ECLI:NL:RBNHO:2018:7142

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/263294 / KG ZA 17-673

Vonnis in kort geding van 20 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AG ARCHITECTEN B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. J. Sinnige te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZANDVOORT,

zetelend te Zandvoort,

gedaagde,

advocaat mr. E. de Groot te Haarlem.

Partijen zullen hierna AG en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de fax van 5 juli 2018 van de gemeente met één aanvullende productie (productie 51)
de pleitnota van AG
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Dit kort geding betreft een geschil dat is ontstaan in verband met de selectie van een plan voor de ontwikkeling van het gebied rond de watertoren te Zandvoort. De gemeente heeft de watertoren, een gemeentelijk monument, in 2006 verkocht aan de commanditaire vennootschap Watertoren Zandvoort (hierna aan te duiden als “WZCV”). In de koopovereenkomst tussen partijen is gestipuleerd dat partijen zich realiseren dat de gemeenteraad een eigen bevoegdheid heeft om te beslissen over de uiteindelijke ontwikkeling van de watertoren en zal moeten instemmen met een voorgesteld gebruik. Tevens is in de koopovereenkomst bepaald dat partijen over en weer rekening zullen houden met elkaars belangen en wensen.

2.2.

Op 27 november 2012 heeft de gemeente het bestemmingsplan “Middenboulevard” definitief vastgesteld. Dat bestemmingsplan voorzag in de mogelijkheid om de zich binnen het plangebied bevindende watertoren, de direct omliggende gronden en het Watertorenplein te (her)ontwikkelen ten behoeve van woningbouw en aanvullende voorzieningen.

2.3.

In 2013 werkte architectenbureau De Biase aan een plan om samen met WZCV de toren en het plein te ontwikkelen. In de periode 2014-2016 kwamen ook de architectenbureaus Springtij en AG in beeld. Springtij heeft een haalbaarheidsstudie naar de ontwikkeling van de watertoren met omliggende grond, maar exclusief het plein, uitgevoerd. WZCV heeft in het kader van die haalbaarheidsstudie met Springtij gesproken over haar voorwaarde dat er minimaal 3.000 m2 gebruiksoppervlakte wonen moet zijn opgeomen om een plan voor de watertoren haalbaar te kunnen doen zijn.

2.4.

Springtij, AG en De Biase hebben vervolgens op eigen initiatief plannen ingediend bij de gemeente voor de ontwikkeling van de watertoren en de belendende gronden, alsmede het plein. De gemeente heeft de drie partijen bij brief in oktober 2015 geïnformeerd dat hun plannen zouden worden beoordeeld in een zogenaamde 0-toets.

2.5.

Uit de ambtelijke beoordeling volgde het advies aan de gemeenteraad om te kiezen tussen het plan van Springtij en AG, waarbij werd aangegeven dat er een voorkeur bestond voor het plan van Springtij.

2.6.

Vervolgens heeft de gemeente besloten het participatieproces op te starten. De drie architectenbureaus hebben hun plannen op 7 maart 2016 aan de gemeenteraad gepresenteerd. AG had haar plan opgesteld in samenwerking met haar geldschieter, alsmede met ontwikkelaar Dupont Vastgoed. De gemeenteraad heeft besloten om de plannen van alle partijen te betrekken in het participatieproces.

2.7.

Uit het rapport betreffende het participatieproces van 28 juli 2016 bleek een voorkeur voor het plan van Springtij. Ook het College van B&W sprak in een mededeling aan de gemeenteraad van 18 november 2016 haar voorkeur uit voor het plan van Springtij. De mededeling vermeldde voorts dat de plannen van zowel Springtij als AG in ruime en vergelijkbare mate voldeden aan het gestelde gemeentelijke kader.

2.8.

In de gemeenteraad van 22 november 2016 werd voorgesteld om in te stemmen met de voorkeur voor het plan van Springtij. Als gevolg van een vervolgens opgetreden vertrouwensbreuk is het college van B&W gevallen en is het raadsvoorstel niet verder behandeld.

2.9.

Op 12 januari 2017 is een nieuw college aangetreden. In het document, getiteld “Afspraken en uitgangspunten voor een nieuwe coalitie in Zandvoort tot maart 2018” is ten aanzien van het Watertorenplein het navolgende opgenomen:

“Het Watertorenplein heeft recent veel emotie opgeroepen in Zandvoort. De coalitie vindt het van belang dat desondanks met daadkracht wordt gewerkt aan een heldere koers met betrekking tot besluitvorming door de raad, uiterlijk in juni 2017. Het college zal, mede aan de hand van een kaderstellende consultatie van de raad, een nieuwe afweging van de planselectie maken. Het uitgangspunt dat er geen ruimte is voor sociale woningbouw, vanwege het effect op de grondexploitatie wordt geaccepteerd (…) Er komt een geheel nieuw participatieproces, maar de betrokkenen worden vanaf nu intensief meegenomen bij het vervolg.”

