] maar verzoekster – kunnen leiden tot de conclusie dat verweerder ten onrechte evengenoemde intrekkingsgronden heeft gehanteerd.
De voorzieningenrechter stelt op grond van de stukken en hetgeen op de zitting is verklaard vast dat [naam 2] niet betwist dat hij en niet verzoekster een rol heeft gespeeld bij de afhandeling van het incident van 3 december 2017, dat hij in zijn woning de beschikking had over camerabeelden, dat de beelden alleen daar konden worden bekeken, dat hij bij de gemeente was voor besprekingen over het terras van het café, dat diverse kosten voor verzoekster zijn betaald en dat [naam 4] B.V. de pinbetalingen van het café incasseert. Uit zijn verklaring blijkt dat [naam 2] deze activiteiten en het verband daarvan met het café niet als feitelijk leidinggeven kwalificeert. De voorzieningenrechter volgt verweerder evenwel in diens standpunt dat deze feiten en omstandigheden – die niet worden betwist dan wel waarvoor voldoende verklaring ontbreekt – verweerder tot de conclusie konden brengen dat daarmee sprake was van het feitelijk leidinggeven in de zin van de Apv en DHW.
6.6.3
Op grond hiervan is verweerder, naar voorlopig oordeel, op goede gronden tot de conclusie gekomen dat verzoekster niet is aan te merken als feitelijk leidinggevende c.q. exploitant, terwijl zij in haar aanvragen heeft opgeven dit wel te zijn. Zij heeft daarmee onjuiste informatie verstrekt.
6.7
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of volledige bekendheid met de juiste omstandigheden tot afwijzing van de aanvraag zou hebben geleid. De voorzieningenrechter volgt verweerder er in dat indien verweerder ermee bekend was dat – in tegenstelling tot hetgeen is opgegeven bij de aanvraag – niet verzoekster maar een ander feitelijk leiding zou geven aan café [naam 1] , de vergunningen zouden zijn geweigerd. Dat degene die volgens verweerder wel feitelijk leiding geeft al dan niet van onbesproken levensgedrag is, is daarvoor niet relevant. Deze persoon heeft de vergunningen immers niet aangevraagd.
Het vorenstaande betekent dat de gronden van verzoekster die betrekking hebben op het levensgedrag van [naam 2] geen bespreking behoeven.
6.8
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat, naar voorlopig oordeel, verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat de intrekkingsgrond opgenomen in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a van de Apv, respectievelijk artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a van de DHW, zich voordoet. Deze intrekkingsgrond noopt verweerder reeds tot intrekking van de vergunningen, omdat het een zelfstandige intrekkingsgrond betreft. De gronden gericht tegen de overige gehanteerde intrekkingsgronden laat de voorzieningenrechter daarom onbesproken.
7.1
Verzoekster heeft ter zitting voorts aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten een belangenafweging te maken. Met de intrekkingen is sprake van onevenredige benadeling van verzoekster.
7.2
Uit het primaire besluit blijkt (op pagina 7, onder ‘6. Belangenafweging’) dat verweerder een belangenafweging heeft gemaakt. In zoverre ontbeert het betoog feitelijke grondslag. Dat deze belangenafweging onevenredig is, gelet op gestelde zwaarwegende belangen van verzoekster, volgt de voorzieningenrechter niet. Verweerder heeft aan de in het besluit opgenomen belangen die pleiten voor intrekking van de vergunningen meer gewicht mogen toekennen. Het tijdsverloop tussen het voornemen en het primaire besluit maakt het voorgaande niet anders. Verweerder dient een besluit zorgvuldig voor te bereiden. De voorzieningenrechter acht de tijd tussen de bekendmaking van het voornemen de vergunningen in te trekken, te weten 11 april 2018 – waarna verzoekster op 25 april 2018 een zienswijze heeft ingediend – en het primaire besluit van 12 juni 2018 niet onredelijk lang.
8. Gelet op het voorgaande heeft het bezwaar van verzoekster thans geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries - van den Heuvel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.