2.10.

De gemeente en WZCV hebben elkaar op 27 maart 2017 gesproken. Het van die bespreking opgemaakte verslag vermeldt onder meer:

“De Watertoren CV wil graag dat het Watertorenplein en de Watertoren ontwikkeld wordt. Ze hebben een voorkeur voor een plan, maar ze zullen ook meegaan met een ander plan. De hoeveelheid gebruiksoppervlakte en het programma is van belang voor de financiële haalbaarheid en dus de uiteindelijke planontwikkeling. De Watertoren CV vraagt de gemeente om ook de financiële haalbaarheid voor de Watertoren mee te nemen in de toets.”

2.11.

Bij brief aan de drie architecten van 10 april 2017 heeft de gemeente hen verzocht om de eerdere door hen ingediende plannen te optimaliseren, rekening houdend met de kaders die het college op 28 maart 2017 aan de gemeenteraad had voorgelegd, die in een bijlage bij deze brief waren opgenomen. Partijen werden er tevens op gewezen dat zij tot uiterlijk 18 april 2017 hun gewijzigde plannen konden indienen. AG, Springtij en De Biase hebben hun plannen vervolgens tijdig ingediend.

2.12.

De bijlage bij de brief van 10 april 2017 vermeldt omtrent het beoordelingskader:

“Ruimtelijke kaders

Nadere toelichting

Structuurvisie Parel aan Zee De mate waarin het plan bijdraagt aan het versterken van de ruimtelijke kwaliteit van Zandvoort

Elementen waar naar gekeken wordt zijn:

* intermediair tussen grootschalige bebouwing Hogeweg

en kleinschaligere bebouwing rond de watertoren

* aansluiting bij de omgeving in schaal en milieu, in de betekenis van kleinschalig en dorps woonklimaat

* individualiteit en parcelering van woningen

* parkeren uit het zicht en geïntegreerd in de bebouwing en

afzomen van de parkeergarage

* waarborgen van de zichtlijnen op de watertoren

* commerciële functies situeren op maaiveld

* goede overgang privé – openbaar

* een kwalitatief hoogwaardige openbare ruimte met toepassing van voldoende groen

* bebouwing niet hoger dan aangrenzende bebouwing

* al dan niet benodigde planologische procedures

Het indien noodzakelijk, in procedure brengen van een afwijking of partiele herziening van bestemmingsplan “Middenboulevard”.

Programmatische kaders

De mate waarin het programma past binnen de gemeentelijke

beleidskaders en bijdraagt aan een versterking van het woonklimaat van Zandvoort.

Elementen waar naar gekeken wordt zijn:

* een toename in de koopsector ten aanzien van betaalbaar en duur, lichte toename middelduur.

* een mix van grondgebonden en appartementen en woningen voor starters, ouderen en doostromers

* aan/afwezigheid van retail en horeca op het Watertorenplein

* toevoeging van hoogwaardige verblijfsaccommodaties

Parkeerkaders

De mate waarin het plan het parkeervraagstuk goed oplost.

Elementen waar naar gekeken wordt zijn:

* rekening houden met de eisen van het Hoogheemraadschap in het kader van de kustveiligheid.

* de parkeernormen uit de parkeernormennota 2012

Overige kaders

De mate waarin het belang van behoud van de Watertoren is geborgd.

De mate waarin duurzaam bouwen wordt meegenomen in de plannen

Financiële haalbaarheid

De mate waarin het plan past binnen de financiële kaders van de gemeente.

Integraliteit ontwikkeling

De mate waarin de partij aantoont dat de gehele ontwikkeling van het gebied kan worden gerealiseerd.”

2.13.

Bij brief van 17 april 2017 heeft WZCV aan Springtij onder meer meegedeeld:

“Zoals je weet staan wij positief tegenover jullie plan, maar maken op dit moment geen voorkeur bekend.

Het lijkt erop dat jullie plan voldoende m2 GO wonen heeft om tot een goede integrale ontwikkeling te komen voor de Watertoren en het Watertorenplein (…)”

2.14.

De hiervoor onder 2.12 weergegeven kaders zijn in de vergadering van 18 april 2017 door de gemeenteraad vastgesteld, waarbij de gemeente tevens de volgende nieuwe kaders heeft toegevoegd:

* bestaande relevante beleidsdocumenten, zoals de structuurvisie Parel aan Zee d.d. 19 april 2010, de beeldkwaliteitsnotitie Middenboulevard d.d. 29 september 2009, de Erfgoedverordening Zandvoort 2012 en de Woonvisie d.d. 24 mei 2016;

* de grondexploitatie Middenboulevard als financieel kader voor de verkoop van de grond;

* een bestemmingsplan en financiële check op de geoptimaliseerde planinitiatieven zoals op 18 april 2017 in te dienen bij het college;

* het, indien noodzakelijk, in procedure brengen van een afwijking of partiële herziening van het bestemmingsplan Middenboulevard;

* het opheffen van de aanwezige openbare parkeerplaatsen op het plein ten behoeve van de beoogde ontwikkeling op het Watertorenplein. Daarbij wordt uitgegaan van een privaat geëxploiteerde stallingsgarage;

* het toepassen van duurzaam wonen en zo mogelijk energie neutrale woningen;

* het realiseren van een kwalitatief hoogwaardige openbare ruimte met toepassing van voldoende groen;

* de haalbaarheid van een integrale planontwikkeling.

2.15.

De ambtelijke toetsing van de plannen heeft vanaf 18 april 2017 plaatsgevonden. De toetsingscommissie werd deels bijgestaan door externe adviseurs.

2.16.

De ambtelijke toetsing was op 10 mei 2017 gereed. Het plan van Springtij werd met 23 punten gewaardeerd, het plan van AG met 22 punten en het plan van De Biase met 16 punten. De architecten zijn bij brief van 17 mei 2017, verzonden op 22 mei 2017, ingelicht over deze resultaten, alsmede over het feit dat het college een lichte voorkeur heeft voor het plan van Springtij en dat de gemeenteraad in juni 2017 een definitieve keuze zou maken. Deze brief vermeldt voorts onder meer:

“Het plan van Springtij is als best beoordeeld. Het initiatief heeft erg goed gescoord op de ruimtelijke kwaliteit en past goed in de omgeving. Daarnaast levert het plan meer parkeerplaatsen op dan nodig is volgens de norm, is er op duurzaamheid en technische uitwerking van de Watertoren een goede en uitgebreide onderbouwing gegeven en scoort het plan goed op de financiële en integrale haalbaarheid.”

2.17.

AG heeft bij brief van 2 juni 2017 aan de gemeenteraad haar bezwaren geuit ten aanzien van de toetsing van haar plan. Volgens AG zijn er andere toetsingscriteria gebruikt dan vooraf was aangegeven, is de wijze van scoren niet vooraf aangegeven en zijn de criteria naar eigen inzicht van de gemeente en willekeurig toegepast. De beoordeling is volgens AG niet transparant en op onderdelen onjuist.

2.18.

Op 28 juni 2017 heeft de gemeenteraad ingestemd met een keuze voor het plan van Springtij.

2.19.

AG heeft bij brief van 28 juli 2017 bezwaren geuit tegen de besluitvorming.

2.20.

De gemeenteraad heeft vervolgens besloten om het besluit omtrent de keuze voor één van de plannen aan te houden in afwachting van een door de Burgemeester gelast onderzoek naar de correspondentie tussen wethouder [A.] en WZCV in de periode maart tot en met juni 2017. Dat onderzoek is uitgevoerd door het bureau “Integis”. Het van dat onderzoek opgemaakte rapport d.d. 29 november 2017 vermeldt onder meer:

“[B.] heeft met zoveel woorden de hierboven geschetste relatie tussen WZCV en Springtij bevestigd:

De afspraken over de terughoudendheid in de communicatie hangen mede samen met het feit dat iedereen wist van de relatie tussen de CV en Springtij architecten (…) en dat ook iedereen wist dat de CV een voorkeur voor het plan van Springtij had. [B.] licht toe dat bij alle partijen bekend was dat de CV en Springtij twee handen op een buik waren (…)

Waar Springtij en WZCV hebben verklaard ‘veel contact’ respectievelijk ‘regelmatig overleg’ te hebben gehad, volgt uit ons onderzoek dat WZCV niet dan wel slechts incidenteel contact heeft gehad met De Biase en AG (…)

Wel is in paragraaf 5.8 vermeld dat Springtij en WZCV hebben verklaard ‘veel contact’ respectievelijk ‘regelmatig overleg’ met elkaar te hebben gehad. Derhalve kan worden aangenomen (…) dat Springtij kennis heeft gehad van de inhoud van (een deel van de) correspondentie tussen [A.] en WZCV. Alsdan hebben in de periode vanaf 3 mei 2017 tot en met 20 augustus 2017 niet alle initiatiefnemers (op hetzelfde moment) de beschikking gehad over dezelfde informatie. (…)

[A.] geeft WZCV in navolgende correspondentie advies:

* op 20 juni 2017 stuurt [A.] een mail aan [D.] in antwoord op de mail d.d. 20 juni 2017 van [D.] aan [A.] inzake een (concept)brief van WZCV aan de gemeenteraad. [A.] vermeldt:

Lijkt me verstandig om dit in de achterzak te houden en niet te verspreiden noch aan de projectleiding noch aan de raadsleden/college. Het zou kunnen lijken of er een beslissing afgedwongen kan/gaat worden. Dat is niet in het belang van de beeldvorming [sic] en daarmee kan t [sic] schade doen aan de reeds voor een groot gedeelte positieve grondhouding van een aantal raadsleden tav [sic] Het Springtij plan [sic].

2.21.

De gemeente heeft tevens onderzoek laten doen naar de plankeuze zoals die door de gemeente is gemaakt. Aan de Stichting Decentraalbestuur.nl zijn twee onderzoeksvragen gesteld die luiden:

1) was er voor de drie bureaus die een plan hebben gemaakt een gelijk speelveld? en

2) heeft de raad zijn besluit van 28 juni 2017 op goede gronden kunnen nemen.

2.22.

Decentraalbestuur.nl heeft beide vragen in haar rapport van 16 maart 2018 bevestigend beantwoord.

2.23.

In de raadsvergadering van 26 maart 2018 is de opschorting van de besluitvorming weer opgeheven.

3.Het geschil

3.1.

AG vordert:

primair

( i) de gemeente te veroordelen om het gunningsvoornemen aan Springtij in te trekken, dan wel het zetten van stappen en/of sluiten van contracten om het gekozen planontwerp van Springtij verder te brengen te verbieden, nu gunning op onjuiste gronden en/of onrechtmatig heeft plaatsgevonden;

(ii) de gemeente te gebieden de opdracht aan AG te gunnen;

subsidiair

(iii) de gemeente te gebieden een herboordeling van de inschrijving (de vzr leest: inschrijvingen) uit te voeren;

meer subsidiair

(iv) een andere maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en die recht doet aan de belangen van AG;

zowel primair als subsidiair

( v) de gemeente te veroordelen in de kosten, met nakosten en wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Het beoordelingskader

4.1.

AG is blijkens haar stellingen in de dagvaarding van mening dat het in deze procedure gaat om een aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft dit betwist. Er is volgens de gemeente geen sprake van een overheidsopdracht waarbij de regels van het aanbestedingsrecht dienden te worden gevolgd, er worden geen aanvullende eisen gesteld en van een bouwplicht is evenmin sprake. De gemeente heeft besloten om een zogenaamde keuzeprocedure vast te stellen, waarbij de drie initiatiefnemers gelijke kansen krijgen.

4.2.

Deze typering van de ter beoordeling liggende besluitvorming, die door AG niet is weersproken, laat onverlet dat de gemeente, zoals zij ook beaamt, bij haar besluitvorming ter zake gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:14 BW, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 inzake Amsterdam/IKON). Daartoe behoort dat besluiten behoorlijk en zonder vooringenomenheid worden voorbereid en- gegeven de omstandigheid dat het hier gaat om een keuzeprocedure- dat de beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd (Hof ’s-Gravenhage, 26 oktober 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2080).

Het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgesloten. Uit beide beginselen vloeit ook voort dat inschrijvers, mede met het oog op een goede controle achteraf, vanaf het begin een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.3.

De handelwijze van de gemeente moet worden beoordeeld aan de hand van deze beginselen.

De beoordeling

4.4.

AG heeft betoogd dat uit het rapport van Integis volgt dat in de 6 weken tussen het collegebesluit en het raadsbesluit maar liefst 18 e-mails tussen wethouder [A.] en WZCV zijn gewisseld ten aanzien van het informeren van de raad. Ook is 6 maal door wethouder [A.] correspondentie doorgestuurd aan WZCV en is er in ieder geval 4 keer mondeling contact geweest tussen wethouder [A.] en WZCV in aanloop naar het raadsbesluit. Tevens volgt uit het rapport dat Springtij en wethouder [A.] tenminste eenmaal op zijn privé e-mailadres e-mailde In deze e-mail wordt afgestemd met [A.] hoe Springtij en WZCV de raadsleden via het College kunnen informeren. Dit was een toevallige ontdekking, onderzoek naar het privé e-mailadres van [A.] is niet gedaan.

AG meent op grond van een en ander dat niet is uit te sluiten is dat wethouder [A.] invloed op de ambtelijke beoordeling heeft gehad. AG meent dat dit ook logisch is, wethouder [A.] is hun baas; de ambtenaren weten dat de wethouder voorkeur heeft voor een plan. Zij denken wellicht dat ze niet zijn beïnvloed, maar ze zijn het wel als de cultuur is dat Springtij het beste plan is en dat samengewerkt moet worden met WZCV.

4.5.

AG stelt verder dat Springtij, de partij wier plan als beste is beoordeeld, als gevolg van haar contacten met WZCV een informatievoorsprong heeft gehad ten opzichte van de andere twee gegadigden. AG stelt dat haar plan ten onrechte op bepaalde beoordelingskaders te weinig punten heeft gescoord, alsmede dat aan het plan van Springtij ten onrechte teveel punten zijn toegekend. De oorzaak van één en ander is volgens AG gelegen in de voorgeschiedenis van het project, zoals hiervoor onder de vaststaande feiten omschreven, en de verwevenheid van en contacten tussen diverse betrokken partijen (WZCV, de gemeente in de persoon van wethouder [A.] en Springtij).

De gemeente heeft volgens AG verzuimd om te zorgen voor een gelijk speelveld voor alle drie betrokken partijen en heeft de onbalans in de informatievoorziening aan partijen verder versterkt door bilateraal overleg te voeren met WZCV en Springtij.

Vervolgens is de gemeenteraad niet alleen geïnformeerd conform het vastgestelde kader, maar zijn ook andere argumenten gedeeld.

4.6

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door AG aangehaalde vaststellingen van Integis, die door de gemeente als zodanig ook niet zijn bestreden, op zichzelf genomen reeds meebrengen dat de zorg voor de kwaliteit van de besluitvorming onvoldoende is geweest. In art. 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Dat geldt ook voor zover het betreft de advisering door wethouders aan de gemeenteraad met het oog op de door deze te nemen besluiten. Die norm houdt ook in dat
schijnvan vooringenomenheid moet worden vermeden. Vastgesteld moet worden dat de wijze van optreden van wethouder [A.] strijdig is met die norm. Ook de voorzieningenrechter kan niet uitsluiten dat het mogelijke gebrek aan onvooringenomenheid bij de wethouder invloed heeft gehad op de ambtelijke beoordeling die tot benadeling van AG kan hebben geleid. In dit verband verdient opmerking dat AG in die beoordeling slechts één punt minder heeft gescoord dan Springtij, terwijl op die score in ieder geval op volgende punten wel is af te dingen.

4.7

Gelet op de stand van de kennis die de beoordelingscommissie ten tijde van haar beoordeling had, had de commissie bij de beoordeling op “parkeren” het plan van Springtij niet uitvoerbaar moeten achten omdat er bij dat plan veel grond vrijkomt die niet volledig kan worden verwerkt op de projectlocatie, terwijl het pan van AG werkt met een gesloten grondbalans. Bij die stand van zaken is onbegrijpelijk waarom het plan van Springtij op het punt “parkeren” even goed heeft gescoord als het plan van AG. Er bestond (en bestaat) immers geen enkele zekerheid omtrent de vraag of het plan van Springtij in feite uitvoerbaar is. Voor zover de gelijke score is gebaseerd op het gegeven dat Springtij meer parkeerplaatsen realiseert dan AG, sluit dat niet aan bij het beoordelingskader, waarin niet meer staat dan dat de parkeernormen uit de parkeernormennota moeten worden gehanteerd. Het is dan ook niet begrijpelijk waarom de onzekerheid omtrent de realiseerbaarheid van het plan van Springtij hier niet tot aftrek heeft geleid, te meer waar AG die aftrek wel heeft gekregen op het punt van de integrale ontwikkeling, waar AG minder hoog heeft gescoord dan het plan van Springtij, “omdat er tussen Springtij en Watertoren CV reeds contact is geweest”, hetgeen kennelijk door de beoordelingscommissie als een voordeel wordt beschouwd. Het enkele feit van dat contact vormt evenwel geen garantie voor een goede integrale ontwikkeling en komt, gelet op de gemeentelijke kennis van de relatie tussen WZCV en Springtij en het door de gemeente in ieder geval tot op dit moment hooggehouden uitgangpunt dat WZCV op zichzelf bereid is om met alle drie inschrijvers samen te werken, ook overigens niet als een passende reden voor aftrek voor.

4.8.

Aangenomen dat de overige scores van de beide plannen deugen moet reeds op deze grond worden vastgesteld dat uit objectieve weging van de beide plannen niet overtuigend kan volgen dat het plan van Springtij beter is. Een uitkomst Springtij 21, AG 22, was even goed, mogelijk beter, op te schrijven geweest.

In hoeverre hier sprake is van onbewuste beïnvloeding van de beoordelaars door de voorkeur van hun wethouder is niet vast te stellen, maar die vaststelling behoeft ook niet plaats te vinden, nu de hiervoor vermelde norm er juist toe strekt om ook de
mogelijkheidvan die beïnvloeding uit te bannen.

4.9.

Maar er is meer. De gemeente was niet alleen op de hoogte van de zeer nauwe banden tussen Springtij en WZCV, zij was ook bekend met het feit dat WZCV, in haar hoedanigheid van eigenaresse van de watertoren, voorwaarden kon stellen – en feitelijk, ten aanzien van het minimale gebruiksoppervlakte, ook hééft gesteld – die de (door de inschrijvers aan te tonen) haalbaarheid van de door de gemeente gewenste integrale ontwikkeling van het gebied onmiskenbaar zouden beïnvloeden.

4.10.

De gemeente wist bovendien dat WZCV een voorkeur had voor integrale ontwikkeling en voor het plan van Springtij en was zich er van bewust dat de opvatting van WZCV, als eigenaar van de watertoren, binnen het uitgangspunt van de integrale ontwikkeling van wezenlijk belang was. Het rapport Integis vermeldt daaromtrent in punt 60 onder meer het volgende:

“In de Kadertoets Planinitiatieven Watertorenplein d.d. 6 september 2016 is inzake het Overlegresultaat met WZCV het volgende opgemerkt:

De drie ingediende planinitiatieven zijn aan de eigenaren van de watertoren verstrekt met het verzoek deze te beoordelen. Voor wat het planonderdeel watertoren betreft, is uiteraard ook gevraagd of men in financieel-economische zin voldoende perspectief zag. Uiteindelijk zal men dit plandeel zelf gaan ontwikkelen of het eigendom moeten overdragen aan een ontwikkelende partij. Men heeft de drie plannen beoordeeld en expliciet aangegeven een uitdrukkelijke kwalitatieve voorkeur te hebben voor het planontwerp van Springtij. Men heeft voorts aangegeven in dat integrale planconcept ook, voor wat hun plandeel betreft, het beste financieel economische perspectief te zien. In het kader van de voorbereiding van het participatieproces, waarover afzonderlijk wordt gerapporteerd, is andermaal gesproken met de eigenaren. Men heeft hierbij aangegeven in beginsel bereid te zijn de door de gemeenteraad, op basis van deze kadertoets en het resultaat van de participatie te nemen beslissing te zullen respecteren. Binnen het uitgangspunt van de integrale ontwikkeling van de beide plandelen is de opvatting van de eigenaar van de watertoren uiteraard van wezenlijk belang.

4.11.

Daar komt bij dat WZCV de gemeente ook in de bespreking van 27 maart 2017 er nogmaals uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de eerder al gestelde minimale hoeveelheid gebruiksoppervlakte (3.000m2) wat haar betreft van wezenlijk belang was voor de financiële haalbaarheid en derhalve voor de uiteindelijke ontwikkeling van het plan.

4.12.

De gemeenteraad heeft er uitdrukkelijk op aangedrongen dat de haalbaarheid van een integrale planontwikkeling aan het beoordelingskader zou worden toegevoegd, hetgeen is gebeurd. Daarbij is evenwel niet de door WZCV gestelde voorwaarde omtrent de minimaal te realiseren gebruiksoppervlakte opgenomen, terwijl die realisatie een wijziging van het bestemmingsplan vereiste en de mogelijkheden om het bestemmingsplan te wijzigen in het kader waren geclausuleerd met de toevoeging “indien noodzakelijk”.

4.13.

Uit de verklaring van WZCV in haar interview met Integis volgt dat zij met het plan van AG uit de voeten had gekund indien AG rekening had gehouden met de 3.000 m2 gebruiksoppervlakte, maar dat AG er voor gekozen heeft een plan te ontwikkelen dat binnen het bestemmingsplan bleef en dat niet voorzag in de minimale gebruiksoppervlakte.

Vast staat dat Springtij van die voorwaarde op de hoogte was, maar de voorzieningenrechter kan niet vaststellen dat ook AG en De Biase daarvan wisten. De voorzieningenrechter stelt vast dat WZCV er bij Integis in “gespierde” bewoordingen op heeft aangedrongen om in het rapport op te nemen dat die eis in een architectenoverleg van 31 maart 2017 “met zoveel woorden aan de orde is gesteld” maar dat Integis aan die aandrang geen gevolg heeft gegeven. Dat duidt erop dat Integis die bekendheid niet heeft kunnen vaststellen.

4.14.

De voorzieningenrechter acht het verder aannemelijk dat de andere inschrijvers hun plannen zouden hebben afgestemd op die voorwaarde indien zij daarmee bekend zouden zijn geweest. Men behoeft immers geen helderziende te zijn om tot de inschatting te komen dat de gemeenteraad de door haar gewenste integrale uitvoering van het project alleen verzekerd zal achten indien het plan voldoei aan een door de eigenaar van een deel van het plangebied gestelde en essentieel geachte randvoorwaarde. Dat brengt mee dat de voorzieningenrechter ervan moet uitgaan dat AG en De Biase ten tijde van de indiening van hun plannen met die randvoorwaarde niet bekend waren.

4.15.

Vervolgens is van belang hoe de gemeenteraad op dit punt door het College is geïnformeerd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de wethouders [A.] en [B.] in hun mededeling aan de raad van 16 juni 2017 onder meer het volgende hebben vermeld:

“Het mogelijk maken van een integrale ontwikkeling is als een belangrijk kader meegegeven door de gemeenteraad. Binnen dit kader is de financiële haalbaarheid, organisatie van een integrale ontwikkeling en technische haalbaarheid van de renovatie van de watertoren beoordeeld.

Tussen de plannen Bad Zandvoort (AG, toevoeging voorzieningenrechter) en Springtij zit een aanzienlijk verschil ten aanzien van de financiën. Bad Zandvoort heeft geen gebruik gemaakt van de wijzigingsbevoegdheid op grond van de Watertoren C.V. en/of gemeente.

(…)

De gemeente heeft geen kaders meegegeven ten aanzien van het aantal m2 dat rond de toren moet komen. De grond is ook niet van de gemeente. De Watertoren C.V. heeft naar eigen zeggen aan alle partijen aangegeven dat een bepaald programma nodig is om het behoud van de toren te kunnen garanderen. Het bestemmingsplan biedt door middel van een wijzigingsbevoegdheid op het perceel van de Watertoren C.V. nog ca 500-1000 m2 GBO, waarvan De Biase en Bad Zandvoort hebben besloten deze onbenut te laten (…)

Daarnaast biedt de watertoren zelf ca. 1.000 m2 GBO in te zetten voor woningbouw. de eigenaar van de Watertoren zal niet meegaan met een plan dat onder aan de streep een negatief saldo heeft. Bij de financiële berekeningen en beoordeling is gekeken naar het gedeelte rondom de toren, niet de toren zelf (…)”

4.16.

Vastgesteld moet worden dat in deze mededeling een direct verband wordt gelegd tussen “het mogelijk maken van een integrale ontwikkeling”, de “financiële haalbaarheid” en de door WZCV gestelde randvoorwaarde “dat een bepaald programma nodig is”, waarmee wordt gedoeld op de door WZCV voor haalbaarheid minimaal nodig geachte gebruiksoppervlakte.

4.17.

De gemeente heeft opgemerkt dat de mededelingen van WZCV aan de raad over het plan van AG en over de benodigde 3.000 m2 gebruiksoppervlakte niets van doen hebben gehad met de ambtelijke beoordeling op het punt van de integrale ontwikkeling en dat deze mededeling niet van invloed is geweest op de scores van de respectieve plannen. De gemeente betwist derhalve dat de voorwaarde van WZCV relevant was voor de ambtelijke beoordeling.

4.18.

De voorzieningenrechter acht dit betoog niet overtuigend. De voorzieningenrechter stelt daartoe voorop dat de vraag of het kosteneffect van het niet opnemen van 3.000 m2 gebruiksoppervlakte wonen in de ambtelijke beoordeling is meegenomen niet van doorslaggevende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of de gemeente, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voldoende zorg heeft betracht voor het creëren van een gelijk speelveld voor alle partijen. Die zorg omvat immers ook de zorg voor de gelijkheid in de verstrekking van informatie omtrent de
grenzenvan dat speelveld.

Gelet op de aard van de besluitvorming was het van scores voorziene ambtelijke advies niet minder, maar ook niet meer, dan een hulpmiddel voor het college van B&W om de gemeenteraad te kunnen adviseren en voor de gemeenteraad om inzicht te verkrijgen in de voor- en nadelen van de drie plannen. Vast staat dat de gemeenteraad er in april 2017 zelf op heeft aangedrongen dat het toetsingskader zou worden aangevuld met de eis dat integrale ontwikkeling van de watertoren en omliggende omgeving haalbaar moest zijn. De door WZCV aan die ontwikkeling gestelde voorwaarde moet in dat verband, als gezegd, essentieel worden geacht. Dat wordt geïllustreerd door de uitlatingen van WZCV in een interview met Integis, die impliceren dat de grenzen van het speelveld de facto mede door die voorwaarde zijn bepaald:

“Nadat de ambtelijke toets had plaatsgevonden en de inhoud van de plannen duidelijk was, had WZCV de voorkeur voor het plan van Springtij omdat dit het enige plan was waarbij rekening is gehouden met de eis van WZCV.

WZCV heeft haar voorkeur breed gecommuniceerd, onder andere aan de raad. WZCV vermeldt dat deze voorkeur is uitgesproken in de hoedanigheid van partner van de gemeente en eigenaar van de watertoren. WCZV geeft aan dat zij tot 18 april 2017 compleet onafhankelijk in het proces zat en pas daarna openlijk haar voorkeur voor Springtij heeft uitgesproken. WZCV had de hoop dat De Biase Architecten en AG architecten in de eerste maanden van 2017 hun plannen nog zouden aanpassen, iets waar Springtij ook bang voor was. WZCV had ook prima kunnen leven met het plan van AG architecten als zij rekening hadden gehouden met de 3.000 m2 GO Wonen. Het is de keuze geweest van AG architecten en Biase om een plan te ontwikkelen dat binnen het bestemmingsplan bleef en dat niet voorzag in minimaal 3. 000 m2 GO Wonen. Daarmee hebben zij zich volgens WZCV zelf buiten het gelijke speelveld geplaatst.”

4.19.

Door de randvoorwaarde van WZCV op het punt van de minimale gebruiksoppervlakte wonen onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet uitdrukkelijk, ook niet als voorbehoud, in de beoordelingskaders op te nemen, maar het bestaan van die voorwaarde wel in de mededeling aan de gemeenteraad op te nemen en daarbij niet alleen de indruk te wekken dat WZCV die informatie met de drie gegadigden heeft gedeeld,
terwijl niet kan worden vastgesteld dat dit ook inderdaad het geval is, maar er ook op te wijzen dat de eigenaar van de Watertoren niet zal meegaan met een plan dat onder aan de streep een negatief saldo heeft, is de informatie aan de gemeenteraad – bewust of onbewust – op een essentieel moment ten gunste van Springtij beïnvloed.

4.20.

Het is, zoals hiervoor werd overwogen, voldoende aannemelijk dat AG, ware zij met de voorwaarde van WZCV bekend geweest, haar plan daarop zou hebben afgestemd. Dat brengt mee dat ook voldoende aannemelijk is dat het verzuim om de voorwaarde tijdig en duidelijk met AG te delen haar in aanzienlijke mate heeft benadeeld. Ook om die reden is het besluit van de gemeenteraad onzorgvuldig tot stand gekomen.

4.21.

Des slotsom van al het voorgaande is dat de beoordeling van het plan van AG door de gemeente in strijd is met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit, alsmede met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en op die grond jegens AG onrechtmatig is.

4.22.

Hetgeen de Stichting Decentraalbestuur.nl in haar rapport heeft geconcludeerd kan aan al hetgeen hiervoor werd overwogen niet af doen, nu het blijkens het eerste hoofdstuk van het rapport gaat om een bestuurlijk rapport, waarbij de juridische aspecten niet of nauwelijks zijn beoordeeld. Het rapport zegt bijvoorbeeld niets over toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast gaat de Stichting er kennelijk van uit dat de voorwaarde van WZCV bij alle betrokken partijen bekend was, -het rapport concludeert immers op bladzijde 4 dat de drie bureaus (behoudens op het punt van de te hanteren peilmaat) gelijkwaardig en gelijktijdig door de gemeente zijn geïnformeerd-, terwijl die bekendheid in dit geding niet is vastgesteld. Het rapport is derhalve voor de beoordeling van de handelwijze van de gemeente in het kader van deze procedure niet ter zake dienend.

Consequenties van het voorgaande voor de vorderingen

4.23.

Hetgeen AG primair onder II heeft gevorderd, namelijk de gemeente te gebieden de opdracht aan AG te gunnen, is bij gebrek aan een toereikende grondslag niet toewijsbaar. De vaststelling dat het proces dat heeft geleid tot het onrechtmatige besluit van de gemeenteraad niet zorgvuldig is geweest kan hooguit leiden tot een voorziening die ertoe strekt dat proces over te doen. De voorzieningenrechter zal de herbeoordeling voorschrijven op een wijze die recht doet aan een aantal specifieke kenmerken van deze zaak.

4.24.

De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AG worden begroot op:

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.606,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de gemeente om verder uitvoering te geven aan het door de gemeenteraad genomen besluit van 28 juni 2017 en/of om vervolgstappen te zetten die de rechtmatigheid van dit besluit veronderstellen;

5.2.

gebiedt de gemeente om het proces om te komen tot een selectie uit de drie thans met elkaar concurrerende inschrijvers als volgt vorm te geven:

de gemeenteraad stelt op voordracht van het college van B&W voor ultimo 2018 het
het door het college aan de gemeenteraad voor te dragen kader wordt voorgelegd aan de inschrijvers, die gedurende twee weken de gelegenheid hebben om verduidelijking te vragen;
de daaruit voortvloeiende nota van inlichtingen wordt voorgelegd aan de inschrijvers, die gedurende één week de gelegenheid hebben om verduidelijking van de gegeven antwoorden te vragen;
die antwoorden worden neergelegd in een tweede nota van inlichtingen;
de beide nota’s van inlichtingen worden met de definitieve voordracht aan de gemeenteraad meegezonden;
de inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld om hun plannen in het licht van het aldus vastgestelde kader aan te passen. Tussen de datum van het besluit waarbij het
de plannen worden onderworpen aan een beoordeling door een ambtelijke commissie. Het staat de gemeente vrij om die commissie samen te stellen uit ambtenaren die eerder in dit dossier actief zijn geweest en om daarbij -desgewenst- externe expertise in te schakelen;
de plannen en het advies van de commissie worden tot het moment waarop het college van B&W het te nemen besluit aan de Raad voorstelt vertrouwelijk behandeld;
de gemeente geeft zich rekenschap van de gevoeligheid van de positie van WZCV in relatie tot deze besluitvorming en past de communicatie met WZCV die in de periode tussen indiening van de plannen en de voordracht aan de Raad plaatsvindt daaraan aan;

5.3.

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van AG begroot op € 1.606,00, vermeerderd met de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 in geval van betekening, één en ander te vrmeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.Ph.C. de Jong op 20 juli 2018.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2018:7142

Aanbestedingsrecht en de zorgvuldigheid van gemeentelijke besluitvorming inzake de ontwikkeling van de Watertoren te Zandvoort

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Het beoordelingskader

5.De beslissing

Voetnoten